刑事訴訟證據新規則對鑒定意見的影響

劉銘

（中國刑事警察學院，遼寧 沈陽110854）

鑒定論壇
Forensic Forum

刑事訴訟證據新規則對鑒定意見的影響

劉銘

（中國刑事警察學院，遼寧 沈陽110854）

鑒定意見的準傳聞規則、專家輔助人質證規則、嚴格證據資格規則存在鑒定意見言詞化預期落空、專家輔助人制度亟待明確、評判依據欠缺等隱憂。鑒定意見相關刑事證據規則應與鑒定制度作交互影響式的觀察和實現交互促進。一方面，要加強鑒定意見的實質言詞化、強化和健全鑒定及鑒定意見質證多方，特別是當事人參與機制；另一方面，要不斷統一、細化司法鑒定程序規則、技術標準等內容，進一步推動鑒定制度的改革。

鑒定意見；刑事證據規則；鑒定制度；專家輔助人

在2012年《刑事訴訟法》第二次修訂的法律文本和其前后的司法解釋中，鑒定意見相關規定內容的修改盡管涉及條文不多，但是規定內容直指鑒定人出庭和鑒定意見的審查判斷，引起了廣泛的關注。 2013年新的《刑事訴訟法》實施后，圍繞鑒定意見質證等內容的司法實踐新動向和理論研討給人們帶來了新的思考。

本文所稱“與鑒定意見相關的刑事證據規則”主要是選取刑事證據規則新修訂的內容中與司法鑒定制度密切相關的準傳聞規則、專家輔助人質證、嚴格證據資格規則等內容。首先，設立鑒定意見的準傳聞規則。有學者認為，《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款關于“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”的規定，是確立了鑒定意見的傳聞排除規則[1]。筆者認為，直接將其視為傳聞規則并不適當，更宜將其稱為“準傳聞規則”。由于立法背景不同，傳聞規則并未在我國《刑事訴訟法》中確立。傳聞規則中，經雙方合意，認為某證據無須當庭質證，可作為傳聞證據排除的例外，不予排除，即傳聞證據依雙方合意的例外。而此處的規定是，當事人如有異議，經法院通知出庭而不出庭才例外排除，與傳聞規則并不一致。不適宜直接稱該條款為鑒定意見的傳聞排除規則。但是，考慮到該條款確實有助于促進鑒定人出庭、實現對質權、確保鑒定意見可信度的有效審查判斷，與傳聞規則的設立目標一致，可以稱其為“準傳聞規則”。

其次，增設專家輔助人質證規則。《刑事訴訟法》第一百九十二條規定，可以申請有專門知識的人出庭對鑒定意見提出意見，以此輔助控辯雙方有效質證和法官審查判斷證據。鑒定意見涉及專門知識的運用，控辯雙方及法官難以對其中專業問題進行實質性審查判斷。專家輔助人①專家輔助人最早出現在1998年福州市中級人民法院“IP電話案”審理中法官的實用主義創舉，后被《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（第六十一條第一款）和《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（第四十八條）吸收，但其與《刑事訴訟法》中的規定無論在啟動程序還是功能定位上都有區別。2012年修訂的《民事訴訟法》第七十九條也與《刑事訴訟法》中的規定略有不同，提及有專門知識的人還可就專業問題提出意見。質證的增設，通過同行對鑒定意見進行質證，正是為了彌補這一欠缺而生成的規則設計。

再次，嚴格證據資格規則。2010年《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中率先提出了鑒定意見的證據排除規則（第二十四條第一款）。隨后，2012年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（第八十五條）中吸收了該內容，只是對個別用語進行調整。與其他證據種類相比，司法解釋對鑒定意見采取了嚴格排除的態度。具體表現為：第一，鑒定意見“不能作為定案的根據”的證據資格排除的消極條件，與其他證據種類相比，條目是最多的；第二，對鑒定意見沒有規定通過補正和進行合理解釋彌補瑕疵后仍可使用的條款。

