上訴期間發現同種漏罪能否實行數罪并罰

曹仕旺

[案情]2013年3月至2014年1月，被告人華某因非法采伐國家重點保護植物紅豆杉4棵，計立木蓄積8.762立方米，L縣人民檢察院于2014年7月2日向L縣人民法院提起公訴，2014年8月15日，L縣人民法院以非法采伐國家重點保護植物罪判處被告人華某有期徒刑五年，并處罰金人民幣8萬元。被告人華某不服上訴，同年10月30日，市中級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。一審判決宣告后，被告人華某上訴期間，L縣人民檢察院于2014年8月15日又以被告人華某在2011年9月非法采伐國家重點保護植物紅豆杉1棵，計立木蓄積0.9564立方米向L縣人民法院提起公訴。

對被告人華某的行為應如何處罰存在兩種不同意見：第一種意見認為，對被告人華某應按“先并后減”的數罪并罰原則處罰。第二種意見認為，對被告人華某應按累計數量的原則處罰。

[速解]筆者同意第二種意見，被告人華某的行為不適用數罪并罰處罰。

（一）發現漏罪是在上訴期間

根據《刑法》第70條規定，發現漏罪的時間是在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的。本案中，檢察機關發現被告人有漏罪的情形是在被告人華某提出上訴，判決尚未發生法律效力期間。

（二）同種漏罪為連續犯

根據法律規定，數罪并罰的前提必須是行為人犯有數罪即同一行為人犯有實質的數罪或獨立的數罪。本案中，被告人華某前后兩次實施的犯罪行為觸犯的都是同一種罪名，即漏罪與前罪都是觸犯非法采伐國家重點保護植物罪，應當認定為連續犯，按一罪處罰，而不應數罪并罰。

（三）對同種漏罪實行數罪并罰不符合罪刑相適應原則

根據《刑法修正案（四）》第6條的規定，非法采伐國家重點保護植物罪屬于行為犯，只要實施了非法采伐國家重點保護植物的行為，不論數量、程度如何即構成犯罪。最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定：“具有下列情形之一的，屬于非法采伐、毀壞珍貴樹木行為‘情節嚴重：一是非法采伐珍貴樹木二株以上或者毀壞珍貴樹木致使珍貴樹木死亡三株以上的;二是非法采伐珍貴樹木二立方米以上的;三是為首組織、策劃、指揮非法采伐或者毀壞珍貴樹木的;四是其他情節嚴重的情形。”司法解釋對非法采伐國家重點保護植物罪基本按犯罪數量來設定法定刑。本案中，被告人華某的前罪和漏罪都屬于非法采伐國家重點保護植物罪，但為分檔量刑之罪，如對前后兩次非法采伐國家重點保護植物行為分別量刑，必然會加重對被告人華某的處罰。因為被告人華某非法采伐國家重點保護植物紅豆杉4棵，計立木蓄積8.762立方米的犯罪事實屬情節嚴重行為已被判處五年有期徒刑，如再按漏罪衡量被告人華某非法采伐國家重點保護植物紅豆杉1棵，計立木蓄積0.9564立方米的犯罪行為，屬于另外一個量刑檔次。但在數量累計計算的情況下，被告人華某前后兩次非法采伐國家重點保護植物紅豆杉的行為屬同類犯罪事實，是一種連續犯罪，數量可以累加，被告人華某就可以按“情節嚴重”一個量刑檔次量刑，顯然，適用數罪并罰不符合罪刑相適應原則。

（四）建議合并審理

本案中，被告人華某涉嫌非法采伐國家重點保護植物紅豆杉1棵，計立木蓄積0.9564立方米的犯罪事實與之前已判決的非法采伐國家重點保護植物紅豆杉4棵，計立木蓄積8.762立方米的犯罪事實屬同種罪名，不適用數罪并罰的規定，建議撤銷前罪的判決，將前罪的行為和漏罪的行為合并審理，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，計算在新判決決定的刑期以內。

（作者單位：福建省連城縣人民檢察院[366299]）