依法治國合法性的總體構建思路

韓金　杜學文

〔摘要〕 合法性又稱為正統性、正確性、合理性或正當性，在政治學中通常用來指政府與法律的權威為民眾所認可的程度。構建合法性基礎，是依法治國戰略目標順利實現的關鍵所在。我國依法治國合法性的總體構建思路應主要體現在：黨的領導、人民當家做主和依法治國的內在統一，憲法權威的抽象性與法律實踐的具體性的內在統一，程序正義的過程性與實體正義的結果導向的內在統一，依法治國的制度性與以德治國的社會基礎性的內在統一，尊重傳統與回應時代新的挑戰的內在統一。

〔關鍵詞〕 依法治國，合法性，人民當家做主，以德治國，程序正義，實體正義

〔中圖分類號〕D920.0 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2015）04-0103-05

合法性，又稱為正統性、正確性、合理性或正當性， 〔1 〕 （P54 ）在政治學中通常用來指政府與法律的權威為民眾所認可的程度，其基礎是“一種對規范的規則模式‘合乎法律以及根據這些規則有權發布命令的那些人的權利的確信”。〔2 〕 （P144 ）從合法性的定義可以看出，合法性是任何一個政黨、政府、規范系統和社會秩序得以長期存在的必要條件。歷史上無數的執政集團、政府或政治制度之所以被人們推翻、摒棄，就是因為其合法性降低，或在新的時代條件下無法構建、整合自己新的合法性資源，從而喪失了社會和人民群眾的支持，進而變成了歷史遺跡。從中國共產黨自身合法性資源的構成來看，其類型也經歷了長期的歷史流變。改革開放以來，中國共產黨的合法性資源在于，其政策所帶來的經濟騰飛和人民生活水平的普遍增長。但隨著人們的關注點越來越從經濟收入轉向社會正義、社會秩序、交易成本、環境權益等方面，中國共產黨的合法性也必然面臨著回應時代要求，從而鞏固其執政地位等迫切要求。所以，依法治國合法性基礎的構建不僅關系到這一治國戰略本身的順利開展，也關系到中國共產黨執政基礎的穩固。由此可見，依法治國合法性基礎的構建是一個系統工程，包括主體、內涵、程序、實施、效果、社會基礎、環境、可持續性等方面。而在潮流激蕩的當代中國，這些方面存在激烈的矛盾和沖突，如何在這些矛盾和沖突中取得小心謹慎的平衡，進而維護法律系統的整體性和內在自洽性，是一個嚴肅的理論和實踐話題。為此，本文擬從相對宏觀的角度，對依法治國構建的框架做一理論上的探討和梳理，以期為這一戰略的順利落實貢獻綿薄之力。

一、實現黨的領導、人民當家做主與依法治國的內在統一

從理念上看，黨的領導、人民當家做主與依法治國是一致的，但理念能否落實為具體的操作實踐，則需要縝密的制度和政策設計，尤其是在思想多元化和利益分化特征日益明顯的當代社會，三者在操作實踐中的相融性更顯困難和重要。本文認為，三者在依法治國合法性基礎的構建中，其內在的一致性可以從以下三個方面進行。

第一，人民群眾是利益的載體，中國共產黨要通過黨的領導和踐行法治成為人民群眾利益的主要實現者。不管是在歷史發展的實踐中還是在中國共產黨的執政理念中，人民群眾的利益都占據著本體和核心的位置。人民群眾的利益最大化，不僅是歷史發展的前進方向和最終歸宿，也是中國共產黨自覺的執政訴求，兩者具有根本上的一致性。而在政治現實中人民群眾的利益主要通過執政黨的執政理念和政策實現。人民群眾的利益訴求處于政治系統的輸入端，執政黨的政策則處于政治系統的輸出端，這一輸出對輸入的應合，則再次產生了人民群眾下一循環的輸入：支持。在對法律的渴求中，兩者的關系同樣如此。這就要求中國共產黨將符合人民群眾利益的執政理念和執政政策通過立法程序上升為法律，并通過執法實現人民群眾的利益。

