網絡謠言的憲法規制

劉浩 王鍇

隨著網絡的普及,網絡言論越來越變得“自媒體化”,與傳統媒體相比,自媒體是言論發出者與傳播者的合一。由于缺少職業準入機制,故言論容易流入隨意,并隨著網絡傳播而被放大,產生了一定的社會危害。2012年4月17日,《人民日報》刊登了近年來在社會上產生嚴重后果的十起網絡謠言案例。①《人民日報刊登十起網絡謠言案例稱謠言害人害己》,網址：http：/ /legal.gmw.cn/2012－ 04/17/content＿3983421.htm。2013年9月8日,公安部在其官方網站公布了一批公安機關集中打擊網絡有組織制造傳播謠言等違法犯罪專項行動案例。②溫如軍：《兩高今詳解“網言”獲罪》,《法制晚報》2013年9月9日。那么,什么是網絡謠言?如何對網絡謠言進行規制?本文擬從憲法學的角度進行分析。

一、謠言的定義

要弄清楚什么是網絡謠言,首先要弄清楚什么是謠言。謠言(rumor),根據《辭海》的解釋,是指沒有事實根據的傳聞,捏造的消息。③《辭海》(縮印本),上海辭書出版社2000年版,第493頁。Gordon W.Allport 和Leo J.Postman 認為謠言是指與當時某些事件相關聯的命題,為了讓人相信,它一般是以口耳相傳的方式在人們之間流傳,而且缺乏具體的資料以證實其真實性。①Gordon W.Allport ＆ Leo J.Postman,The Psychology of Rumor,New York：Holt,Rinehart ＆ Winston,1947,p.1.由此可以看出中西方對于謠言認定的差別：西方學者定義下的謠言并非錯誤的信息,而是未經證實的信息,也就是說謠言可能為真；而中國學者對謠言的認識基本上是負面的,是指不實的信息,甚至是故意捏造出來的不實信息。②王紹光區分了傳言、流言、讒言和謠言,他認為西方的謠言是指傳言,是個中性詞,而中國的謠言是指流言和讒言。參見王紹光：《知之為知之,不知為不知》,載[美]卡斯﹒R﹒孫斯坦：《謠言》(序一),張楠迪揚譯,中信出版社2010年版。當然,也有學者試圖超越謠言的“真偽”之爭,從謠言的來源上為謠言下定義。比如Kapferer 認為,謠言的主要特征并非在于是否已獲證實,而在于它的非官方消息來源,它是社會上存在并流傳的未經官方證實或是已被官方所辟謠澄清的訊息。③J.N.Kapferer,Rumors：Uses,Interpretations,and Images,Transaction Publishers,1990,p.2.故中國也有學者將謠言定義為沒有根據的信息。④孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估》,《法學》2013年第11期。對此,筆者認為,謠言的內涵存在模糊性,故不適合作為法律術語。首先,如果我們將謠言定義為不實的信息,但是有的時候結果卻證明,謠言是真實的。比如記者羅昌平在網絡上實名舉報國家能源局局長劉鐵男時,即被國家能源局回應是“純屬污蔑造謠”。但結果是,劉鐵男因受賄罪被判無期徒刑。其次,如果我們將謠言定義為沒有根據的信息,但是沒有根據并非一定不真實。比如很多科學上的假設、猜想都是沒有被事實所驗證的,但你并不能說它們就是謠言。所以,筆者認為,西方學者將謠言定義為未經證實的信息是可取的。

中國首次對網絡謠言進行規定的是2000年的《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》第二條第1 項：“為了維護國家安全和社會穩定,對有下列行為之一,構成犯罪的,依照刑法有關規定追究刑事責任：(一)利用互聯網造謠、誹謗或者發表、傳播其他有害信息,煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度,或者煽動分裂國家、破壞國家統一”。2005年頒布的《治安管理處罰法》第二十五條規定：“有下列行為之一的,處5日以上10日以下拘留,可以并處500 元以下罰款；情節較輕的,處5日以下拘留或者500 元以下罰款：(一)散布謠言,謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”。此外,2000年國務院發布的《互聯網信息服務管理辦法》和2011年文化部發布的《互聯網文化管理暫行規定》、2004年、2007年和2009年國家廣電總局分別發布的《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》《互聯網視聽節目服務管理規定》《關于加強互聯網視聽節目內容管理的通知》等文件中都有禁止“散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩定”的規定。但是,真正當2013年公安部門啟動打擊網絡謠言的專項行動之后,為配合該次行動,最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱兩高《解釋》)中卻未使用“謠言”一詞,而是采用“捏造事實”、“編造虛假信息”等內涵更為明確的術語,這在某種程度上也反映了法律適用部門對于“謠言”這種“未經證實的信息”的認定困難的擔心。

