論提供手淫服務不屬于刑法意義上的賣淫行為

段啟俊　王蕾

摘 要：司法實踐中在認定發廊手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為時存在較大爭議，導致不同法院對此類案件作出有罪、無罪兩種不同判決。學界對此問題同樣存在肯定說和否定說兩種觀點。從同一法律概念在不同部門法的語境中可能存在不同含義，以及以社會危害性作為依據不具備衡量屬性并且從刑法解釋的一般理性的角度而言，提供手淫服務不應屬于刑法意義上的賣淫行為。司法實踐中對此存在認識差異的原因主要在于不同主體在認定此問題時分別采用了行政法思維模式與刑法思維模式。而由于兩種思維模式在思維特征、適用范圍以及邏輯線索等方面存在較大差別，因而如果不加區分地適用就會導致不適當的甚至是錯誤的結論，在對刑法問題進行思考和認定時應適用刑法思維而非行政法思維。

關鍵詞：手淫服務；賣淫行為；行政法思維；刑法思維

作者簡介：段啟俊，湖南大學法學院教授，法學博士（湖南 長沙 410082）

王 蕾，湖南大學法學院研究生（湖南 長沙 410082）

發廊等服務場所提供的手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為一直是具有較大爭議的話題。雖然治安管理處罰法和刑法對賣淫及其相關行為的處罰規定相對明確，但是對于“賣淫行為”本身的具體表現形式及其邊界范圍均未作出規范界定，這在客觀上導致不同主體在認定發廊提供手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為時作出了不同定性。相應地，對于同一行為運用行政法思維和刑法思維這兩種不同的法律思維去評判時，也會產生不同的結論。因此，為實現判決結果的公正合理及保證判決結果的可預測性，應當明確提供手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為，從而使辦案人員能夠運用正確的法律思維評判此類案件，作出公正合理的處理。

一、問題的提出

2011年7月，廣東省佛山市南海區警方查處的一理發店的三位老板因雇傭員工為他人提供手淫等服務涉嫌組織賣淫罪和協助組織賣淫罪而被檢察院提起公訴，該案后經二審法院發回重審、南海區檢察院撤回起訴并決定不起訴后，最終認定三位被告人的行為不構成犯罪{1}，此案的發生及最終的結果再一次引起學界的爭論和輿論的關注。在此之前，國內也有類似案例，對于發廊提供手淫服務的情形，不同法院卻作出了無罪、有罪兩種截然不同的判決。作出無罪判決的如：2008年，重慶市黔江區法院認定龐某協助休閑會所組織經營包含色情按摩服務的非法活動，雖構成協助組織賣淫罪的指控，但因會所提供的涉及女性按摩男性器官的行為并不是我國刑法規定的賣淫行為，因而龐某不構成協助組織賣淫罪；2010年，泉州市豐澤區檢察院因徐某組織女技師為顧客手淫，以組織賣淫罪對其提起公訴，一年后檢察院又因事實、證據有變為由撤回起訴。相反，法院對提供手淫服務作出有罪判決的有：2004年，福州福清市法院認定湯某涉嫌按摩店手淫服務案成立容留賣淫罪；2008年，江門市中級人民法院認定范某協助徐某（另案處理）的發廊為顧客提供手淫服務，構成協助組織賣淫罪；2010年，上海市徐匯區人民法院認定徐某某在其發廊內容留他人提供手淫服務達三次以上，其行為構成容留賣淫罪。

依據相關法律法規的規定，單純的賣淫行為并不屬于犯罪的范疇，對于賣淫者，一般只做治安處罰，只有組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫者才可能構成犯罪。對于上述案例，依據我國刑法第五章第八節有關組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的規定，檢察院以行為人組織、容留、介紹他人提供手淫服務等行為觸犯刑法為依據提起公訴，法院對案件作出審理判決的一般邏輯應該是：首先認定提供手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為；然后在此基礎上進一步認定行為人的行為是否構成犯罪，即提供手淫服務若不屬于刑法意義上的賣淫行為，則行為人的行為無罪；若屬于刑法意義上的賣淫行為，則應依據刑法相關規定作出有罪判決。

本文將對提供手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為這一問題展開研究，并從刑法角度來論證手淫服務不屬于刑法意義上的賣淫行為。在此基礎上，通過對比行政法思維和刑法思維在思維特征、適用范圍及邏輯線索等方面的差異，對提供手淫服務不應屬于刑法意義上的賣淫行為這一觀點作出更深層次的理論探討，以期對學理研究和司法實踐有所裨益。

