構建刑事訴訟證人、鑒定人出庭作證保障機制的思考

葉青

（上海社會科學院，上海200020）

專題研討：“依法治國”背景下的司法鑒定制度
Special Topic:the Forensic Expertise System in the Context of“The Rule of Law”

構建刑事訴訟證人、鑒定人出庭作證保障機制的思考

葉青

（上海社會科學院，上海200020）

編者按：中國共產黨第十八屆中央委員會第四次會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了“完善證人、鑒定人出庭制度”、“健全統一司法鑒定管理體制”的新任務、新要求。這在鑒定意見在訴訟中的地位逐漸凸顯，并有取代口供成為“證據之王”的背景下，對于樹立司法鑒定權威，踐行“以科學捍衛公正”的理念具有重要的理論意義和實踐運用價值。為貫徹落實四中全會精神，提高鑒定人出庭作證效率、緩解困境，同時健全完善司法鑒定管理體制，本刊特組織相關稿件從理論和實踐角度對上述兩方面問題進行研究，以期為問題的解決發揮相應作用。

以庭審為重心的審判中心主義的實現，需要通過采取有效措施確保應該到庭的證人、鑒定人出庭，才能充分利用法庭調查、辯論程序核實證據，助推庭審真正成為法官審核證據材料、查明案件事實、整理訴辯爭點、形成內心確信的必經程序。本文從證人、鑒定人出庭作證的實踐困境出發，論述了新刑訴法規定的證人、鑒定人出庭必要性的認定，并在此基礎上，對證人、鑒定人出庭作證的相關保障機制的構建提出了若干建議。

刑事訴訟；司法鑒定；出庭作證；保障機制

1 證人、鑒定人出庭作證的實踐困境

1.1 樣本調查：對S市三家法院證人、鑒定人出庭情況的考察

證人、鑒定人出庭作證的現狀不容樂觀，這一論斷早就得到了司法實務界和法學理論界的廣泛認同。但證人、鑒定人出庭的比例究竟低到何種程度，目前還缺少權威的數據予以支撐。為了初步掌握新刑訴法頒布后刑事審判實踐中的實際情況，筆者選取了法治發展狀況相對較好的S（直轄）市的兩級三家法院為調查對象，做了一些實證調查和研究工作，具體是向目標法院的全部數十位刑事法官逐一統計了其2014年主審的一審刑事案件中證人、鑒定人出庭的情況①為確保調查數據的準確性，我們在請被調查法院通過審判信息管理系統調取一審刑事案件收、結案數的同時，逐一地向每一位刑事法官了解其主審案件中是否有證人、鑒定人出庭的情況。由于證人、鑒定人出庭可以稱得上是“小概率事件”，所以幾乎任何一位法官都可以不假思索地回答我們的提問，甚至可以準確回憶起案件的具體情況。可以說，通過這種方式所進行的調查，基本上可以保證調查數據真實、可靠。。為了使統計結論更富代表性，調查所選取的三家法院分別為位于市區的Y中院、J區法院和位于郊區的Q區法院，調查對象同時包含了中院和基層法院、市區法院和郊區法院。經過調查走訪，筆者對三家法院收結案情況，有證人、鑒定人出庭的案件情況，以及證人、鑒定人出庭的案件之和占結案數的比例進行了統計，具體情況見表1：

表1 證人、鑒定人出庭案件數占結案數的比例統計表

在我們調查的三家法院中，沒有出現同一案件中既有證人又有鑒定人出庭的情況，故表格中證人、鑒定人出庭均是在不同的案件中。

調查結果與筆者的預期存在著較大的差距：一方面，證人、鑒定人出庭作證的比例極低。調查數據表明，雖然證人、鑒定人出庭作證制度是一項法定的訴訟制度，但在刑事審判實踐中并非是一項常態化的訴訟安排，無論是法官、公訴人、被告人，還是證人、鑒定人本身，都已經對這種狀態習以為常。即便在新刑訴法頒布以后，在該制度得到了較大完善的情況下，證人、鑒定人不出庭的困局仍未“破冰”，可以說“作證難”的問題幾乎沒有得到緩解。這也從另一個側面表明，證人、鑒定人出庭作證“新常態”的確立是一項長期且艱巨的任務，在訴訟理念的更新和配套機制沒有同步推進的情況下，僅僅靠法律的修正，立法初衷短期內恐難以實現。另一方面，控方證人、鑒定人占比相對較高。在以往的刑事審判實踐中，通常情況下證人、鑒定人出庭的積極申請一方是辯方，控方是消極的一方[1]。而在前往被調查法院出庭作證的16名證人和3名鑒定人中，有12名證人、2名鑒定人是根據控方的申請出庭作證的，占出庭證人、鑒定人總數的73.7%。這主要是因為刑事訴訟中的證明責任主要由控方承擔，在被告人不認罪的案件中，為了增強指控的說服力，公訴機關請能證明被告人有罪的證人或鑒定人出庭與被告人當面對質，以控方證人的身份幫助削弱被告人的抗辯。