網絡謠言與傳統的謠言相比,在性質上并無不同,只是傳播媒介發生了變化,即在同等內容的情況下,網絡謠言的傳播速度更快、范圍更廣、影響更大。所以,網絡謠言的憲法規制既要重視網絡的獨特性,也要注重傳統的言論規制手段在網絡時代的共通性。

二、網絡謠言的憲法規制基礎

網絡謠言作為經由網絡傳播的未經證實的信息,是否受中國憲法第33 條的言論自由的保護?目前對于言論自由的規制,在理論上有雙階理論(the two-level theory)和雙軌理論(the two-track theory)兩種。

雙階理論主張,以言論對于社會的價值加以判斷,可以分為高價值言論和低價值言論,并予以不同程度的保障。根據該理論,在解決有關言論自由的具體個案時,首先應先判斷系爭的言論是屬于高價值言論還是低價值言論,再分別以不同的審查基準,審查政府對之限制的合憲性。對于高價值言論,具體個案采用嚴格審查基準,獲得近乎絕對性的保障；而對于低價值言論,則采類型化的利益衡量方法,對系爭的政府限制行為進行合憲性的審查。亦即,依照低價值言論的不同類型,衡量系爭的不同利益,采用不同的審查基準,而界定在什么情況下,得對特定的低價值言論加以限制。當前被歸類為低價值言論的包括：虛偽陳述(false statements of fact)、無新聞價值的揭露隱私訊息 ( nonnewsworthy disclosures of private information)、商業性言論(commercial speech)、猥褻性言論(obscenity)、淫蕩粗俗不雅的言論(the lewd,the profane,and the indecent)、仇恨性言論(hate speech)、色情言論(pornography)等。①Geoffrey R.Stone,Louis M.Seidman,Cass R.Sunstein,Mark V.Tushnet ＆ Pamela S.Karlan,The First Amendment,2th,Aspen Publishers,2002,pp.139－280.

雙軌理論是指在處理有關言論自由的具體個案時,將會對言論自由造成限制效果的法律或政府其他規制措施,根據是否直接針對言論表達的內容或針對言論表達可能造成的影響為標準,分為針對言論內容的規制和非針對言論內容的規制兩大類,并分別以不同的審查基準,審查其合憲性。對于針對言論內容的限制,法院一般采嚴格審查基準,即政府的目的是在追求相當急迫且非常重要的利益,其所用的手段是為達到該目的的必要且侵害最小的手段。而對于非針對言論內容的限制,美國聯邦最高法院在1984年的Clark v.Community for Creative Non-Violence 案中將審查象征性言論的O’ Brien 基準和審查言論表達的時間、地點與方法的合理限制基準相互結合形成一個新的審查基準,即：(1)政府此項限制的權力是否為憲法所賦予；(2)該項限制能否增進重要或實質的政府利益；(3)不涉及言論表達的內容；(4)該項限制對言論自由所造成的附帶限制不超過為追求重要或實質的政府利益的必要限度；(5)尚留有甚多其他的管道供該言論表達使用。②466 U.S.789,805 (1984).