二、提供手淫服務不屬于刑法意義上的賣淫行為

根據刑法第358條之規定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣淫活動的行為。因此，判斷某一行為是否屬于該條所規定的“賣淫活動”是判斷該行為是否構成組織賣淫罪的前提。根據司法實踐中的通行觀點，賣淫行為是指以營利為目的，與不特定的對方發生性交或者實施類似性交的行為，但不包括單純為異性手淫行為和女性乳交行為。而且，根據權威解釋，賣淫是指婦女出賣肉體的行為。{2}因此，將賣淫行為限定為以營利為目的，與不特定的對方發生性交或者實施類似性交的行為是符合一般公眾的理解能力和預測范圍的。但是，實踐中新類型案件的不斷發生總是會在一定程度上沖擊人們的既定觀念和通常見解，對于提供手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為這一新問題，學界同樣存在肯定說和否定說兩種截然不同的觀點。

1. 肯定說

持肯定說的學者認為提供手淫服務屬于刑法上的賣淫行為，對此主張主要從三個方面進行論證。首先，從相關規定及規范性文件的角度。2000年最高人民法院在《最高人民法院關于如何適用〈治安管理處罰條例〉第三十條規定的答復（行他字[1999]第27號）》中指出：《治安管理處罰條例》第三十條規定的“賣淫嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。2001年公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復（公復字[2001]4號）》中指出：根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。因此，將提供手淫服務認定為賣淫行為有法可依。其次，從社會危害性的角度。賣淫方式的變化及多樣性掩蓋不了性交易作為賣淫行為的本質，也不能否定賣淫行為的社會危害性，以提供手淫服務的方式的賣淫對社會管理秩序的危害程度并不比其他方式的賣淫行為低。{3}而且，將提供手淫服務排除在賣淫行為范圍之外，刑法打擊面就會過窄，這不僅會影響家庭和諧，也有害社會公序良俗，因此將此類行為予以刑法治理便于理有據。再次，從刑法解釋的角度。將刑法上的賣淫行為這一概念進行擴大解釋，使之包括提供手淫服務具有內在的正當性。因為從客觀而言，此類行為同樣具有嚴重的法益侵害性，刑法應對其進行規制。此外，法律不是僵死的文字，其應該隨時空因素變化而變化，對傳統的賣淫概念，應該隨著時間變化有突破。{4}伴隨人們觀念的轉變，將提供手淫服務列入賣淫行為的范疇不會超出國民的預測可能性。因此，將提供手淫等色情服務視為賣淫，進而將組織等行為入罪，是法律之本意。盡管國務院法制辦的復函并不是權威的立法解釋，但是將賣淫視為“以滿足對方性欲的行為”之理念應當得到司法者的肯定和遵守。

2. 否定說

與持肯定說的學者相反，持否定說的學者不贊同將提供手淫服務認定為刑法上的賣淫行為，對此主張也主要是從三個方面進行論證。

首先，從刑法解釋的角度論證。刑法中的賣淫行為應限于人體間生殖器與某器官的粘膜接觸，不宜擴大解釋包括“打飛機”、“洗飛機”、“波推”等手淫服務在內。也就是說，賣淫是指“以營利為目的，滿足不特定對方的性欲的行為，包括與不特定的對方發生性交和實施類似性交行為，……但是，組織他人單純為異性手淫的，組織女性用乳房摩擦男性生殖器的，組織女性被特定人包養的，不應認定為組織賣淫罪”{5}。做出這種解釋的依據有兩點：第一，行政法針對的是違法行為，刑法打擊的是犯罪行為，違法與犯罪是不同層次的概念。因此，刑法與行政法對同一術語的含義可能存在一定差異，行政法視野中有關賣淫行為的解釋并不當然等同于刑法法意義上的解釋。第二，前述最高院的答復以及公安部的批復針對的對象是《治安管理處罰條例》中不夠明確的內容而作出，因而其適用的對象應限于依據《治安管理處罰條例》而進行的行政行為，由于此答復或批復不具有司法解釋的性質，因此答復或批復中的觀點并不是適用刑法時所必須依據的內容。其次，從罪刑法定原則的角度論證。提供手淫服務是否屬于刑法上的“賣淫行為”直接影響罪與非罪的認定，而提供手淫服務作為一種新興現象仍屬立法空白點，在法律未明文規定提供的情況下，將其認定為犯罪行為有悖罪刑法定原則之要求。此外，我國在類似組織賣淫罪這類罪刑的配置方面嚴重失衡，應采取以刑釋罪的方法縮小對“賣淫行為”的解釋，嚴格控制入罪范圍，滿足罪行均衡的要求。{6}最后，從刑法謙抑性的角度論證。將提供手淫服務認定為相關賣淫類犯罪顯然是一種在社會新型矛盾凸顯的情況下，倉促尋求刑法制裁的表現。這種無形中擴大刑法的適用范圍，視刑法為解決社會矛盾的萬金油的做法，顯然是對刑法謙抑性的違背。而且，將手淫服務排除在刑法意義上的賣淫行為之外，更利于司法操作。因為，若不排除，那么當使用身體其他部位提供色情服務時是否也屬于賣淫行為的范疇，這種隨之而來的不確定必然導致賣淫行為判斷標準的混亂，不利于司法操作。{7}