第二，人民群眾是利益的表達者，中國共產黨要通過黨的領導和踐行法治成為人民群眾利益的協調者。在現實生活中，人民群眾會通過選舉、交易行為、遷徙行為、訴訟、信訪、消極應對、媒體等各種途徑和方式來表達自己的利益。在利益多元化的現代格局中，人民群眾的利益具有根本上的一致性，但也存在著現實的巨大分歧和沖突，例如：中央財政轉移支付的分配、市場配額的分配、優惠政策的給予，等等，莫不如此。在這種情況下，差異化了的人民群眾更多的是追求各自的特殊利益，而作為執政黨的中國共產黨必然體現著國家和民族的整體利益，這一整體利益對特殊利益必然有平衡、協調、引導甚至壓抑的必要性。例如：在先富后富的順序上，在自貿區試點的確定上，在分工格局的確立上，中國共產黨必須堅守整體和長期利益。這一特征在依法治國的實踐中也是如此。依法治國要求法律面前的去人格化，即法律面前人人平等，由此必然推導出平等的國民待遇要求，這就客觀上抑制了各地利用優惠政策招商引資、吸引人才的政策空間。

第三，人民群眾對社會正義的要求必然由執政黨通過厲行法治來實現。誠如前文所述，隨著市場經濟的成熟和社會文明程度的提高，人民群眾對社會正義的要求會越來越高。社會正義的實現不可能由社會或私人來完成，這是由私人裁決和司法的內在固有弊端所決定的。洛克認為，自然狀態中始終存在三種缺陷，沒有確定的法律，人的情感與私欲會導致人們進入戰爭狀態，人們擁有的自然權利無從得到保障。為了避免進入敵對的戰爭狀態，人們與他人訂立契約：將自己的部分權利讓與給參與契約簽訂的社會成員組成的社會共同體，希望這個社會共同體以制定法律的方式，來保障社會成員的自然權利。〔3 〕 （P9 ）所以，把立法權、司法權、執法權讓渡給政府，是現代社會的普遍作法。在依法治國的實踐中，執政黨對法治的建設和踐行，是對人民群眾社會正義訴求的最好回應，也是兩者具有內在統一性的最好證明。

黨的領導、人民當家做主與依法治國在理念上的一致性需要在實踐中兌現。理論上講法治與黨的領導，都是為了回應社會和人民群眾的訴求，促進社會的長期繁榮和穩定。但是，兩者在表現形式從而在實踐操作上存在著一定差異，這種差異，我們可以稱之為普適性規則與決策、行為的差異。法律規范的基本特征是穩定性和普適性，這要求執政黨的治理手段依賴于一個長期穩定不變的法律規則系統，其在實施過程中要更多地考慮法律的正義性而不是其經濟效益；而黨的領導，要更多地體現為黨的政策、決策和施政行為，這種政策和施政行為要更多地考慮具體環境和經濟運行狀況的需要，從而具有更明顯的變動性，且其訴求主要是經濟和社會效益。這種特征上的差異，在現實中也有具體表現。例如有些地方出臺了一些招商引資的優惠政策，但時過境遷，隨著新的環境和經濟形勢的出現，可能會收回其原來承諾的優惠政策，這雖然符合政策的流動性特征，但卻違反了法律的穩定性特征。化解這一問題，需要我們樹立如下觀念：人的理性的有限性。不管是公民個體還是作為組織的企業、政府，都沒有足夠的理性能力來預測社會未來的具體圖景，當前覺得是最優的措施和行為，在將來有可能過時。例如我們某些挽救經濟衰退的措施，財政補貼、發行貨幣、加大投資等等，有可能成為長期阻礙經濟健康發展的因素。在理性有限性觀念的引導下，我們必須明白：要保持社會的長期繁榮和穩定，就必須限制執政黨的某些政策的過度使用，哪怕是用意良好的政策。限制政策濫用的措施主要有兩個：第一，改變政府的職能，大力縮減政府直接干涉經濟的職能，保持市場和社會的自發性活力，使得政府從經濟的建設者角色轉變為引航者、護衛者和問題解決者、困難服務者、不法行為監督者的角色。第二，就是推進依法治國。要讓政府的政策先轉變為國家的法律，經過普適性這一原則的過濾，再經過立法過程的詳細討論和博弈，最終去除不合時宜、無法持久的成分，保持其適當自制、具有明確界限和可持續性的成分，從而避免政策頻繁變更導致的交易成本上升和社會矛盾增加。