鑒定意見與鑒定制度息息相關。作為司法輔助制度，鑒定制度的主要功能是為訴訟活動提供鑒定意見，輔助法庭查明案件事實，進而正確適用法律。盡管如后文中所分析，鑒定制度的改革和鑒定意見相關刑事訴訟規則的設立喜憂參半，解決或者給部分積久問題帶來好轉的同時，也引發新的問題或者并不能從根本解決某些問題。但是，從樂觀角度前瞻，將為我國鑒定制度及鑒定機構、鑒定人帶來積極影響和改革新動向。

2 鑒定意見實質言詞化的預期及其影響

2.1 鑒定意見實質言詞化的美好預期

在學理上對言詞證據和實物證據的證據分類中，學者們一致認為鑒定意見屬于言詞證據。然而，在現實中，鑒定意見在訴訟中卻一直以書面形式流轉，很少出現言詞方式的證據調查活動。從2008年至2013年司法部司法鑒定管理局對全國司法鑒定情況的統計數據（見圖1～2）②本文圖1、圖2中的數據來源于《中國司法鑒定》2009年—2014年第3期或第4期司法鑒定情況統計分析的文章。需要說明的是，鑒定檢案的數值和出庭人數的數值是“不完全統計”的結果，因而與實際情況會有一定偏差。[2-7]中可見，鑒定人出庭率極低，鑒定人不出庭、鑒定意見無法通過言詞方式進行法庭調查、質證的問題凸顯，鑒定意見僅是理論學說中的言詞證據而已。從2008～2013年全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比值（見圖2）來看，出庭情況從2008年到2011年一直處于下滑狀態，2010年至2011年下滑趨勢減緩，2012年至2013年出現好轉，出庭人次比例緩步提升。而從2008～2013年全國鑒定人出庭人次的實際數值（見圖1）來看，其發展趨勢與百分比值發展趨勢并不一致：2009年出庭人次較多，2010年至2011年出庭人次較少，2011年較2010年有小幅增加，2012年增加明顯，2013年有所增加，出現新的高峰，超過2009年出庭人次。也就是說，盡管2008年至2011年鑒定人出庭人次有所增加且有時增加明顯，但與當年鑒定檢案總量相比，依舊所占比率較低，全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比值比例逐年下滑。2012年、2013年鑒定人出庭情況的好轉可能與新《刑事訴訟法》的實施且其中規定了鑒定意見的準傳聞證據規則的促進作用有關。

此外，各省鑒定人出庭情況也明顯不平衡。以云南省為例，2008年該省鑒定人出庭達 6 291人次，2009年達5721人次。這不僅部分解釋了由于云南省出庭人次的貢獻，2008年和2009年全國出庭人次實際數值很高，而且也表明全國鑒定人出庭狀況堪憂，其他省的情況可能還要低于已經很低的全國鑒定人出庭人次百分比值。直至新修訂的刑事訴訟法實施后，2013年各省鑒定人出庭不均衡狀況依舊明顯。2013年甘肅省出庭人次最多，達2 697人次，1 000人次以上的有三個省份，四川1 993人次、上海1 883人次、湖南1 103人次。

圖1 2008—2013年全國鑒定人出庭人次

圖2 2008—2013年全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比

2012年至2013年鑒定人出庭狀況的好轉，在一定程度上迎合了立法者對于鑒定意見實質言詞化的美好預期。《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款規定了鑒定人出庭的條件和對不出庭的鑒定意見如何處理，也就是前述的鑒定意見準傳聞規則。在立法機構的立法理由中，認為“目前司法實踐中，證人、鑒定人應當出庭作證而不出庭的問題比較突出，影響相關證據的證明力，也影響審判的公正性，需要通過法律規范予以解決”，而該條款的增設正是對此的回應，也是“庭審制度的重大改革、完善”[8]。督促鑒定人出庭，使法庭以直接言詞的方式對鑒定意見進行證據調查，其根本目標是對鑒定意見實質言詞化的努力，改變以往鑒定意見庭審中多書面進行的不符合言詞證據舉證、質證和認證要求的情況。

2.2 鑒定意見實質言詞化的阻礙因素

刑訴法第一百八十七條第三款規定的鑒定人出庭條件包括兩個方面：第一，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議；第二，人民法院認為鑒定人有必要出庭。其中，人民法院在個案中對鑒定人出庭“必要性”判斷的自由裁量會對鑒定意見實質言詞化有決定性的影響。與修法之前相比，法官們未必會在出庭必要方面有更積極的判斷。