從雙軌理論產生的背景來看,是出于對雙階理論中類型化方法的不滿,從而想提出一個能夠適用于所有言論類型的整合性的理論。但是,這種整合看起來并不成功,因為雙軌理論首先要面臨的一個最大難題就是區分針對言論內容的限制與非針對言論內容的限制的困難。其次,這種整合忽視了不同類型言論中的利益衡量的復雜性,比如我們很難想象審查煽動性言論中的“明顯且即刻危險”的原則也能同樣適用于審查商業性言論或猥褻性言論之中。所以,筆者更傾向于采用雙階理論。

依據雙階理論,謠言顯然屬于一種低價值言論,但是,這并不意味著謠言就完全不受憲法的保護。這是因為：首先,是否屬于謠言需要鑒別；其次,即使是謠言也存在一定的價值,因為從言論自由的表現自我理論出發,言論是否值得保護并不在于其是否對他人有用——例如利于追求真理或促進健全民主程序,也不一定在于其是否能幫助表意者自身成就高超的目的,而在于該理論是否為表意者獨立自主且自我決斷的一種自我表現。③林子儀：《言論自由與新聞自由》,月旦出版社股份有限公司1993年版,第36頁。所以,即使低價值的言論只要是個人意思自治的結果,也應得到保護。

三、網絡謠言的憲法規制對象

網絡謠言只是未經證實的信息,并非完全沒有價值。同時,如果將所有謠言納入憲法規制的范圍容易導致政府濫用公權力,將一些不為政府所喜歡的言論統統定性為“謠言”,反而助長了政府去掩蓋真相,侵犯了人們的知情權。所以對謠言必須要區別對待：(1)對于事后查證屬實的“謠言”,不予追究；(2)對于查證不屬實并且造成了危害后果的謠言,依照相關法律進行追究；(3)對于查證不屬實但并未造成危害后果的謠言,通過社會的自凈機制予以消除。也就是說,憲法規制的不是所有的謠言,而是那些會產生危害后果的謠言。根據中國憲法第51 條,這種具有危害后果的謠言無外乎兩種：一種是會損害公共利益的謠言,即煽動性言論；另一種是會損害其他公民合法權利和自由的謠言,即誹謗性言論。從兩高的《解釋》規定來看,網絡謠言主要可能涉及兩種犯罪：一種是誹謗罪,針對誹謗性言論；另一種是尋釁滋事罪,針對煽動性言論。由此也可看出法律適用部門不想“打擊面過寬”的良苦用心。

(一)誹謗性言論

誹謗是指故意捏造事實并加以散布,損害他人人格、破壞他人名譽的行為。①《辭海》(縮印本),上海辭書出版社2000年版,第487頁。由于誹謗涉及公民的言論自由與名譽權之間的沖突問題,尤其是對公務員的誹謗還涉及到公民的監督權與公務員的名譽權的沖突問題,所以,誹謗問題開始憲法化。自1964年的New York Times v.Sullivan 案之后,美國聯邦最高法院逐漸確立了針對誹謗問題的如下規制方法：

1.針對公務員誹謗的真實惡意(actual malice)原則

所謂真實惡意,是指在誹謗公務員時,只有被告明知陳述不實或者完全不在乎其真偽,才應負誹謗責任。真實惡意原則要求在認定是否對公務員構成誹謗時,原告不僅要證明被告所述不實,而且要證明被告對此不實陳述具有故意,明知不實相當于直接故意,完全不在乎真偽相當于間接故意。所謂“明知不實”是指被告高度意識到該言論可能不實或者被告事實上對于其所發表的言論的真實性持有嚴重懷疑。所謂“完全不在乎真偽”并非依一般理性審慎之人是否會發表系爭言論或者會在發表之前進行查證為準,也就是說,即使被告未為查證,但有合理的理由相信其為真,也不構成真實惡意；反之,即使被告進行了相當的查證,但刻意回避真相,也構成真實惡意。當然,即使被告聲稱善意地相信所言為真,但是如果發現該言論全然基于被告的想象或者完全依賴一通未經證實真偽的匿名電話；或者被告的指控其內容如此的難以置信,以至于只有一個輕率疏忽的人才會加以發表傳述；或者有明顯的理由質疑被告消息來源的可靠性抑或其報告的準確性都可能構成真實惡意。②St.Amant v.Thompson,390 U.S.727,732 (1968).