二、實現憲法權威抽象性與法律實踐具體性的內在統一

依法治國需要形成一個完整的法律體系，其中憲法是靈魂和綱領，而部門法和法律實踐是具體延伸。憲法的制定原則是明確抽象的公民政治和經濟、社會權利，例如生命權、自由權、財產權等，國家政治制度的建立也要源于這些抽象權利。但具體的部門法和法律實踐則更多的考慮裁決社會糾紛、規范政府和公民行為的需要，其與具體歷史情境的粘合度與變動性都比憲法要高出很多。兩者的不同屬性，在一個完整的法律體系中恰恰可以形成良好的相互配合的態勢：憲法需要轉化為具體的法律條文和司法實踐才具有生命力，否則便淪落為空洞無指的抽象規定；不同的部門法也需要上溯到憲法以尋找其合法性根源，否則便容易陷入各說各話、相互矛盾的尷尬境地。在兩者的關系架構中，憲法起著居中的、統領性的作用，是法律體系的核心和靈魂。并且，憲法還可以起到對具體的部門法的補白作用，這個作用在像我國這樣的成文法國家中尤為重要。例如，當具體的法律訴訟在現有的法律體系中找不到可以適用的法律條文的時候，就可以依據憲法的抽象原則來裁決，從而避免無法可依情形的出現。

自從1978年改革開放以來，我國開始逐漸建立起相對完備的法律體系。到目前為止，我國的部門法法律體系已經基本健全。同時，經1982年修改的“文革”后第一部比較完善的憲法，隨后幾經修正，形成了現在的憲法文本。但總體而言，與部門法在實踐中的巨大作用相比，憲法的地位和作用體現的還不夠，與依憲治國要求有明顯距離。造成這一問題的主要原因是憲法無法應用于具體的司法實踐，從而無法成為部門法的實際綱領和統攝，造成了兩者的脫節。

憲法的這一處境，源于新中國成立初期對憲法的模糊定位。1954年新中國制定了第一部憲法，即《五四憲法》。在這次憲法討論會上的發言中，毛澤東提出，憲法雖然制定了，但執行到什么程度，還要以黨的指示為準。毛澤東最初的憲政思維最終被革命思維所取代，“我們的革命和打仗一樣，在打了一個勝仗之后，馬上就要提出新任務。這樣就可以使干部和群眾經常保持飽滿的革命熱情，減少驕傲的情緒，想驕傲也沒有驕傲的時間。” 〔4 〕 （P281 ）作出這樣的判斷，在當時主要是因為考慮到新民主主義建設和社會主義建設需要因地制宜、因時制宜，無法對接憲法的理想、規范。但令人遺憾的是，后來雖經過長期的政治實踐，這一臨時性的舉措一直沒有得到調整提升。

依法治國的推行必然要求厘清兩者的關系，大力提升憲法的地位，切實強化其權威性，使得憲法真正成為法律體系的綱領和靈魂。會人欣喜的是，這一進程已經開啟。2012年12月4日，在紀念中華人民共和國憲法公布施行30周年大會的講話中，習近平總書記指出，全面貫徹實施憲法，是建設社會主義法治國家的首要任務和基礎性工作。2014年11月1日十二屆全國人大常委會第十一次會議表決通過決定，將12月4日設立為國家憲法日，以及即將以通過立法形式確立憲法宣誓制度。今后我們需要做的是，把這一進程繼續向縱深推進，特別是要推進憲法司法化，強化全國人大常務委員會的違憲審查職能。隨著憲法及各法律部門、法律實踐良好互動的持續進行，一個統一的、健全的、充滿活力的法律體系終將形成。