1.2 審視與探究：證人、鑒定人走向法庭的阻卻因素

1.2.1立法欠缺可操作

盡管新刑訴法及其司法解釋用若干條文對證人、鑒定人出庭作證作了詳細規定，但立法層面上相對完善的規定并不必然帶來司法操作上的暢通無阻。與立法追求粗線條式的框架性規定不同，司法活動應于細微處勾畫和雕刻證人制度的相關細節，從而提高程序適用的可操作性。雖然新刑訴法構筑了一套合理的證人、鑒定人出庭作證制度，對強制出庭作證、證人保護、作證補償、有專門知識的人出庭作證、視頻作證等作了專門規定，但這一系列的制度設計原則性強而操作性差，使得有關證人、鑒定人出庭作證的規定宣誓意義有余而可操作性不強，通過修法改善證人、鑒定人出庭狀況的初衷收效甚微。

1.2.2 辦案機關對書面證據“情有獨鐘”

受傳統訴訟程序工具主義觀念和狹隘的犯罪控制觀影響，《刑事訴訟法》第七條所規定的三機關“分工負責、互相配合、互相制約”原則在司法實踐中往往表現為“制約不足、配合有余”，辦案機關都更傾向于采取更為簡便、快捷、實用的方式開展訴訟。具體到證據制度中證人證言、鑒定意見的收集、固定和審查，無論是對作為舉證方的公訴機關還是對負有核實、認證義務的法院來說，書面形式的證言和鑒定意見在訴訟中均能發揮其“穩定性”的優勢作用。實踐中，盡管新刑訴法在一定程度上增強了辯方的辯護能力，但辯方調查舉證和質證仍然要受諸多因素的限制，這在客觀上導致審判的中心往往圍繞著控方提供的證據進行。而對于偵查機關和檢察機關而言，出于辦案效率、辦案經費、破案率、勝訴率和犯罪控制效果等多方面的考慮，在沒有特殊要求的情況下，不傾向于讓證人、鑒定人出庭接受辯方的質詢。對于法院而言，由于證人、鑒定人出庭勢必會增加額外的訴訟負擔，如可能會造成案件審限的被動延長、法官和審判輔助人員工作量的增加，甚至會因可能無法采信證人證言、鑒定意見導致案件事實處于真偽不明的狀態，從而影響案件順利審結。綜合以上理由，辦案機關各自對證人、鑒定人出庭均持有一種“只能做、不能說”的不歡迎態度，加上書面的證人證言、鑒定意見在訴訟中的使用幾乎不存在法律和實踐上的障礙，證人、鑒定人出庭率低也就不足為怪了。

1.2.3 證人、鑒定人對法庭心存畏懼

證人、鑒定人不愿意出庭作證還有著深厚的社會根源，根深蒂固的社會人情關系阻礙人們走向法庭，不愿做“費力不討好”之事。就證人而言：其一，在中國傳統文化中，“厭訟”的觀念自古有之，法庭甚至被視為不吉利的場所，證人對法庭唯恐避之而不及；其二，公民的法律意識不強，知道案情的公民對應履行的法定作證義務幾無概念；其三，由于我國當前的證人保護機制尚不健全，證人因出庭作證遭受打擊報復的實例屢見報端，證人因此對出庭作證懷有一種心理恐慌情結，怕自己和親屬被打擊報復。就鑒定人而言：其一，如果到法庭上接受控辯雙方的質詢，那么鑒定中可能存在的問題被暴露的幾率就大大增加了，從而不僅使自己的專業水平得到質疑，而且鑒定意見也將面臨被否決的風險；其二，在以不出庭為原則的“舊常態”下，鑒定人對法庭質證程序較為陌生，不熟悉相應的庭審規則，不掌握必備的訴訟技巧，在法庭上面對對方的質詢，尤其是面對那些深諳法庭論辯規則的辯護人時，鑒定人在質證過程中很可能會處于明顯的劣勢，并可能會因表現不慎導致鑒定意見被排除適用。因此，從趨利避害的角度出發，多數鑒定人對出庭作證懷著一種畏懼的心理，從而傾向于選擇不出庭。