3. 筆者觀點：提供手淫服務不屬于刑法意義上的賣淫行為

通過對不同觀點進行梳理可以發現，持肯定說的學者主要從相關文件的具體規定、社會危害性以及刑法解釋的角度來展開具體論證，而持否定說的學者則主要是從刑法解釋、罪刑法定原則以及刑法的謙抑性的角度來作出回應。對比持兩種觀點的學者具體論證的過程，筆者認為，肯定說在其論證過程中存在一定缺陷，因而贊同否定說的主張，即認為提供手淫服務不應屬于刑法意義上的賣淫行為。

（1）同一法律概念在不同部門法的語境中可能存在不同含義

隨著賣淫方式的多樣化，我國行政法相關規范對賣淫嫖娼的處罰對象已經由原來單純異性之間的性交易擴大到包括手淫、口淫以及同性間性交易等行為在內，這是符合社會治理需要的。但是，行政法中賣淫行為含義的變化并不必然引起刑法意義上此概念含義的改變，同一法律術語的含義在各部門法中的理解不盡一致應當是允許的，而且在現實中也是廣泛存在的。以“占有”一詞為例，占有制度在民法中和刑法中均具有重要地位，但是在民法和刑法視野中“占有”一詞的內涵卻有很大不同，即民法上的占有可以是規范上、觀念上的占有，而刑法上的占有必須是事實上的占有。這種占有，并不是一般性的人和物之間的接觸，而要達到實際控制、支配的程度。{8}在筆者看來，民法意義上的占有是指行為人行使或者擁有所有權能中的占有權能，而刑法意義上的占有是指行為人對所有權能的全部占有或者擁有，包括占有權能、使用權能、收益權能、處分權能等。

因此，對行政法和刑法視野中的賣淫行為所包含的具體方式進行不同解讀，不僅在理論上是說得通的，而且也是客觀實際的需要，不能因為行政法中對賣淫行為的具體方式作出了新規定，就當然認為刑法視野中的賣淫行為的外延同樣作出了改變。

（2）以社會危害性作為依據不具備衡量屬性

部分持肯定說的學者認為，通過提供手淫服務來謀取非法利益的行為對家庭和諧以及社會管理秩序造成的危害并不比其他形式的犯罪小。但是這種危害程度的大小客觀上如何衡量？是否有法定的標準可資借鑒？刑法是調整社會關系的最后的也是最嚴厲的手段，刑法的謙抑性要求司法實踐只有在窮盡其他手段無效后才能使用刑法手段。而目前，我國行政法有關條文對包括提供手淫服務在內的賣淫嫖娼行為有明確的處罰規定，用之得當足以維護好社會管理秩序。若僅因行政法對提供手淫服務打擊力度未達到所謂的理想狀態，即寄希望于刑法對此進行規制，這違背了刑法謙抑性原則，更不是嚴而不厲刑事政策的體現。

固然，非法提供手淫服務也會給社會管理秩序帶來危害，破壞家庭關系、沖擊社會道德，對于接受服務一方自身的身體健康也具有潛在危害，這是其不容否認的客觀危害性。但是這種討論主要是在違背道德與違法的層面上展開的，而非關系到犯罪層面。而且，違背道德的行為并不一定違法，法與道德并不是完全相同的，二者在規范的約束力和強制性上有所區別。{9}法律的調整是外在的，是最低限度的道德，而道德調整是內在的，其調整的范圍更廣。這種差別必然導致道德所約束的并不必然是法律調整的范圍，因此以道德的約束作用作為依據來論證提供手淫服務屬于刑法意義上賣淫行為的方式，缺乏說服力。

