論商標權人鑒定結論在商標侵權案件中的定性與采信規則

袁博

關鍵詞

商標權人鑒定結論 商品真偽鑒別

采信規則

商標權人鑒定結論從證據性質上而言既不屬于書證，也不屬于鑒定結論，而是當事人陳述或者證人證言。商標權人鑒定結論具有“推定所有被控侵權者都侵犯其注冊商標”的天然傾向，但其證明力仍然被有關行政機關和司法機關所承認，原因在于其在事實認定方面具有無法替代的重要價值：首先，法定鑒定部門不能悉數掌握商品真偽的鑒別方法；其次，法定鑒定部門對商品真偽的判斷往往與是否“偽劣”混同，導致鑒定失真。因此，對商標權人鑒定結論應當秉持既要重視又要慎重的態度，通過建立有效的采信規則限縮其證明空間同時又充分發揮其證明價值。

基本案情。原告黛爾吉奧品牌有限公司是全球最大的酒精飲料生產商和最大的酒類綜合公司之一，在一百多年的發展歷程中憑借優良的產品品質而逐漸發展成為全球第一大威士忌品牌。自1999年至今一直位列全球500強，目前已在全球包括中國在內的200多個國家和地區開展業務。原告在中國的經營業務以銷售“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒為主。通過在國內外大量的推廣、宣傳、銷售，“JOHNNIE WALKER”威士忌酒為廣大消費者所熟知，成為極具知名度的產品。原告在中國注冊了一系列商標，包括“ ”、“ ”、“ ”、“ ”、“ ”、“ （立體商標）”。“JOHNNIE WALKER/尊尼獲加”系原告蘇格蘭威士忌產品主打品牌，其子系列“BLACK LABEL/黑牌”亦憑借優良的品質深受廣大消費者喜愛。原告在中國投入大量資金對該系列產品進行宣傳和推廣，使其成為中國市場知名品牌，并已建立極高的品牌形象及知名度，原告的上述注冊商標亦隨之深入人心，在消費者心中建立起與原告產品密不可分的聯系。原告發現被告銷售標有與原告上述注冊商標相同及近似的假冒威士忌產品，遂公證購買被告的產品后以侵犯商標權為由訴至法院。為證明涉嫌侵權產品為假冒商品，原告向法院申請進行酒液真假檢驗，法院依原告申請將被控侵權洋酒交由帝亞吉歐（上海）洋酒有限公司（系原告注冊商標在中國的普通許可人和原告在中國的總經銷商，以下簡稱帝亞吉歐上海公司）進行鑒定。2013年3月2日，帝亞吉歐上海公司向法院提交了鑒定報告，說明該公司使用了“帝亞吉歐光譜分析儀”和“帝亞吉歐包裝檢測器”等檢測工具，從酒液的光譜分析、酒液氣味和口感、包裝成份、外包裝、貨號與經銷商編號等方面進行詳盡的檢測和比對，檢驗結論為送檢的12瓶洋酒均不是原告公司授權生產的產品。對于這一鑒定結論，被告認為帝亞吉歐上海公司系原告在中國的總經銷商，與原告在法律上存在利害關系，其鑒定結論不具有客觀性和中立性；該公司在鑒定過程中使用的方法和標準缺乏科學依據，既非國際標準，亦非國家標準，因此不應予以采信。

審判。上海市徐匯區人民法院經審理后認為，綜合全案事實和證據，可以認可原告出具的被控侵權產品的鑒定報告，認定被告上海武紅食品貿易商行銷售的被控侵權洋酒并非原告生產或授權生產的產品。對于被告認為帝亞吉歐上海公司與原告存在利害關系，其檢驗不符合國際標準或國家標準的問題，法院認為，酒液本身的成份和配方屬于商品生產企業最需要保密的信息，其他任何單位和個人均無從知曉，原告作為外國法人，通過技術培訓和權利授予的方式委托其集團成員帝亞吉歐上海公司對中國境內的產品和樣本進行技術檢驗，屬于企業保護知識產權的正常做法，并無不妥。國家食品藥品監督管理部門和質量技術監督部門僅針對產品本身質量是否達到衛生標準及是否符合相關的技術標準進行檢測，不涉及產品本身特性。嚴格地說，除了原告公司及其授權許可的單位，任何單位均無法鑒定比對樣本是否系假冒偽劣的商品。例如，若侵權產品假冒而不偽劣，則其產品質量經檢測可能是合格的，但生產和銷售此類商品，仍然屬于典型和常見的侵權行為。因此，結合其他證據，法院采信帝亞吉歐上海公司的檢驗報告的內容，認定被告的行為構成對原告商標權的侵害，判令被告停止銷售并賠償原告經濟損失及合理開支共計人民幣60000元。判決后，原被告均未提出上訴，一審判決生效。