2 證人、鑒定人出庭必要性的認定

2.1 新《刑事訴訟法》確立“有限出庭原則”

2012年修訂的《刑事訴訟法》一改以往的模糊態度，確立了證人、鑒定人“有限出庭原則”，即證人、鑒定人出庭作證并非其證言或鑒定意見具備證據能力之必要條件，而僅僅是審查證言或鑒定意見真實性的手段之一。《刑事訴訟法》第一百八十七條第一款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”第一百八十七條第三款：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”

前述規定與世界大多數國家對證人的出庭要求有所不同③如美國憲法第六修正案規定：“所有刑事被告人有與證人對質詰問的權利 （Right to be confroted with the Witnesse against him.）”因此，證人出庭作證也是被告人對質詰問權的應有之意，美國的庭審制度幾乎以證人為中心，證人出庭作證是維系陪審團制度、宣誓制度、對抗制庭審的重要因素。在德國法中，“凡屬德國法院管轄的每個人，亦包括在德國境內居留的外國人，均有義務在接受法官合法傳喚后，到場，縱使該受傳喚之人有拒絕證言權亦同。”。從美國、德國和我國臺灣地區等地的證人制度的實踐來看，證人證言以證人出庭為條件，只有符合法定例外規則時才可以采用證人的庭外書面證言，其中，被告人同意或未提出反對意見常是傳聞證言具有可采性的一個重要例外[2]。我國的證人、鑒定人出庭主要不是為了作證，而是為了接受控辯雙方以及法官的質詢，其目的更多地在于檢驗證人書面證言、鑒定意見的真實性，因此在控辯一方有異議且對定罪量刑影響重大的情況下才要求證人、鑒定人出庭。相比較其他國家的規定，我國立法明顯屬于比較務實的，突出證人、鑒定人出庭的必要性，并由法院來判定證人、鑒定人是否具有出庭的必要。對此筆者認為，就當前我國的司法現狀而言，對證人、鑒定人出庭的必要性進行審查是符合實際的，對于構建合理的證人出庭作證制度、保障被告人的質證權有著重要的現實意義。

2.2 證人、鑒定人出庭必要性的兩個內涵

《刑事訴訟法》第一百八十七條明確了證人、鑒定人在“必要時”應當出庭作證，當控辯雙方以及法院對證人、鑒定人是否應當出庭存在不同看法時，這個“必要性”的問題勢必會成為爭議的焦點。根據刑訴法規定，出庭必要性具有兩個方面的內涵：（1）公訴人、訴訟參與人對證人證言、鑒定意見存在異議；（2）證人證言、鑒定意見對案件定罪量刑有無重大影響。前者凸顯了對被告人訴訟權利保障的必要，屬于程序意義上的必要性；后者則構成了證人證言、鑒定意見對查明案件事實的必要，屬于實體意義上的必要性。法官應當根據證人證言、鑒定意見是否具備這兩個方面的內涵，并結合案件的具體情況，對證人、鑒定人是否存在出庭的必要進行審查。

2.2.1 實體意義上的必要性

（1）關聯性問題，即證人證言、鑒定意見與據以定罪量刑的事實是否存在法律上的因果聯系。通常而言，在審前階段固定并順利進入審判階段的證人證言、鑒定意見，在經過偵查機關收集、固定和公訴機關篩選審查之后，其在關聯性方面存在爭議的可能性相對較小。（2）證據所證明事實的影響力問題。該事實必須對定罪量刑足以施加決定性影響，如在一個僅能由具有特定身份的人構成的犯罪案件中，行為人是否具有特定身份的事實就足以影響罪與非罪的認定；而在另一普通案件中，被告人案發前的一貫表現與這一事實對其量刑盡管也能產生某種影響，但遠未達到我們所說的“足以施加決定性影響”的標準。