首先，鑒定人不出庭鑒定意見即排除的規定，更能激發控辯雙方對鑒定意見提出異議的積極性，而對法官、鑒定人，相對來說，并無直接、明顯的觸動作用。準傳聞證據規則規定的是鑒定意見的排除條款，鑒定人不出庭鑒定意見即無證據資格，將直接影響到該鑒定意見的事實認定，進而影響案件最終的判定。因而對控辯雙方來說，積極提出異議促成有利于己方判決的激勵作用明顯。而對法官來說，早在1998年最高人民法院《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十四條已經規定：“鑒定人應當出庭宣讀鑒定結論，但經人民法院準許不出庭的除外。”從該解釋的文義分析，鑒定人不出庭應為例外。然而，實踐中有大量的準許鑒定人不出庭的情況存在，至于當下對出庭必要性的判斷，恐怕若無更直接促進也難以有積極的效果。對鑒定人來說，與其切身利益最直接相關的出庭激勵機制是2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）中的義務性規定和不出庭的處罰③《決定》第十一條規定：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。”和第十三 條第二款規定：“鑒定人或者鑒定機構有下列情形之一的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記……（三）經人民法院依法通知，拒絕出庭作證的……”。《決定》實施后，并沒有導致鑒定人出庭情況的明顯好轉，新的準傳聞證據規則不直接觸及鑒定人利益，實施效果也并不樂觀。

其次，法官積久而成的書面審查判斷鑒定意見慣性、言詞質證不一定有助于鑒定意見可靠性、可信度的查明，反而可能增加判斷的復雜性，以及法官選擇其他方式規避鑒定人出庭等因素將使得立法者的美好預期在實施時受挫。司法實踐中，依舊有部分法官片面相信鑒定意見的科學性，認為不必質證可以直接作為定案的依據使用；部分法官從推卸責任的心理認為鑒定意見錯了，導致錯案不是自己的責任，怠于要求鑒定人出庭；還有法官認為，鑒定人出庭會延長庭審時間、增加訴訟成本，不愿要求鑒定人出庭[9]。另有研究者指出：“法官對鑒定人不出庭現象熟視無睹，并認為在沒有鑒定人出庭作證的情況下靠宣讀鑒定意見就可以查明案件的事實與真相；同時，可以避免因鑒定人出庭導致鑒定意見再次出現爭議，使法官采納鑒定意見出現困難。[10]”國外的司法經驗也告訴我們，鑒定人出庭后，因對方的質證、專家輔助人的參與，各方專家均從各自當事人的角度提出專家意見，結果是過分強調科學性意見證據之間的矛盾，增加了法官判斷的困難[11]。此外，新法實施后的案例中也有法庭不當以專家輔助人代替鑒定人出庭的情況發生，未來很可能出現更多的以此規避鑒定人出庭的情況。例如，2013年4月，山東萊陽法院審理被告人吳某某等人非法經營煙草制品案中，辯護人對山東省煙草質量監督檢測站出具的檢驗報告提出異議，質疑檢驗單位資質和檢驗方式，并認為查獲扣押的煙絲為烤煙煙絲缺乏依據，對萊陽市煙草專賣局涉案煙草專賣品價值表認定的價格也不予認可。法院依據新《刑事訴訟法》第一百九十二條，通知萊陽市煙草專賣局專業人士出庭解答辯護人的質疑。此舉被認為是萊陽法院首起申請專門知識人出庭的案件[12]。然而，本案中通知鑒定人出庭回應辯護方質疑更為合適，而非專家輔助人出庭釋疑。在沒有明確界分鑒定人和專家輔助人角色定位的情況下，刑事訴訟中控方和法庭以此種方式規避鑒定人出庭可能會在以后多發。

2.3 對司法鑒定制度的影響

盡管現實告訴我們，對鑒定意見準傳聞證據規則的實施效果應保持客觀冷靜態度，不能高估其對鑒定人出庭率低的改善效果。但是，其確實對鑒定人、鑒定制度產生了潛在的促進，并形成未來繼續深化改革的推動力量。