New York Times v.Sullivan 案確立的真實惡意原則是針對公務員(public officials)的誹謗,其后,聯邦最高法院在1967年的Curtis Publishing Co.v.Butts 案中將真實惡意適用的范圍從公務員擴展到公眾人物(public figures)。理由是公眾人物在社會上具有影響力,對公共議題的影響力有時并不小于公務員,故對公眾人物的監督批評,理應與公務員享有同種程度的保護。③在后來的Gertz 案中,又補充了兩點理由：(1)公眾人物比較能有效利用媒體反駁虛偽陳述；(2)公眾人物既然選擇擔任公職或有意引人關注,當然要連帶承受一些難以避免的后果,其中包括更嚴苛的公眾監督。在1974年的Gertz v.Robert Welch,Inc.案中,更是將公眾人物細分為兩種類型：(1)全面性公眾人物,是指在社會上享有特別的盛名,被認定為對整體社會具有高度權力與影響力者,比如大企業總裁、諾貝爾獎得主、知名影歌星,甚至黑道領袖亦屬之；(2)局部性公眾人物,是指自愿投入某一特定公共爭議中,或在非自愿情況下偶然成為媒體關注焦點的公眾人物。④Gertz v.Robert Welch,Inc.,418 U.S.345 (1974).與全面性公眾人物不同,局部性公眾人物在未投身于公共爭議前,本身并非社會上的知名人物,因為介入該公共爭議中,始成為社會大眾矚目的焦點,如脫離該公共爭議,則僅為一私人。公眾人物的理論出現之后,面臨的爭議是判斷公眾人物的標準到底是看其身份,還是看其涉及公共議題?因為在 1971年的Rosenbloom v.Metromedia,Inc.案中,聯邦最高法院曾把不實言論是否涉及公共議題作為判斷適用真實惡意原則的標準。雖然在Gertz 案中,法院否定了這一點,但從公眾人物的認定標準,尤其是局部性公眾人物的認定標準來看,是否涉及公共議題或公共爭議至少是認定公眾人物的必要標準。所以有學者提出,即使是全面性公眾人物,也要區分對公共政策有實質影響力的公眾人物和僅具知名度而無實質公共政策影響力的公眾人物；甚至對公務員,也要區分對政府事務的運作負有實質責任或掌控的公務員和位屬權力低階層級的公務員。⑤呂麗慧：《從美國法“公眾人物理論”論我國民事侵害名譽權法之“公眾人物概念”》,《東吳法律學報》總第22 卷第3期。對于前兩者有真實惡意原則的適用,對于后兩者則沒有真實惡意原則的適用。這可以被視為是一種實質性的公眾人物理論。

2.對私人涉及公共事務誹謗采用過失原則⑥但也有極少數州采真實惡意原則,而紐約州采重大過失責任。

所謂過失原則是指原告只要能證明被告行為有過失,即可就實際遭受的損失請求賠償,即便言論所涉及的議題具有公共性。而只有被告具有真實惡意,才能進一步請求推定損害賠償或者懲罰性損害賠償。①推定損害賠償是指原告無須證明誹謗言論造成實際損失,基于名譽損害對于社會關系傷害雖真實但難以衡量,原告所受的損失即被推定存在,并由陪審團衡量金額。對過失的判斷集中在兩方面：(1)被告是否有合理的根據相信其所言為真；(2)被告對于所發表的言論,是否有作合理的查證。具體包括：對消息來源不合理地信賴；有合理理由質疑內容真實性卻未進一步查證；對訊息做出不合理的引申、推論或詮釋；錯誤的筆記與引述,等等。②許家馨：《美國誹謗侵權法歸責體系初探——以歸責內涵及查證義務為中心》,《月旦法學雜志》2008年總第154期。

3.對私人非涉及公共事務誹謗采用無過錯責任

所謂無過錯責任是指對私人非涉及公共事務的誹謗,除非被告能夠證明其為真實,否則,就算在做出誹謗言論時,被告無任何過錯(既不是故意也沒有過失),其也做了相當的查證工作,被告仍然要承擔誹謗的責任。當然,這種真實性證明并非證明言論全部真實,如果某些部分的真實性無法證明,而其他部分的真實性被認為可以接受,并且其未證明部分又不是實質性損害原告名譽的,在這種情況下真實性證明仍然成立。③[日]望月禮二郎：《英美法》,郭建、王仲濤譯,商務印書館2005年版,第209頁。