（3）將提供手淫服務認定為刑法上的賣淫行為不符合刑法解釋的一般理性

法律語言由于其自身的模糊性以及立法技術的不夠完備，在適用法律的過程中對其進行解釋就顯得必不可少，但不同的部門法對解釋的嚴格程度并不相同。由于刑法關乎到罪與非罪的認定，因此對刑法進行解釋時的嚴格程度是最高的，我們應恪守嚴格解釋的原則，以使解釋結論符合罪刑法定原則之要求。具體而言，即以語義解釋為首要方法，綜合判斷解釋結論是否在語義可能的射程之內，是否會逾越人們的預測可能性，而且要盡量限制擴張解釋的應用。正如周永坤教授在討論男男之間是否構成賣淫行為時所指出的那樣：“我們解釋法律時要遵守三條規則，首先一條就是語詞規則，就是只能按照日常用語的含義（除非法律有明文規定另有含義）來解釋法律。不能跳過語詞解釋規則而追求所謂的‘立法原意。”{10}因此，從嚴格解釋刑法的角度出發，我們認為將提供手淫服務認定為刑法意義上的賣淫行為不符合刑法解釋的一般理性。

首先，根據傳統觀念，賣淫通常是指婦女為取得一定的報酬而與人發生性交的行為，具體又包括性交行為和類似性交行為。類似性交行為主要有口淫行為、手淫行為以及其他涉及生殖器官接觸的行為等。根據通說的見解，廣義上的手淫服務主要包括手淫行為和乳交行為。然而，依據目前刑事司法實踐通行的觀念，賣淫行為是指以營利為目的，與不特定的對方發生性交或者實施類似性交的行為，但不包括單純為異性手淫行為和女性乳交行為。也就是說，廣義上的賣淫行為包括性交以及口淫行為、手淫行為等，但是我國刑法規制的賣淫行為并沒有將手淫服務包括在內，因此不宜將其納入刑法的解釋結論之中。其次，如前所述，我國刑法所規制的賣淫行為是從狹義上進行界定的，而且罪刑法定原則要求禁止類推解釋的適用，雖然廣義上的賣淫行為包括性交和類似性交行為（口淫行為、廣義上的手淫服務等），且刑法確實規制組織、強迫、引誘、容留、介紹提供性交和口淫的賣淫行為，但是這并不意味著刑法必然也要規制組織、強迫、引誘、容留、介紹提供手淫服務的行為。在我國刑法未作出明文規定之前，不能想當然地類推適用。最后，刑法謙抑性作為指導刑法解釋的原則之一，要求不到確有必要的地步不得將某種行為規定為犯罪，在司法實踐中只有窮盡其他手段無效后才可以使用刑法手段。而提供手淫服務在我國治安管理處罰法中已經作出了明確的處罰規定，那么司法實踐完全可以依據相關行政法規定加以處理。

綜上所述，筆者認為以牟利為目的的為他人提供手淫服務的行為不屬于刑法意義上的賣淫行為，對于組織或協助組織此類行為的人員，同樣不應以組織賣淫罪及相關犯罪進行處罰。

三、從準確適用法律思維的角度論證提供手淫服務不構成犯罪

對發廊提供手淫服務這一類案件，不同法院之所以作出有罪、無罪兩種判決，以及學界和公眾對此的觀點不一，從表面上來看，主要在于他們對提供手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為存在認識上的差距。但是從更深層次來說，這種認識上差異的發生，主要是因為他們在認定提供手淫服務是否屬于刑法意義上賣淫行為時所運用的法律思維有所不同：贊成有罪判決的主體運用的是行政法思維；贊成無罪判決的主體運用的是刑法思維。在同一問題上，不加區分地運用行政法思維或者刑法思維，必然帶來不同的結論，而不適當的運用也將導致不適當的結論。因此，對于提供手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為這一問題進行認定時，有必要首先對行政法思維與刑法思維的不同之處加以明確。這不僅可以深入了解行政法思維和刑法思維的內涵，豐富法律思維的理論知識，而且在具體司法實踐中，能更好地指導法律職業者靈活準確地運用不同的法律思維處理不同案件，以更好實現裁判結果的公正性和可預測性。

此外，因為行政法思維與刑法思維二者之間的現實差別，正是對兩種法律思維需要區別運用的主要原因。所以，對同一類型的問題運用同樣的思維方式，是達成共同對話的基礎，也是對具體問題能達成共識的前提。在認定提供手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為問題時要達成共識，就需要在具體運用何種法律思維時需達成統一：即統一運用刑法思維而非行政法思維來進行邏輯思考和結果判定。