首先，由于鑒定人不出庭導致鑒定意見被排除的制裁后果，將直接引起控辯雙方對鑒定人出庭的督促，鑒定人、鑒定機構管理制度中的投訴和管理、制裁機制的啟動也會相應增加，這將促進鑒定管理制度的健全和完善。從前文2012年至2013年鑒定人出庭率的小幅上揚和鑒定人出庭人次的實際提升可以看出，盡管出庭情況好轉并不特別明顯，但卻在向出庭率提高的方向穩步發展。如果要求鑒定人出庭的情況增多，相應對鑒定人不出庭或鑒定意見有問題引發的投訴也會隨之增加。因而，可以預見，鑒定人、鑒定機構的管理制度會遭遇各方關切，也會促成投訴處理機制和具體處罰機制的進一步明確、細化。

其次，對于《刑事訴訟法》的修訂，鑒定人普遍比較關心，很多鑒定人已在自己的出庭經歷與將來出庭的可能性預期中深刻認識到出庭接受對方質疑的重要性，開始關注出庭中如何回答法庭質詢、出庭需要哪些前期準備等問題。有很多鑒定人反映，在鑒定人出庭的案件中，因為表述問題，使得本來可信度、證明力很高的鑒定意見被棄而不用，這種情況尤其是在有相互競爭或矛盾的鑒定意見存在或者專家輔助人出庭的情況下更為明顯。這就需要在鑒定人教育培訓制度中對鑒定人的需求予以回應。例如，在相關法律知識內容的培訓中，明確加入出庭培訓的內容，在具體課程設置方面，結合法律知識課程與專業知識課程，增加類似診所法律教學、模擬法庭訓練的實訓課程。同時，在個案中，可以效仿英美法系國家專家證人出庭的模擬訓練，對鑒定人進行具體培訓指導和出庭模擬。通過出庭經驗以及各類出庭訓練的積累，使鑒定人擺脫對法庭的陌生感、克服鑒定人的出庭恐懼，保證其在法庭上有效對鑒定意見的質證并充分回應、解釋質疑。

3 鑒定意見可靠性的審查、困惑及影響

3.1 法律修訂側重鑒定證據的可靠性審查而非實質言詞化

盡管新修訂的《刑事訴訟法》增設了準傳聞證據規則和專家輔助人質證規則，推進了鑒定意見的實質言詞化。然而，其變動重點在于嚴格鑒定意見證據資格、慎重審查鑒定意見的可靠性。

鑒定意見的嚴格證據資格規則中，不得作為定案依據的各項內容，側重的是鑒定意見可靠性的審查。最高法對相關內容的解釋中指出：“對于因各種主客觀因素的影響而導致欠缺真實性的鑒定意見，因其極有可能導致案件事實的認定出現偏差甚至錯誤，故不能作為定案的根據。[13]”在新規定的行政證據可在刑事訴訟中使用的條款中，行政機關收集的鑒定意見、檢驗報告可以在刑事訴訟中作為證據使用（《刑事訴訟法》第五十二條第二款、《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第六十四條第二款、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第六十條）。可以作為刑事訴訟證據使用的理由之一是，行政執法行為中鑒定意見、檢驗報告的制作程序和技術標準、操作要求與訴訟活動中司法鑒定是一致的。可見，對鑒定意見更注重可靠性、可信度，而非訴訟中直接言詞的證據調查方式、對當事人質證權的保證以及訴訟主體的參與。

鑒于鑒定意見是專業人士對訴訟中專門問題的判斷性意見，而法官、控辯雙方又是這些專門問題的外行，因而在證據的審查判斷中其實包括兩部分內容，即對專門知識運用的審查和對鑒定形式和程序內容的審查。相應地，質證主體也被區分為兩部分，一部分是集中對鑒定形式和程序內容進行質證的法律專業人士，如公訴人、辯護人；另一部分是集中對鑒定意見中專門知識運用進行質證的專家輔助人。這兩部分因前述嚴格證據資格規則內容傾向的緣故，主要是對鑒定意見可靠性和可信度的判斷。而且，即使有專家輔助人出庭對鑒定意見提出異議，鑒定人也不必然出庭，由此可見，專家輔助人設立的主要目的在于有效質證而非引發言詞方式查證，法律對鑒定意見的實質言詞化的關注弱于對其可靠性的審查判斷。