(二)煽動性言論

美國聯邦最高法院對于煽動性言論主要適用霍姆斯大法官在1919年的Schenck v.United States 案中所確立的“明顯且即刻危險(clear and present danger)”的原則。霍姆斯大法官的名言就是,即使給予言論自由最大程度的保障,我們也不會保障在戲院內謊稱失火而引起恐慌的言論。因此在判定某種言論是否受到憲法保障時,問題的關鍵在于,從該言論發表時的客觀環境以及該言論的性質,去評估該言論對實際損害的發生是否具有明顯且即刻的危險。④249 U.S.51－52 (1919).亦即,除非言論造成立即的危險,而不立即加以制止無法保障國家的生存,否則政府不得任意地限制言論自由。就霍姆斯大法官看來,這種立即的危險就是緊急狀態。

霍姆斯大法官之后,布蘭代斯大法官又對該原則作了進一步闡述。他說,除非某種言論所引起的危害非常迫切,而且在我們尚無機會就該言論予以充分討論前,該損害即可能發生的情況下,否則該言論所引起的危險不能被視為明顯且即刻。如果在言論發表后,實際損害發生前,仍留有時間可以用討論的方式來辨別是非,或以教育的方法來規避危險,則我們應采取的補救措施是用更多的言論來治療言論所可能帶來的危害,而非強迫沉默。⑤Whitney v.California,274 U.S.357 (1927).布蘭代斯大法官不僅用“是否有討論的時間”作為判斷“明顯且即刻”的標準,而且還加了一個“損害嚴重性”的標準,也就是說,即使有迫切的危險,但損害并非十分嚴重,仍不能限制言論自由。

1969年的Brandenburg v.Ohio 案中,聯邦最高法院對明顯且即刻危險的原則做了更準確的闡述,該原則的構成要件為：(1)發表言論者主觀上意圖為煽動不法行為。所謂煽動不是抽象理論的鼓吹而是具體暴力行動的鼓吹。就像哈蘭大法官所說,不是讓人相信某事,而是為某事。猶如教唆犯罪,始非言論自由保障之范疇,而得加以禁止處罰。⑥Yates v.U.S.,354 U.S.298 (1957).(2)發表言論者使用的言論于其情況下可能造成立即不法行為。⑦Brandenburg v.Ohio,395 U.S.444 (1969).所謂“立即”就是說,如果煽動的是未來為不法行為則不得禁止；所謂“可能”是指具體的可能性而非抽象的可能性,比如在Watts v.U.S 案中,被告在公開集會中表示要槍殺總統,這雖然在抽象上具備可能性,但就其公開發表該言論的具體情形來看,不具有實施的可能性。⑧Watts v.U.S,394 U.S.705 (1969).(3)該不法行為帶來的危害十分嚴重。