爭議焦點。本案中，原告為了證明涉案侵權商品為假冒商品而由其商標許可人出具了一份鑒定結論，而被告則對這份鑒定結論的主體資格和鑒定方法提出了質疑。那么，對于這種商標權人單方（自己鑒定或委托與自己有利害關系的第三方鑒定）出具的鑒定結論，其性質和效力應當如何評價，是否應予采信呢？

一、商標權人鑒定結論的性質

所謂商標權人鑒定結論，是指商標權人作為原告，為證明被告侵害其商標權的行為而向法院提交的由其自己或經由其授權的第三方運用專門的知識或產品防偽技術并借助一定的鑒別檢測儀器而得出的鑒定結論。商標權人的鑒定結論在訴訟法上屬于何種證據形式呢？

根據民事訴訟法的規定，證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄七種形式。根據各種證據形式的定義不難看出，商標權人鑒定結論從性質上可能屬于書證、證人證言、當事人的陳述或者鑒定結論，以下逐一分析。

（一）商標權人鑒定結論不屬于書證

所謂書證，是指由文字、符號所記錄或表示的，以證明待證事實的文書，如合同、書信、文件、票據等。顯然，商標權人鑒定結論并不屬于書證。首先，從證據形成的時間來看，書證通常是在違法行為出現之前就已經形成，而商標權人的鑒定結論一般出現在違法行為之后；其次，從證據的客觀性來看，書證的內容不應當以當事人的主觀意志為轉移，而商標權人鑒定結論卻包含了商標權人或其授權的第三人的主觀認識和判斷；再次，從證據的制作目的來看，書證制作的目的往往是為了陳述事實，確認、變更或消滅某種法律關系，而不是為了處理案件中的某種相關事實或給出某種判斷性意見，而商標權人鑒定結論的制作目的恰恰是為了處理案件的相關事實并給出某種帶有傾向的判斷意見。

（二）商標權人鑒定結論不屬于鑒定結論

證據法上的鑒定結論，是指人民法院指定專門機關對民事案件中出現的專門性問題，通過技術鑒定做出的結論，如醫學鑒定、指紋鑒定、產品質量鑒定等。雖然在名稱上包含“鑒定結論”，但商標權人鑒定結論與證據法上的“鑒定結論”存在本質上的區別。作為證據法上的鑒定結論，在主體上有一個原則性的要求，即鑒定人必須是中立的，與案件無利害關系。為確保這一原則，訴訟法還專門配套設置了回避制度，即應當回避而未回避的鑒定人作出的鑒定結論為無效證據。商標權人與案件具有顯而易見的利害關系，因此其所完成的鑒定結論顯然不符合證據法上“鑒定結論”的構成要件，因此不屬于鑒定結論。

（三）商標權人鑒定結論屬于當事人的陳述或證人證言

所謂當事人的陳述，是指案件的直接利害關系人向人民法院提出的關于案件事實和證明這些事實情況的陳述；所謂證人證言，是指證人以口頭或書面方式向人民法院做出的對案件事實的陳述。不難看出，商標權人鑒定結論符合上述兩種證明形式的定義。其中，當鑒定結論系商標權人自己做出時，其性質屬于當事人的陳述；當鑒定結論系商標權人授權的第三人做出時，其性質屬于證人證言。