要了解兩種法律思維的差異，首先應該了解何為法律思維。所謂法律思維，是指“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”{11}。廣義上的法律思維是所有法律人所進行的法律思維，是法律人觀察社會現象、認識社會規律所具有的一種獨特的思維方式；狹義的法律思維特指司法過程中，法官所采用的思維方式。{12}因而可以說，廣義上的行政法思維是指依據行政法律邏輯，以行政法的價值取向進行思考、合理論證，解釋適用行政法所采用的法律思維方式。廣義上的刑法思維則是依據刑法邏輯，以刑法的價值取向進行思考、合理論證，解釋適用刑法所采用的一種法律思維方式。不同的法律思維決定法律人理解和適用法律的過程存在差異，“盡管法律已經對具體規則進行了規定，但具體規則在實踐中如何發揮作用仍需要依賴于主體以什么樣的認知圖式和方法對法進行思考、理解”{13}。因此，針對同一問題，從行政法思維與刑法思維的不同角度進行分析，必然得出不同的觀點，由手淫服務是否屬于賣淫行為這一問題引起的爭議就是很好的例證。在廣東南海案中，警方依據行政法相關規定以涉嫌組織賣淫罪對李某等人刑事拘留，檢方以同樣罪名提起公訴，再后來一審法院判決李某等人罪名成立。在二審法院發回重審且檢方補充偵查后認識到刑事案件應運用刑法思維，嚴格適用刑法規定，最終以“不應追究被告人刑事責任”為由撤回起訴，李某等人無罪釋放。分析該案可知，在二審法院發回重審前，公檢法三方在是否構成犯罪的問題上主要是依據行政法思維來認識與思考的，結果險些辦成錯案。

接下來，筆者將從思維特征、適用范圍及邏輯線索三個方面來具體分析行政法思維和刑法思維的差異，并在此基礎上進一步論證提供手淫服務不應屬于刑法意義上的賣淫行為。

1. 從二者的思維特征來看

行政法思維是主體依照行政法的邏輯，圍繞行政主體與行政相對人的權利義務關系，從設定行政權力到規范行政權力的運用再到監督行政權力的行使最后到行政權力產生后果的補救，解釋適用行政法的一種法律思維方式。因為行政法所涉及的領域廣、內容多、變動大且技術性強等原因，形成統一的行政法典難度較大，所以到目前為止，我國并沒有制定一部統一的行政法典，相關規定散見于各類規范性文件中，這就導致行政法思維較其他法律思維具有較強的變動性。具體而言，社會經濟關系的變動，作為行政關系調節器的行政法律規范也將隨之改變{14}，因而行政法思維依據的行政法律邏輯、所形成的價值取向以及思維論證的程序也會相應產生變化。例如，某一具體行政行為在之前是合法的，隨著行政法律規范的變動到后面被認定為不合法，運用行政法思維考量這一具體行政行為時，需要綜合考慮規定該具體行政行為的法律規范修改前后的不同之處，法條設定與改動的原因何在，是否具有合理性等情況，這種分析、綜合、論證的過程，就是行政法思維變動的體現。對發廊提供手淫服務是否屬于賣淫行為的范圍，相關行政法規范一開始并未作出具體規定。然而，隨著賣淫活動的屢禁不止和賣淫方式不斷多樣化，嚴厲打擊此類行為以維護公共秩序和倡導善良風俗就顯得很有必要。以此為背景，為了加強對賣淫以及相關行為的行政治理，2001年公安部在其批復中，就明確了賣淫行為不僅指傳統意義上的性交活動，還包括口淫、手淫、雞奸等方式。