三、實現程序正義過程性與實體正義結果導向的內在統一

實現依法治國，必然要求程序正義與實體正義的統一。實體正義是法律內在的必然要求，是法律實施的應然歸宿，而程序正義是實體正義長期得以施行的保障，是防止相關人員濫用職權、以法謀私的防火墻，程序正義是實現實體正義的途徑，實體正義是程序正義的歸宿。雖然兩者存在著明顯的差異：程序正義關心抽象的程序和制度設定，它愿意接受符合這一設定的任何判決結果，實體正義則聚焦于法律的判決結果是否符合人民心中的正義直覺，對完成正義的判決結果的途徑可以權變和折衷。程序正義和實體正義作為一對密不可分的矛盾體，是一個健全的司法體系不可缺少的。

現代成熟的司法體系更加注重程序正義以及程序正義對公民法律權利的保障，而中國以往的司法實踐則更多的注重實體正義，注重法律判決的社會效應。這一注重實體而忽視程序的做法導致明顯的負面作用，主要包括：第一，給司法人員留下了巨大的謀私和尋租空間，從而滋生司法腐敗。在近幾年出現的冤假錯案中，如佘祥林案、呼格案，都能找到違反法定程序的痕跡。特別是有些地方采取運動式司法，把偵查、起訴、裁決合并成專案組，從而導致大量冤假錯案，這使得法律不再成為匡扶正義的利劍，而成了滿足領導長官意志的機器。第二，程序的缺乏，導致司法體系的公信力大大下降。民眾的不信任感使得即便是完全合法的判決也成了口誅筆伐的對象，這種民眾對司法的不信任感是依法治國的毒瘤，它讓民眾對糾紛和矛盾的解決期盼從法院走向信訪，甚至演變為群體性事件。第三，程序正義的缺乏損害了法律明確性和可預期性。正當程序的缺乏，導致人民群眾對法治的參與感和參與度降低，從而使得法律判決的合法性和說服力大大降低。在這種情況下，人民對法律的觀感就變成了司法人員起伏不定的個人反應，而不再是一套可以明確觀察、參與的規則體系。

社會的多元化發展使得法律更依賴正義的程序而非判決內容的正義性。在多元化的社會語境中，不同的人持有不同的、異質的、不可通約的正義觀，那種靠一個具體的判決來滿足所有人正義需求的做法已經捉襟見肘。在這種情況下，只有把人們對法律的忠誠從具體的判決引導到抽象的程序設定上，才能最大程度地凝聚共識，發揮法律的正義功能。為此，需要大力加強程序正義建設，通過建立和完善取證程序、偵查程序、審問程序、起訴審查程序、法庭審判程序等，讓程序法治觀念深入人心，持久地發揮作用。

四、實現依法治國制度性與以德治國社會基礎性的內在統一

法律和道德始終是一對孿生兄弟，不可分離。法律若想得到人們的切實遵守，必須依賴社會中絕大多數人的自覺認同和執行，如果人們對法律的認同度過低以至于處處抵抗，就會因為執法成本過高而陷于破產；一部好的法律可以起到激濁揚清、樹立好的社會道德風尚的作用，一個錯誤的判決則會損害社會的公序善俗。南京彭宇案的判決就導致老人跌倒路邊而行人避讓不敢相幫的惡劣后果，就是明顯例證。因此，在法治社會，除“良法”之外，還需要社會良好的道德風尚加以配合。