(三)對兩高《解釋》的分析

從兩高《解釋》第1 條對誹謗性言論的認定來看,其標準包括：(1)捏造或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；(2)篡改或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；(3)明知是捏造的損害他人名譽的事實,在信息網絡上散布,情節惡劣的,以“捏造事實誹謗他人”論。與前述美國法院的認定標準相比,首先,《解釋》沒有區分針對公眾人物的誹謗和非針對公眾人物的誹謗,也沒有區分涉及公共事務的誹謗和不涉及公共事務的誹謗。由于許多政府官員屬于公眾人物、一些私人雖非公眾人物但也會涉及公共事務(比如為承接公共工程向政府官員行賄的人),①其實中國法院實踐中對公眾人物標準已經有所采納,比如2002年12月18日,范志毅訴《東方體育日報》名譽侵權案被判敗訴；2012年12月18日,知名足球教練陳亦明訴李承鵬、《足球》等名譽侵權案,終審被改判敗訴,法院的理由都是“公眾人物”對于新聞報道可能對其名譽造成的輕微損害應容忍。此時如果不加區分統統以是否與事實相符作為認定誹謗的標準,將導致公民依據憲法第41 條所享有的對國家機關及其工作人員的監督權受到極大限制,進而造成一種“寒蟬效應”。因為每個人說話的時候并非完全的親歷親見,多少帶有轉述的成分,如果要保證百分之百的真實,要么大家必須追根溯源到那個親歷親見之人、查證屬實后再說,要么大家在拿不準真偽的情況下都別說,前者是不現實的,而后者無異于取消了個人說話的權利。因此,誹謗并非單純地著眼于陳述內容的真實性,而毋寧是對自己陳述內容是否負責的態度,也就是說,我們無法要求每個人說的都是真話,但我們可以要求大家負責任地說話。如果把這一問題轉移到公務員身上,更顯得重要。因為公務員與其他人不同,公務員本身就處于人民批評和監督的中心,對人民的批評和監督,公務員應當有則改之、無則加勉,即使人民批評的不對,公務員也比其他人更便于利用大眾傳媒去反駁批評或澄清誤解,而非通過對人民施加過高的真實義務來限制人民的批評和監督。所以,有學者主張中國在認定誹謗罪時,尤其針對公眾人物或公共事務時,著眼點不應放在客觀上是否與事實相符,而應放在主觀上是否存在故意或過失。②孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估》,《法學》2013年第11期。兩高《解釋》中雖然將“明知”以“捏造”論處,似乎帶有真實惡意的意圖,但實際上與真實惡意相去甚遠。如前所述,真實惡意實際上在針對公眾人物和公共事務時,用主觀標準來取代客觀標準,從而將舉證責任從被告轉移到原告(過去是被告要證明自己所說真實,現在是原告要證明被告有過錯),客觀上起到保護被告的監督權的功能。而兩高《解釋》是將主觀標準和客觀標準并列,同時又不區分公眾人物和非公眾人物、公共事務和非公共事務,對被告舉證不利的局面絲毫沒有得到改變。其次,《解釋》將“篡改”也等同于“捏造”,這里仍然要注意掌握一個度的問題。因為新聞報導引述文句,無需逐字逐句完全相同,新聞記者仍有自行撰寫或變更被采訪者談話文句內容的自由空間。“對原告發表言語為故意變更,非即為明知不實,除非變更造成傳達陳述意思有重大改變”。③Masson v.New Yorker Magazine,501 U.S.496 (1991).

從兩高《解釋》第5 條第2 款對尋釁滋事罪的認定來看,其標準主要是“造成公共秩序嚴重混亂”。但是,網絡謠言所發生的場所是網絡空間,網絡空間的虛擬性與真實的公共秩序之間尚存差距。④張凱：《一個科學合理解釋的質疑——評兩高網絡謠言司法解釋》,《貴州警官職業學院學報》2014年第3期。主要的問題在于,網絡空間上即使人們瀏覽甚至相信了部分謠言,并不一定采取具體行動。與前述美國的認定標準相比,網絡謠言必須對公共秩序造成了“明顯且即刻的危險”才能認定為構成了煽動性言論。即謠言要達到明顯教唆刑事犯罪行為的程度,單純的危害可能性不再作為限制言論的主要要件。⑤林世宗：《言論新聞自由與誹謗隱私權》,三民書局股份有限公司2005年版,第54頁。從現實情況來看,尋釁滋事罪有逐步成為網絡謠言的“口袋罪”的趨勢,即將那些沒有明確指向對象的“網絡謠言”統統以“尋釁滋事”論處。比如2009年7月20日,胡斌因交通肇事罪被判處有期徒刑3年。次日,熊忠俊在網上發布《荒唐,受審的飆車案主犯“胡斌”竟是替身》一文,以質疑的方式得出受審者不是胡斌本人,而是替身的結論。杭州警方以其“捏造證據,誤導公眾輿論,擾亂公共秩序”為由對熊處以10 天的行政拘留。⑥《捏造散布“胡斌替身”謠言者被依法行政拘留》,網址：http：/ /news.hexun.com/2009－08－24/120747046.html。再比如,2013年8月26日,河北清河縣網民趙某在當地論壇發帖“聽說婁莊發生命案了,有誰知道真相嗎?”警方稱該信息被迅速點擊1000 余次,嚴重擾亂了當地公共安全秩序,給予趙某行政拘留5日的行政處罰。①《女子發帖“聽說發生命案”被拘》,網址：http：/ /www.dfdaily.com/html/33/2013/9/2/1063789.shtml。上述案例中,很難證明現實的公共秩序遭受了危害,并且被告的“謠言”也無煽動從事犯罪行為的目的,如果以尋釁滋事為由進行制裁,將對公民依據中國《憲法》第41 條所享有的對國家機關及其工作人員的監督權構成過度限制。另外,有些地方以網絡點擊數量或轉發數量作為判斷煽動性言論的標準則是明顯違反兩高《解釋》第2 條的,因為從該條來看,網絡點擊數量或轉發數量只是作為認定“誹謗性言論”的危害后果的標準,而非作為判斷煽動性言論中“公共秩序受損”的標準。