相對而言，刑法思維是主體運用刑法邏輯，依據刑法規定構建起來的基礎框架，對具體實例是否構成犯罪、構成何種犯罪以及是否應受刑事處罰、應受何種刑事處罰進行思考，并且以此為前提解釋適用刑法的一種思維模式。眾所周知，刑法是規定犯罪及其法律后果的法律規范，也是其他部門法的保障法。而且，因為刑法思維的運用過程，不僅關系到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的判斷，還關系到刑事案件中當事人合法權益的保護以及被告人的人權保障問題，這就決定了刑法思維的嚴謹性與程序性比行政法思維更為突出。具體而言，刑法思維的嚴謹性是指在具體運用刑法思維過程中，從事實的認定到法律的選擇，每一步都要有理性的思考、充分的論證，不斷進行分析、綜合、判斷與推理，在規范和事實之間不斷往返。對于發廊提供手淫服務，在刑法未作明文規定前，根據刑法思維嚴謹性的特征要求，認定提供手淫服務不屬于刑法意義上的賣淫行為更符合刑事法律工作者的職業屬性。刑法思維的程序性是指在運用刑法思維解釋適用刑法前，要按照法定程序進行分析和論證，不僅要密切結合刑法的實體內容，更要嚴格遵照刑事案件在程序法上的有關規定。細言之，即在分析某一行為是否構成犯罪時，必須注意結合刑法實體規范分析、判斷此行為是否符合某一犯罪的犯罪構成，進行定罪處罰所依據的證據是否均已查證屬實并且排除合理懷疑。不僅如此，此種分析、判斷、論證的過程也應嚴格按照刑事訴訟法規定的具體程序進行，畢竟這不僅關系到罪與非罪、此罪彼罪、罪之輕重的區別，還關系到被告人的人權保障問題。據此，結合我國相關刑法規范進一步分析南海案，行為人組織多名女子為客人提供的“打飛機”、“洗飛機”、“波推”服務的行為，并不屬于我國刑法意義上的賣淫行為，因而并不符合組織賣淫罪客觀方面的構成要件，既然不符合具體個罪的構成要件，就不應認定行為人的行為構成犯罪。

2. 從二者的適用范圍來看

行政法調整的是行政關系，行政關系又具體包括行政管理關系、行政法制監督關系、行政救濟關系和內部行政關系。因此，行政法思維的適用范圍應對應以上四個方面的內容。以下以行政管理關系為例進行分析（因為對于賣淫等行為進行行政治理首先適用的是行政管理關系，因此其他行政關系不是本文探討的重點），針對行政管理關系，行政法思維思考的范圍是行政主體是否適格，對行政相對人實施的行政行為是否合法合理，行政行為不合法、不合理將承擔什么法律責任、采取什么補救措施。公安機關依法打擊賣淫行為的活動就是行政管理關系的體現。首先，公安機關作為我國行政機關之一，依法管理社會治安，行使國家的行政管理職權，具備行政主體的資格。其次，公安機關打擊賣淫行為依據的是治安管理處罰法的相關規定，于法有據。另外，之所以對賣淫行為進行嚴厲打擊，是因為賣淫行為助長了“不勞而獲”的不正之風，敗壞社會風氣；發展不正當的男女關系，容易造成家庭關系的不穩定、社會人際關系的混亂；不特定的異性或者同性之間不正當的性關系，與社會倫理道德相違背，沖擊傳統的道德風尚和善良風俗；而且這種秘密進行的、低成本、低保障的性活動，容易引起性病的傳播，侵犯他人的人身、財產權利，當性病的傳播達到一定的嚴重程度，還可能會危害社會整體安全感。因此，公安機關打擊賣淫及相關行為的行政管理行為是合法且合理的。

相比之下，刑法思維的適用范圍與行政法思維的范圍有較大區別。刑法是規定犯罪、刑事責任及刑罰的法律，所保護的社會關系范圍是所有受到犯罪行為侵害的社會關系，這些社會關系可以涉及生活的各個方面{15}，從財產權利到人身權利、從經濟利益到社會秩序再到國家安全，這就決定了刑法思維適用范圍的廣泛性和普遍性，其可包括所有受侵害的社會關系，且這些受到侵害的狀態都是由犯罪行為所引起的；對引起受侵害狀態的犯罪行為，刑法思維采取的是從形式判斷到價值判斷這樣的順序{16}，即從刑事違法性的判斷到社會危害性的判斷。對于提供手淫服務，從形式判斷來看，因為并不屬于我國刑法規制的范疇，因此不具備刑事違法性；從實質判斷來看，提供手淫服務并不像其他賣淫行為那樣具有嚴重社會危害性，不足以必須動用刑法來規制。因此，提供手淫服務既不滿足形式判斷的要求，又與實質判斷的標準存在一定差距，因此不應將其認定為犯罪。

