趙秉志：要防止貪腐案量刑不均衡

趙秉志，著名法學家、法學教育家，中國刑法學研究會會長，首屆“全國十大杰出青年法學家”，新中國首屆兩位刑法學博士之一，國際刑法學協會副主席暨中國分會主席，國務院學位委員會學科評議組成員，教育部“長江學者”特聘教授、博士生導師。

《檢察風云》（以下簡稱《檢》）：今年以來，多名貪官比如季建業、蔣潔敏等進入審判程序，他們采取的都是異地審判的方式，這對排除非法干擾，確保腐敗犯罪案件追訴和審判的公正起到了作用，但這種方式還不是很規范，您認為還存在哪些問題？

趙秉志（以下簡稱趙）：這些年來對中高級官員尤其是高級官員腐敗犯罪案件實行異地審判，取得了較好的法律效果和社會效果。同時，也應當清醒地看到，我國腐敗犯罪案件異地審判也存在一些問題，主要包括以下幾方面：一是異地審判缺乏具體的評判標準。雖然對腐敗犯罪案件實行異地審判具有法律依據，但異地是否包括曾經工作地、出生地、籍貫地等，哪些情況、什么樣的案件可以實行異地審判，指定異地審判的主體包括哪些層級的法院，被指定地是否特定化，可否進行二次指定等等，尚沒有清晰而具體的評判標準。

二是異地審判耗費較多的司法資源。對腐敗犯罪實行異地審判是一個較為復雜的工程，不是一個簡單的指定管轄問題，而要統籌兼顧多方面的因素，如還涉及異地偵查、異地取證、異地羈押和異地起訴等問題。按照我國起訴對應審判管轄的規定，異地審判必定需要異地調查取證、異地羈押和異地起訴，而這些無疑需要耗費大量的司法成本。

三是異地審判影響司法效率的提高。異地審判程序相對較為復雜，涉及上級協調、指定管轄、跨地辦案、異地取證等問題，往往耗時久遠、周期較長，也會在一定程度上拖延辦案時間、降低司法效率。

四是異地審判與檢察機關異地偵查、起訴的銜接協調問題。腐敗犯罪異地審判的順利進行，不僅僅是法院一家的事情，密相關聯的就是離不開與檢察機關的異地偵查、起訴的銜接協調。

《檢》：現實中，在同等犯罪情節下，“老虎”的量刑有時低于“蒼蠅”，這反映了什么問題？對于“蒼蠅”和“老虎”在定罪量刑上是否應當區別對待？

趙：如果在犯罪情節（包括涉案數額）相同或者相似的情況下，對“老虎”的量刑低于“蒼蠅”，我想主要涉及貪腐案件量刑的不均衡問題。應當說，在犯罪情節和涉案數額相差無幾的情況下，對“老虎”和“蒼蠅”的量刑差距懸殊，則是缺乏法律根據的，既不能充分體現罪責刑相適應原則，也會嚴重影響案件裁判的法律效果和社會效果。這需要通過統一法律適用標準，推進量刑規范化改革，合理平衡量刑統一化與個別化，促進量刑的公開、公正和均衡來解決。司法實踐中，應盡力避免和防止量刑不均衡、同案不同判等量刑不規范現象的發生。

當然，需要注意的是，對于貪污受賄犯罪尤其是受賄罪，其社會危害性的衡量，不能僅僅看受賄數額的多少，盡管這是一個重要的方面，還應當通盤考慮全案的罪中、罪前、罪后各個環節的各種主客觀因素綜合決定的情節輕重。盡管數額在貪污受賄犯罪定罪量刑標準中占有核心地位，數額大小也能在相當程度上反映貪污受賄犯罪個罪的社會危害性，但因為貪污受賄犯罪尤其是受賄犯罪情節差別很大，情況復雜，如受賄數額相同，有未為他人謀取不正當利益、謀取了何種不正當利益、給國家和人民利益造成的損失會有巨大差異，單純考慮受賄數額，顯然是無法全面、準確、客觀反映行為的社會危害程度的。因此，不同的貪腐案件，盡管貪污受賄數額差不多，但若在其他情節上存在較大差異，那么量刑差距較大，則是無可非議的。

《檢》：貪污罪、受賄罪、巨額財產來源不明罪是我國刑法關于國家工作人員經濟類犯罪的三大基本罪行，三者的關鍵區別在于起刑點和量刑的嚴重不均衡，您認為，在當前情況下，巨額財產來源不明罪是否有必要存在？是否應當納入貪污或者受賄罪中？