四、網絡謠言的憲法規制手段

憲法規制言論的手段可以分為結構規制與內容規制兩種,前者是針對傳播渠道的規制,后者是針對傳播內容的規制。根據言論媒介的特性,可以分為三種模式：印刷出版模式、廣播電視模式和網絡模式。其分別進行結構規制和內容規制的難易程度,如表1所示：

表1

由此可見,對網絡進行結構規制容易,比如在新疆“七五”事件發生后的一段時間在新疆實行斷網,②《秦剛：暴力事件發生后新疆斷網是維穩需要》,網址：http：/ /news.ifeng.com/mainland/special/wulumuqisaoluan/zuixinbaodao/200907/0707＿7229＿1238573.shtml。但是由于斷網的“殺傷面太大、打擊面太廣”,所以必須謹慎使用。

就網絡的內容規制而言,首先要解決的問題是,網絡服務提供者(internet service provider,簡稱ISP)是否要對網頁的內容負責?對此,美國法院一般根據ISP 參與網頁內容的程度來界定：第一,對于經其公布之信息內容具有實質編輯權力的網絡內容提供者(internet content provider,簡稱ICP),通常即被定位為“印刷出版者”,此時ISP對于其發布之言論內容即必須負責,一般而言,電子報、電子雜志即屬之；第二,只提供信息索引服務的網絡平臺提供者(internet platform provider,簡稱IPP),一般被視為“書報雜志配售經銷者”,此時其地位有如現實生活中之書店,書店代人經銷著作,其本身對于書籍的內容并無編輯之權力,其只能單純地提供書架陳列作者之著作,此時言論之責任仍歸屬于原著作權人,經銷者僅于明知其經銷的信息違法時,方有可能為其所經銷的信息負責,比如普通的網站、BBS 即屬之；第三,只提供上網連線服務的網絡接入提供者(internet access provider,簡稱IAP),其地位有如電話公司,是以被定位為“電信業者”,其對于所傳輸之信息自亦不需承擔責任。③葉慶元：《網絡色情之管制——從傳統之管制模式出發》,網址：http：/ /www.law－frontier.com/ReadNews.asp?NewsID ＝569＆BigClassID ＝18＆SmallClassID ＝22＆SpecialID ＝22。其次,采取何種手段對網絡的內容進行規制?因為憲法規制手段的優勢在于具有強制力、見效快,但是缺點也很明顯,就是容易以偏概全,在殺傷有害言論的同時也“誤殺”了有益言論。這從美國治理網絡色情言論的三個法律的最終命運來看,尤其明顯。1996年的《通訊端正法》(The Communications Decency Act,簡稱CDA)規定,將猥褻(obscene)或低俗不雅(indecent)的圖畫或文字訊息透過電腦網絡傳送給未滿十八周歲的未成年人以及將明顯令人不悅(patently offensive)的訊息依未成年人要求的方式二次傳送者,處兩年以下有期徒刑或25 萬美元以下罰金。聯邦最高法院判定其違憲,理由是立法用語過于模糊,致使網絡使用者隨時必須猜測其行為是否可能違法。同時影響的范圍過于廣泛,不但侵害憲法所保障的成年人的權利,同時又規制所有網絡上低俗不雅、令人不悅的言論,即使提供教育的訊息非營利組織,或者是傳送性教育訊息電子郵件給未成年子女的父母,都會成為CDA 的處罰對象。④Reno v.ACLU,521 U.S.844,870 (1997).在CDA 被判違憲之后兩年,美國國會又出臺了《兒童線上保護法》(ChildOnline Protection Act,簡稱COPA)。COPA 要求商業色情網站采用年齡認證手段,防止未成年人接觸該訊息,但仍被聯邦最高法院判定違憲,理由是：第一,COPA 規范對象是將有害于未成年人的訊息放在網頁上的商業網站,但不論有無獲利一律處罰,即使并非其主要業務或僅為取得廣告收入；第二,年齡認證不能有效地杜絕未成年人接近淫穢信息,比如未成年人可以通過借用成年人身份證的方式登錄；第三,由于成年人擔心進入該類網站所填寫的個人資料遭濫用,反而導致實際上將成年人拒之門外的結果。