良好的道德風尚，不僅可以降低執法成本，還可以發揮對法律的部分替代作用。如某些費稅的繳納，如果得到社會中絕大多數成員的遵守，則可以用道德和社會誠信體系來調節，只有當人們對其的違反損害了社會整體的秩序時，法律才成為一個恰當的調節手段。當然，有些道德領域是法律不應該或甚少涉足的，否則會影響良性道德風尚的形成，或導致道德的滑坡。

法律和道德的內在統一還表現在：某些法律的執行可以讓渡給社團組織來執行，如把企業年檢的權力賦予商會和行業協會，把約束律師言行的責任交由律師自治機構，等等。利用社團組織的道德自律降低執法成本和司法的信息收集成本，可以更好地融合法治體系、社會體系和市場體系，從而使得法治體系成為整個社會系統的有機組成部分，永葆生生不息的活力。

哈貝馬斯就認為，法律制定程序必須經受道德商談的檢驗，現代法律體現的德性是符合程序的結構。即：“法律獲得充分的規范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內容，而是通過立法的程序，正是這種程序產生了合法性。” 〔5 〕 （P167 ）按照哈貝馬斯的理論，道德的形成有賴于無數主體間以言談為中介的交往過程，這一過程以自由、平等、理性、相互承認和尊重為前提，所以，如果要呵護道德的自發過程和原創活力，就必須賦予個人和社會以充分的自由交往和言論的權利。在這一權利的保障下，符合時代精神的新道德、新風才會源源不斷地產生，從而為法治體系自身內容的更新和執法成本的降低提供深厚社會基礎。

五、實現尊重傳統與回應時代要求的內在統一

任何一個個體、集團、國家、民族都是被其歷史傳統所塑造，而這種塑造是開放的、流動的，中國的法律體系和所有的社會規范系統一樣也面臨著繼往開來的任務。

就繼往而言，一個社會的傳統規范對依法治國是極其重要的，這種重要性主要表現在兩方面：第一，傳統在人民群眾心中具有天然的合理性、合法性基礎，是人們對事物認同的基本出發點。這一認同可能僅僅出于獨特的民族傳統，甚至包含某些非理性成分，但傳統本身的巨大力量會使得它成為特定語言交往共同體的共識，因而具有左右人心的力量。第二，傳統的習俗、規范、社會秩序可能蘊含著某些我們無法完全認識到的智慧，對其的遵循看似是不完全理性的，但在理性有限的假設之下，卻有可能恰恰是最理性的選擇。“文革”期間的“破四舊”行為看似以新代舊，符合時代前進的方向，但實則破壞了社會人倫秩序，為人與人之間關系的失序和沖突買下伏筆。

就開來而言，我們正處在一個不斷變革的時代當中，這要求對在價值觀和規范系統經行不斷的調整。故步自封固然會滿足心理安全的需要，但卻有可能使我們喪失與時代共振的機遇，從而被時代所拋棄。例如，新技術出現速度的增快，使得這個世界進入了一個以創新為社會發展驅動力的時代，這就使得政府對未來社會具體圖景的預期大大降低，因此政府就必須更多地轉換職能，把自己從經濟建設者的角色轉變為問題解決者、時代領航者的角色，而后一角色則要求政府更多地利用法律手段而非行政決策來管理社會。這種法治化的過程與個體從組織中逐漸脫離的趨勢一樣，是我們必須加以積極回應的時代特色，否則，整個社會就有可能因為創新能力的匱乏而衰落。因此，設計、制定法律體系的智慧就是在時代風云際會之際，立足于本民族的傳統，面向未來，進行恰當的綜合與平衡的過程。就中國而言，這一問題尤為突出。因為中國作為典型的后發型國家，其承載的傳統和面臨的時代挑戰都更為復雜，內部協調需要更加高超的智慧技巧。

