專利創造性判斷中的“蝴蝶效應”

石必勝

如果特定技術特征與技術效果之間是非線性關系，則在判斷該技術方案是否具備創造性時，應當嚴格堅持專利創造性判斷的整體原則，避免將該特定技術特征與其所在的技術方案割裂開來，判斷其在現有技術中是否存在技術啟示。在判斷該特定技術特征是否取得意料不到技術效果時，應將其放在整體技術方案中來考察。

專利創造性判斷應當遵守立體原則和整體原則。專利創造性判斷的立體原則，也被稱為綜合原則，是指在判斷技術方案是否具備創造性時，不僅要考慮發明的技術方案本身，而且要考慮發明要解決的技術問題和所產生的技術效果，將其作為一個整體來看待。專利創造性判斷的整體原則是指，在判斷技術方案是否具備創造性時，應當針對權利要求限定的技術方案整體進行評價，而不是評價某一技術特征是否具備創造性?；趯＠麆撛煨耘袛嗟牧Ⅲw原則和整體原則，可以對專利授權確權審判實踐中的很多問題和現象進行思考。基于專利創造性判斷的整體原則，筆者發現，專利創造性判斷中存在的“蝴蝶效應”。本文擬從以下幾個方面來討論專利創造性判斷的“蝴蝶效應”：第一，什么是專利創造性判斷中的“蝴蝶效應”；第二，“蝴蝶效應”對專利創造性判斷有什么影響；第三，如何對待專利創造性判斷中的“蝴蝶效應”。

一、什么專利創造性判斷中的“蝴蝶效應”

（一）什么是“蝴蝶效應”

蝴蝶效應最早是由美國麻省理工學院氣象學家洛倫茲提出，其大致意思是： 一只南美洲亞馬遜河流域熱帶雨林中的蝴蝶，偶然扇動幾下翅膀，兩周后就可能在美國德克薩斯州引起一場巨大的龍卷風。蝴蝶效應的主要原理在于： 空氣系統屬于極不穩定的混沌系統，蝴蝶煽動翅膀時，產生的微弱氣流引起周圍空氣動力系統發生變化，由此導致一系列連鎖反應，最終使得某個相關系統發生重大變化。

蝴蝶效應是一種混沌現象?；煦缋碚摚╟haos theory）主要研究系統的非線性特征。該理論認為，系統可以分為線性系統和非線性系統。其中，線性系統的內部關系是嚴格呈比例的；非線性系統內部關系的呈現， 則并非按照比例規則。而混沌， 就“是非線性系統的普遍行為或通常運動機制”?；煦缋碚撘驯粡V泛用于描述和解釋各種自然和人為現象，如氣候模式、股票價格、心律不齊和交通堵塞等。

（二）專利創造性判斷是否存在“蝴蝶效應”

專利創造性判斷中的“蝴蝶效應”是指，訴爭的技術方案相對于現有技術只是對特定的技術特征進行了較小的改變，但是該特定技術特征的較小變化與其他技術特征之間產生了一系列的連鎖反應，最終使得該技術方案取得了本領域普通技術人員意料不到的技術效果，則在該技術特征的較小改變能夠產生意料不到技術效果并非本領域技術人員能夠預料的情況下，則該技術方案在整體上具備創造性。

《專利審查指南2010》第二部分第四章第4.4節列舉一個產生了“蝴蝶效應”的典型例子：在一份制備硫代氯甲酸的現有技術對比文件中，催化劑羧酸酰胺和/或尿素相對于原料硫醇，其用量比大于0、小于等于100% （mol）；在給出的例子中，催化劑用量比為2% （mol） ～13% （mol），并且指出催化劑用量比從2% （mol） 起，產率開始提高；此外，一般專業人員為提高產率，也總是采用提高催化劑用量比的辦法。一項制備硫代氯甲酸方法的選擇發明，采用了較小的催化劑用量比（0.02% （mol） ～0.2% （mol）），提高產率11.6% ～35.7%，大大超出了預料的產率范圍，并且還簡化了對反應物的處理工藝。在這個例子中，該發明中特定技術特征即催化劑用量比（0.02% （mol） ～0.2% （mol））與該技術方案中的其他技術特征發生了非線性的相互作用，對產率這個技術效果產生了意料不到的影響。對本領域技術人員而言，以該特定數值來取得意料不到產率的技術方案，是非顯而易見的，具備創造性。

