論因部分發起人過錯公司設立不能時發起人之間糾紛的法律適用

邱人杰?尹訓洋?郭新政

摘 要：公司設立成立是公司股東行使權利、承擔義務的前提。但是，當公司因部分發起人過錯以致設立不能時，發起人之間糾紛是適用《公司法》規定的公司設立糾紛解決條款，還是適用《民法通則》及《合伙企業法》規定的合伙糾紛解決條款，一方面牽扯到法官如何適用法律的問題，另一方面，則直接關系到當事人的權益。筆者在此就以上觀點問題做出簡要分析。

關鍵詞：發起人；公司設立不能；合伙糾紛

1 公司設立不能概述

公司設立不能是指發起人合意決定設立公司之后，公司正式設立之前，因未能滿足公司設立條件或經營不能以及自發決定不再繼續設立行為等情形致使公司未能設立成功的情況。雖然公司設立并沒有成功，但并不意味著之前期間的法律事實和法律責任也隨之消失。

2 相關發起人糾紛法規

《公司法解釋（三）》第四條第三款規定，因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。《民通意見》第四十七條規定，全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任，對內則應按照協議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經營虧損有過錯的合伙人，應當根據其過錯程度相應的多承擔責任。

3 關于發起人糾紛認定的主要觀點

關于因部分發起人過錯導致公司設立失敗時，發起人內部責任的定性并無統一定論，主要有兩種觀點，一種主張應認定為合伙事務糾紛，緣由是其認為在確定公司發起人所應承擔民事責任時，必須明確公司發起人在公司未成立時的法律關系，由于設立中的公司不具有獨立的人格，發起人之間以設立公司為目的而達成的協議系一種合伙協議，該合伙關系自達成協議（章程）之日起成立；自公司成立后即告終止。另一種主張應認定為公司設立糾紛，其主要依據是根據法律本位主義，強調符合法律規范為基礎，認為符合《公司法解釋（三）》第一條規定的發起人資格的主體，在出現公司設立不能糾紛時應主要適用公司法相關責任規定。

對于認定為合伙事務糾紛的主張，首先需要確定的是何為“合伙”。要對合伙下一個完備的定義很困難，迄今，我們并不能清楚地說明經常使用的“合伙”、“合伙組織”、“合伙企業”等術語的準確含義和它們之間的區別。大陸法系一般將合伙區分為民事合伙與商事合伙兩大類，其劃分標準主要是合伙目的，作為商事合伙，合伙目的必須是從事某種程度或規模的商業活動，即從事商行為。而此時的商事合伙又極易與公司主體相混淆，從而又認定為公司糾紛，關于商事合伙與公司組織的區分，可以反身參照商事合伙與民事合伙的區別來認定。民事合伙作為一種普通私法形式存在，它是一個共同體，但不是組織體。在民事合伙中，契約關系向共有方向發展，但沒有向組織人格或獨立整體性發展。商事合伙則不同，它不僅是共同體，而且已是組織體或組織共同體。

對于認定公司設立糾紛的主張，關鍵點是需要確認在出現不符合《公司法解釋（三）》第一條規定的情形下該如何認定，對于既沒有簽署公司章程、又無履行公司設立職責的情形，則需要考慮是否適用合伙事務糾紛更為適合。

4 關于公司設立糾紛的司法實踐案例

2009年3月4日，謝守輝、袁金山、劉文輝簽訂了1份《湖北完伊夫生物科技有限公司股東合作決議書》，約定：謝守輝、袁金山及劉文輝合伙開辦公司。總投資150萬元，三人各占33.3%股份（其中由謝守輝研發成果，并以項目前期研發費用折合500000元入股，袁金山、劉文輝各投500000元）。該協議上載明袁金山前期已投入200000元，實際未投入到位。合同訂立后，謝守輝、袁金山為公司籌劃和運作支出了40000元費用，該款均由袁金山墊付，同時袁金山向謝守輝交納了60000元股金。劉文輝投資115000元為公司購買機械設備一臺（此設備由謝守輝收取，現存放于其家庭開設的酒廠倉庫內）。后由于謝守輝未取得專利許可和生產許可、謝守輝及劉文輝資金未到位等多種原因，公司未注冊成立。謝守輝、袁金山即協商散伙。2009年11月1日，謝守輝向袁金山出具收條一張，承諾退還股金100000元給袁金山，在8個月內付清。該款經袁金山多次催討，謝守輝于2010年8月3日付款30000元，余款70000元拖欠至今未付。袁金山、劉文輝遂提起訴訟要求謝守輝償還股金及設備款。