3.2 專家輔助人制度的困惑與隱憂

新的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都引入了專家輔助人制度，然而條文表述有細微差別④《刑事訴訟法》第一百九十二條第二、三、四款規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。第二款規定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定。”民事訴訟法第七十九條規定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”。兩訴訟法對“有專門知識的人”規定內容的不一致，立法前后相關司法解釋⑤《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2002）第六十一條、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四十八條、《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（2012）第二百十七條等。內容的模糊、矛盾及簡略，導致對專家輔助人定位及在訴訟中的具體操作爭議頗大。

具有代表性的觀點主要包括兩個方面。其一，專家輔助人的資質無需有鑒定人的身份；專家輔助人具有依附性、傾向性，無法適用回避；專家輔助人的活動范圍限于法庭，不宜參與其他審前調查活動；對于虛假陳述的專家輔助人不應依照鑒定人的規定追究法律責任而應尋求其他追責渠道；專家輔助人的意見只能歸屬為控辯雙方的觀點表達，不能作為證據使用[14]。這種觀點在專家輔助人的準入資質、是否中立等的判斷上類似于英美法系的專家證人，不同的是在專家輔助人活動范圍、意見的功能定位等方面將其作為質證手段或證據抗辯活動而非獨立的證據。其二，專家輔助人的資質應是資深或權威專家，是鑒定人中的優秀者；專家輔助人無需絕對中立，但應遵守回避規定；專家輔助人可以臨場監督鑒定實施、審查鑒定過程、評斷鑒定意見、對鑒定意見提出異議等，活動范圍不限于法庭；專家輔助人的意見從屬于控辯雙方的意見，不具有獨立地位[15]。這種觀點在專家輔助人的準入資質、是否回避、活動范圍等方面類似于意大利的“技術顧問制度”。

立法規定的粗疏與不明確以及理論上的意見分歧，使得專家輔助人制度充滿了困惑和變數，亟待對專家輔助人功能定位、訴訟地位、資質條件、回避、活動范圍、申請理由、權利義務、法律責任等方面，在理論達成共識的基礎上，確立明確的制度，規范司法實踐中專家輔助人的質證活動。

然而，即使前述問題已經解決，即上述諸種具體內容達成共識、形成明確規范，專家輔助人制度依舊有隱憂。首先，專家輔助人制度的立法預期并不一定能夠實現，甚至可能會產生相反的效果。專家輔助人制度的立法預期主要包括三項功能：第一，保證法官在專門問題方面的“兼聽”，防止過分依賴鑒定意見以減少誤判；第二，促進鑒定人增強責任意識和專業能力；第三，減少“重復鑒定”，提高司法效率。然而，專家輔助人的實質參與，由于質疑的方式和鑒定意見本身技術觀點分歧較大等原因，可能反而加劇了判斷的復雜性，很可能使法官陷于更深的專門問題漩渦，無助于法官形成正確判斷。專家輔助人的加入，對鑒定意見的異議明顯，可能反而促成重復鑒定的多發。此外，鑒定人責任意識、專業能力的增強，除了靠訴訟活動和個案激勵之外，更重要的是鑒定人和鑒定機構管理機制的確立，需要靠累積效力[16]。其次，專家輔助人制度增加了當事人對專門性問題的參與機會和實質參與度，然而，將可能引發訴訟活動中新的基于貧富的不平等。富有的當事人可以聘請權威的專家輔助人，而貧窮的當事人可能就無力聘請或只能聘請一般的專業人士。這就使得不僅在辯護人、訴訟代理人的法律專業服務方面，也在專門問題的解決方面，訴訟之外的貧富差異影響了訴訟之內的裁決差異。即便引入類似法律援助的制度，恐怕也無法實質彌合貧富差距造成的法庭科學專門問題認知方面的不平等。