二、“蝴蝶效應”對專利創造性判斷有什么影響

（一）哪些技術領域容易出現“蝴蝶效應”

“蝴蝶效應”源于混沌現象，源于非線性系統中的非線性關系。線性，指量與量之間按比例、成直線的關系，在空間和時間上代表規則和光滑的運動；而非線性則指不按比例、不成直線的關系，代表不規則的運動和突變。非線性關系廣泛存在于天文學、量子力學、熱力學、化學、概率數學等等幾乎涉及人類研究的所有科學領域中。如果發明創造涉及到這些存在非線性關系的技術領域，特定技術特征與整體技術效果之間的關系是非線性關系，技術特征的變化就可能產生意料不到的技術效果，則在對這樣技術領域的技術方案進行創造性判斷時，需要注意其中可能存在“蝴蝶效應”。尤其是在化學領域，有些化學成分對整個化合物或組合物的技術效果會產生什么樣的影響，常常是本領域普通技術人員根據現有技術無法預測的，在專利創造性判斷過程中要注意其可能存在的“蝴蝶效應”。

（二）“蝴蝶效應”對技術啟示的認定有什么影響

特定技術特征對于整個技術方案的技術效果的非線性影響，對于創造性判斷有什么啟示呢？需要分析創造性判斷的一般步驟，看看創造性判斷的哪一個環節會受到“蝴蝶效應”的影響。在我國，判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，通?？砂凑找韵氯齻€步驟進行：（1）確定最接近的現有技術；（2）確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；（3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。在第三步中，要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定現有技術整體上是否存在某種技術啟示。如果現有技術存在技術啟示，則發明是顯而易見的，不具有突出的實質性特點。

按照我國《專利審查指南2010》第二部分第四章第3.2.1.1節的規定，通常認為現有技術中存在技術啟示的情形包括：（ii）所述區別特征為與最接近的現有技術相關的技術手段，例如，同一份對比文件其他部分披露的技術手段，該技術手段在該其他部分所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同。（iii）所述區別特征為另一份對比文件中披露的相關技術手段，該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同。

在認定某個技術特征在現有技術中所起的作用，與其在訴爭技術方案中所起到的作用是否相同，是否存在技術啟示時，可能需要考慮該技術特征與其所在的技術方案之間的關系。這時需要注意：如果該技術特征與技術方案中的技術效果是線性關系，本領域普通技術人員可以預測在其他技術特征不變化的情況下，該技術特征的變化對技術效果的影響。那么可以認為，在訴爭的技術方案中，該技術特征對技術效果產生的影響符合本領域技術人員的預測，可以認定現有技術給出了在訴爭技術方案中采用該技術特征來取得相應技術效果的技術啟示。如果在訴爭技術方案中，該技術特征發生了變化，從而與其他技術特征之間的互動關系發生了意料不到的變化，進而使得技術方案產生了預料不到的技術效果，則該技術特征的變化相對于技術效果產生了“蝴蝶效應”，不應當認定現有技術給出了采用該技術特征以取得相應技術效果的技術啟示。

三、如何對待專利創造性判斷中的“蝴蝶效應”

（一）“蝴蝶效應”與整體原則有什么關系

“蝴蝶效應”往往意味著特定技術特征與其他某些技術特征之間的相互影響并不能夠預測。因此，在判斷技術特征的變化對技術效果的影響時，需要將具有非線性相互影響的多個技術特征結合起來看待，不能將這些具有非線性關系的技術特征割裂開來看，這就是“蝴蝶效應”對專利創造性判斷最重要的啟示。換言之，對于存在“蝴蝶效應”的技術領域，要強調堅持專利創造性判斷的整體原則。

專利創造性判斷的整體原則認為，專利創造性判斷的對象是權利要求所要求保護的整體技術方案，技術方案中的全部技術特征是一個有機結合的整體，應當在創造性判斷中作為一個整體來看待，不能將其中的技術特征與整個技術方案割裂開來。整體原則反對將技術方案中的各個技術特征割裂開來看，尤其是對于具有非線性關系的技術特征具有重要意義，因此，堅持整體原則有利于避免錯誤認定是否存在技術啟示。