具體而言，中國現在承載的民族傳統主要有：以儒家、法家為代表的傳統文化和心理積淀是中國人的文化基因，對中國人的交往行為尤其是家庭、家族內的交往行為的調節尤為重要。例如，中國的婚姻法就不能完全照搬西方，而必須考慮到父母與子女之間更高的粘合度，因此必須回應父母與子女之間相互撫養、贍養的道德傳統。中國現在需要面臨的時代挑戰則更加復雜，目前可以列舉的有：第一，發達國家的法律和政治實踐。發達國家與中國盡管屬于兩種不同社會制度，但在法律領域卻可以共享某些基本規律。發達國家數百年的法律實踐形成了世界主流法律話語，如何去蕪存菁，既吸收它們的有益經驗，又避免陷入盲目跟從喪失自身主體性的境地，是一個全新課題。第二，互聯網等新技術的沖擊。互聯網的出現極大地改變了人與人、人與組織機構之間的關系架構，使得社會更加去中心化、扁平化、平等化、離散化，人與人的聯接也更加即時、迅速、偶然、可替換，這導致傳統的大量的調節組織內部人際關系的規范和道德準則面臨極大挑戰。各種新技術的出現使得人們不得不承受頻率越來越快的沖擊，這些沖擊在物質、身體、倫理等各個層面迅速延展，例如，克隆技術、基因工程和人工智能挑戰著我們傳統的關于人和物體、機器的界限，使得現有的法律規定有時候會顯得無所適從。

如何最佳地在傳統和時代之間進行綜合和平衡，本文認為，有兩種思路可以借鑒：第一，馬克思關于勞動實踐的理論。馬克思認為，勞動實踐是我們克服主體異化的一個重要途徑。在勞動實踐中，人與自然、人造物之間的矛盾和沖突得以恰當地融合。就中國的法律實踐而言，我們可以遵循中國共產黨“先試驗、再總結、后推廣”的傳統，勇敢承受各種因素在時間中的沖擊和碰撞，并及時總結經驗，將在實踐中行之有效的各種規范加以總結、升華、提升，使其成為法律系統新的組成部分。第二，作為西方馬克思主義主要派別之一的法蘭克福學派的領軍人物哈貝馬斯的交往倫理學，對我們也有積極的啟示。交往倫理學認為，倫理發生、生成的實踐本質上是一個話語交往實踐，是由無數主體間的言談、交往行為所承載和型構的，只要保證最佳的言談交往條件，即保證個體充分的言談自由權、平等權和運用自身理性的能力，反對歧視任何話語、經濟、社會、政治、數量上的弱勢群體，新的倫理規范和道德指引就會在這種自由商談中逐漸呈現。這就能從社會言談交往中生發出來并為法律制定者提供良好的內容指引和深厚的社會基礎。

總之，依法治國在抽象價值層面是人類政治文明核心價值取向的集中體現，但在實踐中，切實落實好則不易。這是因為，在實踐中，這一目標往往會受到各種因素的影響。因此，把依法治國目標落在實處，需要政治智慧和政治技巧，需要對各種因素的小心翼翼的平衡，需要對社會現實的深刻把握。從依法治國被寫入憲法，到黨的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，再到“四個全面”對“全面依法治國”的突出強調，體現出中國共產黨推進依法治國目標的清晰思路，構建依法治國合法性基礎的政治智慧。我們相信，沿著這樣的思路和理念走下去，依法治國目標一定會實現。

參考文獻：

〔1〕孫關宏.政治學概論〔M〕.上海：復旦大學出版社，2003.

〔2〕〔美〕埃爾斯特，〔挪〕斯萊格斯塔德.憲政與民主——理性與社會變遷研究〔M〕.潘勤，謝鵬程，譯.北京：三聯書店，1997.

〔3〕〔英〕洛克.政府論（下篇）〔M〕.葉啟芳，翟菊農，譯.北京：商務印書館，2011.

〔4〕毛澤東文集〔M〕.北京：人民出版社，1999.

〔5〕〔德〕哈貝馬斯.在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論〔M〕.童世駿，譯.北京：生活·讀書·新知三聯書店，2003.

責任編輯 楊在平