二、商標權人鑒定結論的證明效力

商標權人鑒定結論的證明效力具有天然的局限性。一方面，其證明力的大小在訴訟法上受到嚴格限制。前文已經說明，商標權人鑒定結論在性質上屬于當事人的陳述或者證人證言。而《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中規定，與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言不能單獨作為認定案件事實的根據；當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持，除非對方當事人認可。按照上述規定，商標權人出具的鑒定結論，在無其他證據佐證或者對方當事人認可的情況下，不能單獨作為認定案件事實的證據。另一方面，商標權人鑒定結論的形成在現實中存在“道德風險”。在執法實踐中，出于私利如打擊“串貨”的目的，有的商標權人出具的鑒定結論可能存在造假。所謂“串貨”，就是銷售者沒有通過地區代理的正常渠道購進商品，而從非本地代理購入以謀求差價的商品。有的商標權人為打擊串貨，會以侵犯商標權為名提起訴訟并主動出具虛假的鑒定結論，從而給司法認定帶來風險。

雖然商標權人鑒定結論具有天然的缺陷，但其證明效力卻在不同程度上得到了行政機關和司法機關的承認。例如，國家工商行政管理總局商標局在《關于鑒定使用注冊商標的商品真偽問題的批復》（商標案字【1997】458號）中明確，使用注冊商標的商品真偽，應由該注冊商標的合法使用人或者法定檢驗機構鑒定，在雙方鑒定結論不一致的情況下，如果注冊商標合法使用人能提供有效證據證明其結論是真實有效的，則應以注冊商標的合法使用人的鑒定結論為準。2005年，國家工商行政管理總局在回復浙江省工商行政管理局《關于查處商標侵權違法案件中商標注冊人鑒定商品效力問題的請示》中進一步明確：在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標志進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承當相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。國家質量技術監督局在《關于實施<中華人民共和國產品質量法>若干問題的意見》第10條第1款規定，質量技術監督部門在行政執法過程中，需對涉嫌假冒的產品進行鑒定，鑒定結論可以作為辦理技術監督行政案件的重要證據之一。質量技術監督行政執法部門經過查證，可以將被假冒生產企業出具的鑒定結論和提供的其他證明材料，作為認定該產品真偽的依據。除了上述行政機關的規定外，人民法院在審理涉及假冒商標、生產銷售偽劣產品的刑事案件中一般也都采納商標權人鑒定結論作為認定案件事實的證據。

行文至此，人們會自然的產生疑問：既然商標權人鑒定結論具有推定“所有的被控侵權者都侵犯其注冊商標”的天然傾向，為什么其證明力還會被有關行政機關和司法機關所承認呢？原因在于，在證明商品真偽方面，商標權人鑒定結論具有無法替代的重要價值，具體表現為兩個方面。

首先，商標權人以外的法定鑒定部門或司法鑒定機構不能悉數掌握商品真偽的鑒別方法。原因在于，伴隨著科學技術的發展，違法造假的手段也日趨技術化、專業化和精細化，一般的消費者和社會公眾在不了解技術密點的情況下，如不借助專業方法，僅憑肉眼難以辨別商品真偽，而商標權利人在長期的生產經營中，往往使用專門的防偽技術或者特殊的鑒別方法來區分自己的正牌商品和假冒商品，而這屬于商標權利人的商業秘密，不可能隨意告知他人，所以這種鑒定方法并不能為法定鑒定部門或司法鑒定機構所掌握。

其次，法定鑒定部門或司法鑒定機構對商品真偽的判斷往往與是否“偽劣”混同，導致鑒定結果失真。在傳統觀念中，人們常常將“假冒”與“偽劣”混為一談，然而大量的執法實踐表明，“假冒”和“偽劣”雖然存在共存于同一種商品的情形，然而二者本質上是獨立存在的兩種形態，“假冒”的商品未必“偽劣”，而“偽劣”的商品也可能是正牌商品。

1、“假冒”的商品未必“偽劣”