（二）“蝴蝶效應”對認定意料不到技術效果有何影響

“蝴蝶效應”啟示我們，對于技術特征之間的相互作用具有非線性關系，技術特征與技術效果之間具有非線性關系的技術方案進行創造性判斷時，這種非線性特性要求我們警惕那種簡單和直觀的“如果——則是”式的線性思維模式，重視技術特征與技術效果之間的復雜性、變遷性、偶然性和非周期性等客觀因果關系。

在某些技術領域，尤其是化學領域，認定技術效果是否意料得到或意料不到時應當特別注意非線性特性。在多個技術參數共同作用產生某些技術效果的情況下，是各個技術參數各自技術效果的疊加，因而是本領域技術人員“意料得到的”，還是各個技術參數協同發揮作用，因而是本領域技術人員“意料不到的”，在沒有充分證據證明各技術參數是如何具體地發揮作用并影響技術效果參數的情況下，往往難以推斷。而且，發明人只要在說明書中記載了多數技術參數能夠共同產生什么樣的技術效果即可，并不需要發明人還必須在說明書中詳細闡明這些技術效果是多個技術參數各自技術效果疊加產生的還是協同產生的。在技術特征與技術效果之間很有可能是非線性關系的情況下，如果無效請求人主張多個技術參數共同產生的技術效果是由多個技術參數各自技術效果簡單疊加，在本領域技術人員對此有合理懷疑的情況下，無效請求人應當舉證證明該主張，否則應當推定多個技術參數協同產生了意料不到的技術效果。

在北京市高級人民法院審理的（2013）高行終字第820號“銅合金阻隔防爆材料”的發明專利權無效行政糾紛案中，本專利權利要求1和附件2的區別技術特征為：本專利權利要求1進一步限定了銅合金的化學成分質量百分比為“鋅28%，鋁0.9%，鈹0.06%，鉛0.15%，鎳0.2%，余量為銅”，而附件2中未具體限定各成分的質量百分比。本專利相對于最接近現有技術在多個元素參數上有具體數值的區別，而且本專利說明書具體地記載了多個元素參數共同產生了不同于現有技術的技術效果，即“本發明的阻隔防爆材料的屈服強度大于130MPa，抗拉強度可以達到300MPa以上，同時，還可以提高延伸率，延伸率可以達到3～12%”，上述具體的元素參數及相應的技術效果參數均沒有被在案現有技術公開。無效請求人主張本專利權利要求1中的“鋅28%，鋁0.9%，鈹0.06%，鉛0.15%，鎳0.2%，余量為銅”產生的技術效果“屈服強度大于130MPa，抗拉強度可以達到300MPa以上，延伸率3～12%”是各元素參數技術效果簡單疊加的結果，但卻沒有證據證明這些技術參數與技術效果之間是簡單疊加關系。因此，北京市高級人民法院認為，無效請求人主張多個技術參數共同產生的技術效果是由多個技術參數各自技術效果簡單疊加，證據不足。在該案中，法院實際上是隱含地推定本專利權利要求1中的技術效果與技術特征之間并不是線性關系，因此認為，在沒有初步證據證明技術效果是由多個技術參數簡單疊加的情況下，不能要求發明人來舉證證明技術效果不是簡單疊加的后果。在此基礎上，二審法院認為原審法院和專利復審委員會認為技術效果與技術特征之間的關系是本領域技術人員意料得到的觀點是錯誤的，因此判決撤銷原審判決和被訴無效決定，判令專利復審委員會重新作出無效審查決定。

四、小結

本文的分析表明，不同的技術領域，技術特征之間的關系以及技術特征與技術效果之間的關系是不完全相同的。對于技術特征之間或者技術特征與技術效果之間“是非線性系統的普遍行為或通常運動機制”的技術方案，在進行創造性判斷時，應當正確認定現有技術是否存在采用區別技術特征的技術啟示，應當正確認定本領域技術人員在現有技術基礎上對技術效果是否意料得到。認識到“蝴蝶效應”的存在并對其保持敏感，有利于正確堅持專利創造性判斷的整體原則，有利于提高專利創造性判斷結論的科學性。