3. 從二者的邏輯線索來看

作為法律思維的下屬分類，行政法思維與刑法思維都必須遵守法律思維的基本規則{17}，而行政法思維與刑法思維在基本邏輯線索方面的差異，客觀上也會導致運用不同思維去思考同一問題時產生不同的結論。從行政法思維來看，其堅持以行政主體與行政相對人的權利義務關系為邏輯線索。首先，行政主體要合法且必須能夠以自己的名義作出行政行為，并能夠獨立承擔法律責任。其次，體現權利義務關系的行政行為必須是具體行政行為，即行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。{18}對于發廊提供手淫服務，公安機關作為國家機關，具備行政主體資格，對此應積極行使公安職權、履行公安職責，依法進行治理。而且，公安機關依法治理發廊等場所提供手淫服務的特定活動也是實施具體行政行為的表現，對于發廊及其相關負責人和參與者等行政相對人有義務服從公安機關的行政管理活動。

而刑法思維的邏輯線索根植于刑法的目的之中，即以社會保護和人權保障兩方面為邏輯線索。具體而言，對于嚴重侵犯法益或者侵犯重大法益的行為，刑法應當將其規定為犯罪，以實現社會保護的目的。但是，從另一方面來說，刑法只能將嚴重侵犯法益的行為規定為犯罪，而不能將單純違反倫理道德的行為規定為犯罪{19}，這不僅是刑法謙抑性的要求，也是人權保障的要求。以發廊提供手淫服務為例，提供手淫服務違背了社會倫理道德但并沒有侵犯刑法所保護的利益，因而應屬于治安管理處罰法的治理范疇，對之給予行政處罰即可。運用刑法思維思考這一問題時，應以刑法規范為基礎，還要堅持保護人權的邏輯線索，而不是片面地以道德規范為基礎。提供手淫服務確實構成了對公眾道德規范的沖擊，但是其并沒有違反刑法中有關賣淫行為的規定，因而可認定此行為不構成犯罪。

綜上所述，通過對行政法思維和刑法思維在思維特征、適用范圍及邏輯線索等方面的不同進行分析，可以從法律思維這一深層次角度論證提供手淫服務不屬于賣淫行為的觀點。據此，回到前文重新評析此類案件時就有了更為清晰的思路。南海案中，依據公安部等部門的相關答復意見，手淫服務屬于賣淫行為的具體方式之一，公安機關在治理此類行為時運用的是行政法思維，對此按照治安案件立案查處并處以治安處罰于法有據。但是，如果對此類案例按刑事案件來立案偵查，就需要依照刑事法的相關依據，適用刑法思維而非行政法思維。由于我國刑法并未將提供手淫服務列入賣淫行為的范疇，要李某等人構成相關犯罪就有違罪刑法定原則。在該案的處理上，公安部門和檢察部門一開始就將行政法中的相關規定運用到刑事案件中，不當運用行政法思維，將提供手淫服務認定為刑法意義上的賣淫行為，進而立案偵查并提起公訴，這顯然是不可取的。

此外，對類似案例的處理，“唯有法官與其他法律職業者享有共同的法律思維習慣，才能在特定具體問題上達成法律共識”{20}。在前面所例舉的案件中，福清市法院、江門中級法院以及上海市徐匯區法院的法官，不管是依據法律教義學的要求還是因面對社會輿論作出的判斷和強烈的倫理直覺不得不作出的妥協{21}，他們運用的是行政法思維處理刑事案件，最終得出行為人的行為構成刑事犯罪的結論。而佛山市中院和重慶市黔江區法院適用的是刑法思維，最終得出行為人的行為不構成犯罪的結論。這些案例都是圍繞手淫服務是否屬于刑法意義上的賣淫行為這一關鍵問題展開，因而在處理此類案件時，首先應明確手淫服務不屬于刑法意義上的賣淫行為，然后在此基礎上正確運用刑法思維對案件進行評判。只有這樣，才能實現同案同判的結果，滿足判決結果的可預測性，達到法律效果與社會效果的統一。

四、結 論

行政與刑事的交叉案件在實踐中多有發生，因為行政法思維和刑法思維在思維特征、適用范圍及邏輯線索等方面存在較大區別，對此類案件的處理首先應明確該運用行政法思維還是刑法思維。刑法意義上的賣淫行為只包括以營利為目的的與不特定對象發生性交和類似性交的行為，而不包括單純提供手淫服務的行為，因此在運用刑法思維來判斷時，便可得出如下結論：“在法無明文規定的情況下，為獲取金錢等利益而提供手淫服務不屬于刑法意義上的賣淫行為”{22}，不構成組織賣淫罪及相關犯罪。在對賣淫行為進行法律治理的過程中應注意到行政法和刑法之間的界限，若不當運用行政法思維將提供手淫服務的行為認定為刑法意義上的賣淫行為，并作為刑事案件立案偵查、移送審查起訴，就有釀成冤錯案件的巨大風險。