3.3 嚴格證據資格規則的偏重與評判依據的缺失

對鑒定意見適用的嚴格證據資格規則，除了前文所述在確立規范目的中就包含著對鑒定意見可靠性、可信度的審查判斷偏重外，還有一點明顯的偏重，即偏好對證據形式、證據形成過程、程序的審查判斷。這是當法律專業人士作為外行人員審查鑒定意見時所能采取的考核點，是因知識領域所限無法進行實質內容審查而退而求其次的權宜之計。在關于科學證據和多伯特案[17]的反思中，美國學者曾深刻地指出：一方面，在證據的充足性和可采性之間的區別上，專家證言受到了特殊的對待，審判法院似乎往往以可采性決定為借口作出充足性決定；另一方面，訴訟的本質精神是通過理性的深思熟慮而作出決定，在專家證言的情況下，法院似乎贊成未經慎思和非理性的法律裁決，陪審團成員或法官在無法理解證人推理的情況下只能是接受或者拒絕該證人的結論[18]。這也是法庭科學給訴訟制度帶來的無奈和迷茫。

即使嚴格證據資格規則更多的是形式的判斷評價，即使可借助專家輔助人的質證進行實質性評斷，證據資格規則依舊有很多尚待補足之處。鑒定程序、鑒定過程和方法的專業規范、具體的技術操作標準等等都需要專業人士更為細致地研討，形成可以作為參考判斷憑據的標準。否則，作為專門問題領域外行的法律人士對鑒定意見更無從入手判斷，而形成對鑒定意見或盲從或完全排斥的非理性裁判。

3.4 對司法鑒定制度影響的展望

盡管刑事證據規則的變革并未盡如人意，依舊有著重重問題有待在今后的研究和實踐中繼續摸索、形成共識、固化為法律，但證據制度的變化也將促成未來鑒定制度的繼續深化變革。

首先，鑒定意見的準傳聞證據規則、實質言詞化的努力以及專家輔助人制度的初創，將為司法鑒定制度帶來沖擊，從各個方面促進司法鑒定制度的健全和完善。盡管證據規則中的美好立法預期可能落空或不能完全實現，盡管鑒定人責任意識的強化、鑒定能力的提高需要長久的積累，但鑒定意見言詞化、鑒定人出庭作證、專家輔助人就鑒定意見提出專業觀點乃至與鑒定人互相質證，都將對個案中鑒定意見的審慎運用和鑒定人、鑒定機構資質設定、鑒定程序、標準、方法的適當確立有深遠的影響。新近發生的念斌案二審⑥，7名鑒定人出庭、9名專家輔助人出庭，被學者稱為“這個案子到了最后，法律人幾乎快成了外行，打的全是專業毒物鑒定問題”[19]。該案的典型意義不僅在于依據疑罪從無原則作出了無罪判決，還在于該案是自新修訂的《刑事訴訟法》實施之后將法庭事實認定的爭議焦點主要集中于鑒定意見及其相關的物證提取送檢等環節的典型案例。規則的變革以及諸多的司法實踐案例的經驗與教訓，將會促使司法鑒定制度的改革者考慮專家輔助人制度這一競爭機制的影響、鑒定人出庭暴露出的諸種問題，重新審評已有的管理制度、培訓制度、技術規范等內容，并構建合適的機制。

其次，專家輔助人質證規則為當事人參與，特別是辯方參與刑事訴訟中的鑒定提供了契機，緩和了刑事訴訟中當事人對司法鑒定參與不足的問題。刑事訴訟中的鑒定啟動權問題一直是爭議的焦點。然而，直至本次修法依舊保留了原來的權力機關單方啟動的模式，即只能由偵查機關、檢察機關或者審判機關來啟動司法鑒定，犯罪嫌疑人、被告人、被害人均無法單獨啟動司法鑒定，只能申請補充鑒定或重新鑒定，當事人對刑事訴訟中的鑒定參與度嚴重不足。專家輔助人質證不僅在一定程度上解決了實質審查科學證據的難題，而且為當事人積極參與司法鑒定評價提供了渠道。為了進一步擴大當事人的參與權，在未來制度設計邏輯保持協調一致的前提下，可以嘗試將專家輔助人的參與范圍擴展到法庭之外，以此來擴大當事人對刑事訴訟中的鑒定的實質參與范圍和參與方式。