①Ashcroft v.ACLU,535 U.S.564 (2002).2000年,美國國會又通過了《兒童網絡保護法》(Children’s Internet Protection Act,簡稱CIPA)。CIPA 要求所有的公立圖書館的公用電腦系統必須安裝反色情過濾軟件,對于安裝的學校和圖書館,聯邦給予資金補助。聯邦最高法院最后判定其合憲,理由是：第一,安裝過濾軟件并不具有強制性,聯邦的補助是國會的權利,國會可以自由地附加條件在給予聯邦補助的客體上,況且使用者可以將過濾軟件設定為無效；第二,公立圖書館內網絡的最終目的僅是要提供其他圖書館的資源,作為幫助研究、學習以及休閑之用,而不是用來尋找所有網站,更不是提供一個公共論壇提供言論表現。②U.S.v.American Library Association,Inc.,ETAL,539 U.S.194 (2003).由此可見,CIPA 之所以合憲,就是因為其限制的范圍最小(僅僅限制了公立圖書館的網絡使用)、限制的手段最弱(僅僅是失去聯邦補助,而非處罰),相反,一旦限制范圍稍寬、限制手段稍強都有侵犯言論自由之嫌。目前比較有效地規制網絡謠言的手段是“通知—取下”機制。這種“通知—取下”的程序源自于美國1997年的《數字著作權澄清和科技教育法》。該法規定,網絡服務提供者在接到著作權人的書面通知之后,在技術上可行且經濟上合理的情況下,應于10 天內刪除或阻斷接觸侵權言論。1998年的《數字千禧年著作權法》更進一步規定,當受害人經由通知網絡服務提供者的方式,將有侵權嫌疑的訊息自網絡上取下,對于取下訊息的使用人給予救濟的機會,其可以做相反的通知。其后1999年的《毒品反擴散法》和2000年的《網絡賭博禁止法》規定,公權力機關(行政機關或司法機關)可以通知網絡服務提供者,該通知可以是書面或電子,網絡服務提供者應立即阻斷或移除該類訊息,該通知的內容必須指出有關訊息的內容并提供找到該類訊息的途徑和相關資料。兩者的區別在于,著作權爭議由于是私人利益之間的沖突,所以由私人間交互通知的方式解決爭議,倘若無法獲致妥當的解決方案,方由公權力機關介入。而毒品和賭博是涉及公共利益與私人利益的沖突,國家公權力介入以迅速將訊息取下為首要目標,無待私人舉發,也無回復通知的設計。如果網絡服務提供者履行了取下的義務,將可以免責。③楊勝雄：《論網際網路上色情訊息之管制措施對言論自由之限制——以電腦網路內容分級處理辦法為中心》,成功大學法律學系2005年碩士學位論文,第79－84頁。

2012年《全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定》第5 條可以看作是對網絡謠言進行內容規制的例子。該條規定,網絡服務提供者應當加強對其用戶發布的信息的管理,發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的,應當立即停止傳輸該信息,采取消除等處置措施,保存有關記錄,并向有關主管部門報告。但是：(1)由于該條只是籠統地規定“網絡服務提供者”,并未區分不同網絡服務提供者對于網絡言論內容的負責任程度,有失公平,可以考慮日后執行的時候進行細化,厘清不同網絡服務提供者對于網絡謠言的法律責任；(2)該條采用了類似于“通知－取下”的機制,但是問題在于,該條只有“取下”機制,缺乏“通知”機制。這等于將判斷謠言內容真實與否的權力置于網絡服務提供者手中,其判斷的權威性和公正性值得懷疑。所以,該條在日后執行的時候有必要補充通知機制。即一方面公權力機關判定謠言為誹謗性言論或煽動性言論,可以通知網絡服務提供者取下,另一方面受害的公民也可以通知其取下。當然,無論是網絡服務提供者對于“通知”不服,還是受害人對于網絡服務提供者拒絕“取下”不服,都可以通過訴訟來進行救濟。