法定的鑒定機構如國家食品藥品監督管理部門、質量技術監督部門等是針對產品本身質量是否達到衛生標準、質量標準及是否符合相關的國家技術標準而進行檢測，并不涉及產品本身的特性。換言之，如果造假者通過回收舊的正牌商品包裝容器后裝入另一種成本較低但符合國家質量標準的商品從而造假，則其產品質量也可能通過相關的檢測，但是這種行為顯然屬于商標侵權行為。又如，商標權人委托加工企業定牌生產一萬件注冊商標的商品，但是被委托企業卻未經許可生產了三萬件，顯然超出授權范圍的兩萬件商品屬于“未經注冊商標所有人許可”而假冒他人注冊商標專用權的商品，但是其質量事實上與另一萬件合法生產的正牌商品并無不同。在此情況下，如果讓法定的鑒定機構對這兩萬件冒牌商品進行質量檢測，顯然不能得出符合法律意義的正確結論。

2、“偽劣”的商品未必“假冒”

隨著質量控制因素日益復雜，很多商品可能由于原材料和生產工藝的質量管理存在差異而出現質量問題從而導致出廠的不同批次甚至相同批次的正品在質量水平上出現個體差異，有些甚至不符合國家有關的質量標準。正因為這種質量問題的存在，美國、日本、韓國、加拿大、英國和澳大利亞等國在汽車、食品等商品領域建立了產品召回制度，這說明，從本質上而言，商標仍然只是表明商品來源的標識，而非商品質量的現實保證。商標雖然有質量保障的功能，但主要體現為以提升商譽凝聚消費者信賴的途徑得以實現，而并非將商標作為一種固化的“質量檢測標記”。換言之，商品質量是因，商譽的提升和消費者對商品質量保持穩定的信賴是果，不能因為商標商譽的存在而反推商品質量必然良好，因為即使是正牌的商品也存在質量控制出現漏洞導致殘次產品出現的可能。 因此，對于檢測出嚴重質量問題的商品，并不能必然得出其為假冒商品的唯一結論。

三、對商標權人鑒定結論的采信規則

前文已經述及，商標權人鑒定結論具有天然缺陷，但又同時具有在事實認定方面不可替代的重要價值。因此，對于商標權人鑒定結論的采信就應當秉持慎重的態度，通過建立有效的采信規則在必要限縮商標權人鑒定結論的證明空間的同時充分發揮其證明價值。

首先，要審查商標權人鑒定結論的形式要件是否齊全、合法，是否符合民事訴訟法規定的對證據的要求，具體而言，商標權人需要提供營業執照、商標注冊證、注冊商標權人的委托材料、被委托人的身份證明。其次，審查商標權人鑒定結論的鑒定標準是否明確、論證過程是否合理。再次，充分聽取對方當事人的意見。如果對方當事人有異議，應當對其異議及相關的證據給予充分重視并予以調查，如果主張成立，應當不再采信商標權人的鑒定結論。最后，要綜合考察商標權人鑒定結論之外的其他證據，看是否相互印證構成完整的證據鏈，如果存在沖突，就要審慎根據證據規則對其證明力大小進行比較，從而得出侵權與否的判斷。如果除了商標權人鑒定結論外沒有其他的證據證明侵權事實，原則上不宜予以采信。

本案中，法院綜合全案事實和證據，認定被告上海武紅食品貿易商行銷售的被控侵權洋酒并非原告生產或授權生產的產品，主要根據在于：第一，被控侵權的洋酒一箱12瓶為540元，單價僅為45元，遠低于原告同類產品的一般市場零售價，被告對此不能作出合理解釋；第二，庭審現場開封的12瓶洋酒瓶蓋松軟，做工粗糙，其中多瓶存在漏液現象，與原告知名商品應當具有的良好品質存在明顯差異；第三，帝亞吉歐上海公司運用 “帝亞吉歐光譜分析儀”、“ 帝亞吉歐包裝檢測器”，從酒液的光譜分析、酒液氣味和口感、包裝成份、外包裝、貨號與經銷商編號等方面進行詳盡的檢測和比對從而得出結論，鑒定結論內容詳實、論證細致，具有較高的可信度，盡管被告對此提出異議，但未能提出足夠的事實和證據予以推翻。綜合上述三個方面及全案的其他事實情節，法院最終做出了前述裁判。