再次，嚴格證據資格規則和鑒定人出庭、專家輔助人質證也將促進鑒定程序規則、鑒定操作標準、技術規范等內容的細化。無論是鑒定意見證據資格的嚴格審查判斷，還是鑒定人、專家輔助人互相質證交鋒，都需要統一的基本判斷依據和參考標準，這也有利于法官在紛繁復雜的專門問題辯論中能夠理性地居中裁斷。細化程序規則、技術規范，深度規范鑒定行為和法庭科學證據已經成為全世界的共識。有美國學者指出，最為科學的DNA分析同時也是最為廣泛地受制于規范的司法鑒定行為，DNA鑒定的發展模式可以為其他司法鑒定活動提供樣本參照，以它為模板規范所有的司法鑒定活動[20]。另有學者通過對因司法鑒定而錯判案例的分析總結道，創建和執行解釋不同種司法鑒定科學信息的國家標準是必要的，無論是辯訴交易中使用的鑒定報告還是法庭上的專家證言都需要提供細致的標準，如果我們不及早規范刑事調查中的司法鑒定實踐，很可能早在對抗式庭審開始之前我們就失掉了避免司法不公的機會[21]。

4 結論：在層層困惑與交互影響中蹣跚而行

或許我們無法回答，除了更多借助形式可采性判斷之外，法官究竟能否對鑒定意見進行如日常事實那樣的實質性的理性判斷。但是，面對越來越多的專門性問題的引入，以及刑事科學技術應用對于發現事實的無可替代的助益，鑒定意見作為重要的證據種類必將在日后的刑事訴訟實踐中越來越多地出現并發揮越來越重要的作用。對于鑒定意見我們應該充分利用已有的程序手段（如質證、多方參與、不適格即排除等）來判斷其資格準入條件、可靠性和可信程度，并嘗試發現新的適于科學證據調查、審查判斷的手段。言詞化、多方參與也許不是盡善盡美的手段，但卻是我們目前所能采取的通過訴訟程序保障鑒定意見判斷的最好手段。

2005年開始的司法鑒定管理制度改革實現了鑒定機構的獨立，突出了鑒定人責任，也為鑒定制度的諸多問題建立了基本框架，設立了初步標準。然而，舊有的問題沒有完全解決，鑒定機構門檻低、管理混亂等新的問題紛至沓來。作為對司法鑒定體制改革的回應，也是刑事訴訟程序自身發展的需要，刑事證據規則在多方面呼應了司法鑒定改革的內容，強調了鑒定人出庭、增設了專家輔助人質證、嚴格鑒定意見證據資格。證據規則的變化又引發了新的問題，如何構建專家輔助人制度、如何促使鑒定意見實質言詞化等等，需要新一輪或更為深刻細致的鑒定制度改革的回應。更為重要的是，司法鑒定制度和刑事證據規則的交互影響并非如前文所述的有先后之分，而是交錯發生的。這就意味著我們無法依次逐個解決問題，而是在多種問題的糾纏中，需要司法鑒定制度與刑事證據規則的共同變革和改進方能逐步推進。具體而言，我們需要在刑事訴訟鑒定制度中引導司法實踐向鑒定人出庭成為常態、鑒定意見實質言詞化的方向發展；需要通過擴大控辯雙方參與（特別是當事人參與）、保障反詰權、嚴格排除不適格證據等機制，促成鑒定人及其鑒定意見在司法公正的共同探求中發揮更加積極的作用。我們需要構建不同于英美法系專家證言，也不同于大陸法系科學法官制度、技術顧問制度的獨特的專家輔助人制度；需要確立更為統一、細致的司法鑒定程序規則、技術標準等內容，規范鑒定活動，為鑒定意見的證據資格判斷提供更多、更可靠的參考和依據。

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（本文編輯：朱晉峰）

DF73；DF8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.016

1671-2072-（2015）02-0086-06

2014-12-25

劉銘（1979—），副教授，博士，主要從事司法鑒定制度、證據法學研究。E-mail：diyinqingyang@163.com。