一審湖北省赤壁市人民法院依照《公司法解釋（三）》第四條第三款規定，判決被告謝守輝退還原告袁金山股金70000元，此款應于本判決生效后立即付清；被告人謝守輝不服一審判決提起上訴，二審湖北省咸寧市中級人民法院維持一審對謝守輝的判決。

由該案判決，可以看出一審法院和二審法院根據本案案情定性為公司設立糾紛，適用的是《公司法解釋（三）》第四條第三款的規定。

5 關于因部分發起人過錯公司設立不能時發起人之間糾紛的法律適用的思考

筆者認為，此種情形下不論是考慮劃分為合伙事務糾紛，還是認定為公司設立糾紛，都應該注意到一個關鍵因素，即不論是合伙協議還是公司章程都有一定的人合性，合伙協議比公司章程所承載的人合性程度更深。因此，不能一概而論，應該具體情況具體分析，結合具體案情，把握關系案件定性的主要因素——發起人一開始的意思表示。

如果發起人之間一開始就表明以設立公司為目的，簽訂相應的協議，投資一定資金，并約定相應的風險保障條款，即在投資失敗時，只要有部分發起人有過錯，出資人就完全享有一定的補償權或追償權，符合此種情形下，則充分表明了發起人之間的資合性遠大于人合性，在這種判斷下，可以劃歸到公司設立糾紛。例如上述案例的具體情形，原告與被告之間一開始就是為了設立公司目的而出資合意，在因各種相關因素致使公司設立不能時，原告要求被告承擔損失，被告又對原告出具收條，這就表明了雙方投資時的資合性的本質。因此，可以適用公司法的相關規定。

如果發起人之間在最初合意經營時，有共同經營、共享利益、共擔風險的意愿，以一定協議固定下來，表明出資人一起合伙經營，又表明在投資失敗時，在發起人重大過錯或故意損害出資人利益的情形下，只是追償發起人過錯范圍內的相應責任，則表明發起人之間的人合性程度較高，有著較為高度的信任基礎，在這種情況下則可以劃歸到合伙事務糾紛。

總而言之，信任是一把法鎖，不僅關系到發起人之間的人合程度，更可以用來衡量在此基礎上，發起人之間的意思表示。因此，在分析具體案情時，需要充分的考證發起人之間最初的信任程度和最初意愿。

此外，在糾紛發生比較模糊不清的情況下，還可以考慮，發起人設立經營的主要業務范圍是什么，邏輯類推其是否有從稅法上規避稅費的意圖和需要，眾所周知，合伙企業與有限公司相比較，其中明顯的優勢就是，合伙企業無需交納企業所得稅。如果有從經營角度減少成本，節約稅費的意思，則可以考慮最初發起人之間的設立意思是合伙經營，自然應劃歸到合伙事務糾紛。

參考文獻

[1]載于浙江省寧波市中級人民法院（2005）甬民三終字第169號，轉載于羅培新，《給企業講公司法—管理者最關心的100個公司案例》，53頁，北京，中國法制出版社，2011.

[2]全國人大財經委，《合伙企業法、獨資企業法熱點問題研究》，48頁，北京，人民法院出版社，1996.

[3]全國人大財經委，《合伙企業法、獨資企業法熱點問題研究》，54頁，北京，人民法院出版社，1996.

[4]案例來源：中國裁判文書網，（2014）卾咸寧中民二終字第145號.