注 釋：

①案情簡介：佛山市南海區男子李某武、黃某亮、李某文合開理發店。2011年7月，三人因雇請多名員工提供“打飛機”（手淫）等色情服務而被當地警方查處，隨后李某武因涉嫌組織賣淫罪，黃某亮、李某文因涉嫌協助組織賣淫罪被提起公訴，2011年底南海區法院一審判決上述三人有罪。隨后佛山市中級法院認為，一審判決認定事實不清，適用法律不當，決定發回重審，并答復稱，根據該案中被告人及證人證言等證據，涉案場所只提供“打飛機”、“洗飛機”、“波推”三種色情服務，而賣淫是不包括單純為異性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行為。外界對此解讀為：“提供手淫服務非賣淫”。后南海區檢察院撤回起訴并決定不起訴，且南海區院已于2013年對三人分別作出國家賠償，賠償款共約17.4萬元人民幣。具體可參見程景偉：《佛山三男子提供手淫服務改判無罪獲賠17萬元》，中國新聞網http：//www.chinanews.com/fz/2013/08-09/5146659.shtml，訪問時間2014年11月1日。

②中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（第5版），北京：商務印書館，2005年，第913頁。

③萬建成、張云波：《提供手淫服務能否認定為賣淫》，《中國檢察官》2012年第18期。

④舒銳：《組織手淫色情服務入罪，不違反罪刑法定》，《人民公安報》2013年7月10日第008版。

⑤{19}張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2011年，第1020-1021頁，第68頁。

⑥徐松林：《以刑釋罪：一種可行的刑法實質解釋方法——以對“組織賣淫罪”的解釋為例》，《法商研究》2014年第6期。

⑦王鈺萍：《非性交色情服務行為的司法認定》，《中國檢察官》2013年第11期。

⑧黎宏：《論財產犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期。

⑨伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第179-181頁。

⑩周永坤：《對“組織‘男男賣淫案”的法理分析》，《法學》2005年第1期。

{11}{13}王澤鑒：《民法思維》，北京：北京大學出版社，2009年，第1頁，第1頁。

{12}王利明：《論法律思維》，《中國法學教育研究》2012年第2期。

{14}應松年：《當代中國行政法（上卷）》，北京：中國方正出版社，2005年，第13頁。

{15}高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2010年，第10頁。

{16}葉偉平：《刑法思維方法及其訓練模式探討》，《公安學刊——浙江警察學院學報》，2013年第2期。

{17}鄭成良教授將這種規則歸納為六點：（1）法律思維必須以權利義務的分析作為思考問題的基本邏輯線索；（2）形式合理性優于實質合理性；（3）程序公共優于實體公共；（4）普遍正義優于個案正義；（5）理由優于結論；（6）合法性優于客觀性。參見鄭成良：《論法治理念與法治思維》，《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。

{18}姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2011年，第153頁。

{20}王利明：《論法律思維》，《中國法學教育研究》2012年第2期。

{21}朱蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。

{22}陳旭均、蔣小美：《提供手淫“服務”不構成介紹、容留賣淫罪》，《人民司法》2008年第16期。

The Masturbation Service Does not belong to Prostitution

in the Sense of Criminal Law

——Differences between Administration Law Thinking Mode and Criminal Law Thinking Mode

DUAN Qi-jun，WANG Lei

Abstract：Theres much controversy when pondering over whether the masturbation service provided in barber shop belongs to prostitution in the sense of criminal law in our countrys judicial practice，thus causing two kinds of court judgments of guilty or innocence.To this point，there are two academic opinions：Positive Theory and Negative Theory.For one legal concept may have different meanings in different branch law，and taking social harmfulness as the basis have no attribute of measurement，masturbation service does not belong to prostitution in the sense of criminal law，also with the perspective of interpretation of criminal law general rationality. A large gap in perceptions exists in judicial practice mainly due to different groups have adopted administration law thinking mode and criminal law thinking mode.It may produce inappropriate or even wrong conclusions with indiscriminate use of these two thinking modes，for they have different thinking characteristics，scope of application，logic routes etc.We must use criminal law thinking mode instead of administration law thinking mode when considering and identifying a criminal law issue.

Key words：masturbation service；prostitution；administration law thinking mode；criminal law thinking mode

（責任編校：文 泉）