趙：巨額財產來源不明罪的存在有其必要性和合理根據，不應當廢止。對于巨額財產來源不明，沒有確實、充分證據證明是貪污或者受賄所得的，本人又不能說明其來源合法的，不應作為貪污罪或者受賄罪處理。刑法規定巨額財產來源不明罪的正當性與科學性，主要是源于對刑事推定的恰當使用。巨額財產來源不明罪的設立，可以發揮嚴密刑事法網、嚴格刑事責任、發揮其強化法益保護機能、防止貪腐分子逃脫刑事制裁的堵截犯罪之功能。同時，考慮到刑事推定的特殊性和人權保障的要求，不應對巨額財產來源不明罪設置過高的刑罰，更不應將這種不能用證據證實，而行為人又不能說明來源合法的行為，直接認定為貪污或者受賄。總而言之，巨額財產來源不明罪的設立，較好地體現了懲治腐敗的合法性、懲罰的正當性、推定適用的科學性和實行的便利性，為解決腐敗犯罪取證困境和兼顧人權保障提供了合理的制度化路徑。

《檢》：從當下的反腐案例中可知，非物質性利益，比如，性賄賂等越來越普遍，現行刑法卻無法調整，您如何看待？

趙：所謂性賄賂，顧名思義就是權色交易，主要是指利用女色賄賂男性國家工作人員，以使其利用職務之便，為自己或他人牟取不正當利益的行為。性賄賂是否犯罪化，實際上涉及賄賂的范圍問題。毋庸置疑，性賄賂確實具有較為嚴重的社會危害性，其直接侵犯公職人員職務的廉潔性和純潔性，導致公權力濫用，損害政府威信和公共利益、極大地敗壞社會風氣，而且，性賄賂比較隱蔽、難以查處，行賄與受賄都容易逃避罪責追究，其誘惑力和危害性有時超過一般的財物賄賂。當然，刑法立法應否將“性賄賂”犯罪化，除了需要考慮中國刑事政策的反應外，還有其他一些制約因素，需要我們認真予以理性思考和對待。如在中國的傳統觀念中，男女關系問題更多是道德問題，難以用一個統一的法律標尺來界定這種行為的性質，而且權色交易難以用財物衡量，也存在取證困境，入罪勢必會給定罪量刑帶來一定難題。

因此，結合現代刑法的科學性、合理性、可操作性要求以及性賄賂的復雜情況來考慮，我國刑法不宜將性賄賂犯罪化。但是，對于可轉化為金錢或者財物來衡量的性賄賂，則可以考慮納入賄賂的范圍，進行刑法規制。

《檢》：在賄賂犯罪中，必須依賴行賄人和受賄人口供才能定罪，這既導致搜證、打擊困難，又導致刑訊逼供、騙供誘供盛行。如何從證據體系上對這類犯罪做特別化安排？

趙：不容否認，在很多賄賂犯罪案件中，證據大都處在“一對一”的狀態。在共同的利害關系下，賄賂犯罪雙方形成了高度信賴，如果行賄人和受賄人訂立了攻守同盟，司法機關要獲取證據對其定罪就非常困難。因此，我主張確立賄賂犯罪的刑事推定規則，適當降低控訴方證明賄賂犯罪的難度，增強懲治賄賂犯罪的力度，這不僅有利于更好地懲治賄賂犯罪，而且也契合當前我國高壓反腐之刑事政策的需要。具體來說，除了轉化型貪污罪中非法占有的目的的推定即將“攜帶挪用的公款潛逃”推定行為人具有非法占有目的之外，建議參照《聯合國反腐敗公約》的有關規定，適度擴大推定和舉證責任倒置的適用范圍，將賄賂犯罪中某些確實難以證明的主觀構成要素，如以非法占有為目的、故意、明知等要素，可以根據實際情況實行刑事推定。此外，關于賄賂行為的推定，可參考和借鑒國外有關賄賂行為推定的立法規定，設立賄賂行為的推定規則。如可考慮在《刑事訴訟法》中作如下規定：“當國家工作人員被證明索取或者收受了與其公務有聯系者的財物，而利用職務上的便利為其謀取利益，除非能提出有效的反證，否則該行為即應推定為受賄行為。”

《檢》：上海作為全國司法體制改革先鋒，有一些亮點，比如“員額制”，您如何看待？

趙：上海是全國首個在省級層面全面推開司法體制改革試點的地區，在全面改革試點中，上海確實有不少可圈可點的亮點。其把法院、檢察院工作人員分為法官（檢察官）、司法輔助人員（法官助理、檢察官助理）和行政管理人員三類，并按一定的員額比例進行配置。這樣的人員結構調整更符合法官、檢察官職業的專業化要求，有利于提高司法辦案的效率和質量。向在一線辦案的法官、檢察官傾斜，讓承擔辦案責任的人員獲得更高的薪酬待遇，擁有相對豐厚的經濟收入和穩定的物質生活保障，以免去后顧之憂，防止金錢或利益的誘惑，同時也是一種有效的激勵機制，有助于激勵法官、檢察官依法履行職務，加大對職業生涯預期利益的合理期待，增強法官、檢察官職業榮譽感和使命感。

采寫：聞濤

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com