在每一個具體的案件中，無論是證據的關聯性問題還是證據所證明事實的影響力問題，法官均不難根據案情直接做出判斷，且這一判斷的形成具有一定的客觀性。因此，法院對證人、鑒定人出庭在實體意義上必要性的審查一般不會產生較大的爭議，也不會受控辯雙方提出的不同意見左右。

2.2.2 程序意義上的必要性

“證人出庭本身并非法律制度的固有邏輯，促使證人在法庭上接受交叉詢問才是證人出庭作證的直接目標。[3]”從訴訟原理論之，在控辯雙方對證人證言、鑒定意見存在異議時，即可視為對相關證據產生了質證的需求，而書面的、靜態的證人證言、鑒定意見顯然無法為控辯雙方提供充分質證的機會。為了充分保障公訴人、被告人——尤其是被告人的質證權，實現黨的十八屆四中全會提出的“全面貫徹證據裁判規則”和“保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用”的要求，應當積極促進證人、鑒定人出庭作證，突出被告人實現權利的必要性。而當前司法環境下，人們對質證權——尤其是被告人質證權保障的現狀不容樂觀。現行法律并沒有明確將質證作為被告人的一項權利，質證僅僅是法庭調查的一個環節，確立并保障被告人的質證權是當前促進程序公正的一項主要任務。保障被告人的質證權首先就是要保證被告人對其證言有異議的證人或對鑒定意見有異議的鑒定人應當出庭作證[4]。因此，在控辯雙方對證人證言、鑒定意見存在異議，且該證人證言、鑒定意見具有前述實體意義上的必要性時，都應當認為證人、鑒定人存在出庭的必要。

2.3 被告人的質證需求與證人、鑒定人出庭必要性的邏輯關聯

根據上述對證人、鑒定人出庭必要性兩方面內涵的分析，在認定出庭必要性的過程中，應將被告人對證人證言、鑒定意見存在異議作為證人、鑒定人出庭必要性的主要方面，同時，淡化證人證言、鑒定意見對定罪量刑的影響。然而，這種審查思路是否會造成證人出庭數量不可逆的增加？是否會使法庭無法負擔過多的證人、鑒定人出庭？根據直接言辭原則，每一個案件中的證人、鑒定人都應當出庭作證，每一名證人、鑒定人對于被告人的定罪量刑都很重要，但是理論上的重要性和在實際上被告人有多大的質證需求是兩個不同層面的問題。前者立足于在直接言辭原則下證人、鑒定人出庭對被告人質證權、公正審判權的抽象、宏觀的意義，后者則著眼于證人、鑒定人出庭在具體的、微觀的訴訟大環境中的需求量，是關于被告人質證權實際使用率的問題[5]。現有的司法資源是否能夠支撐足夠多的證人、鑒定人出庭這一問題始終處于爭論不休的狀態[6]。有觀點認為：“我國規定證人出庭的情況與美國、英國、德國、日本等國大不一樣。由于我國的刑事案件認罪比率較低，絕大部分案件要通過普通程序來審判，這就導致要求證人出庭作證的案件太多。[7]”也有觀點認為：“實踐中法院審判的大部分或者絕大部分案件被告人對起訴書指控的基本事實無疑義，從案件的實際需要來說，確實沒有出庭的必要……傳喚證人出庭作證實際上浪費了人力、物力和時間。[8]”因此，只有對司法實踐中證人、鑒定人出庭的真正需求進行全面、客觀地把握，才能理性、客觀地衡量現有的司法資源能否承受被告人對于證人、鑒定人出庭的需要，進而科學設計證人、鑒定人出庭的范圍與質證的程序，最大限度實現訴訟公平和訴訟效率之間的平衡[5]。

2.4 被告人質證需求的實證考察

在刑事審判實踐中，被告人認罪與否直接決定著被告人質證需求的大小。如在被告人認罪且對控方提出的量刑建議基本無異議的案件中，被告人幾乎無質證需求，庭審也因此得以省略或簡化質證的相關環節；在被告人認罪但對部分量刑情節有異議的案件中，若量刑情節主要涉及犯罪構成的主觀或主體方面，則被告人對質證的需求亦幾乎可以忽略；而在被告人拒不認罪的案件中，由于控辯雙方在罪與非罪、此罪與彼罪的認識上分歧較大，被告人對于作為控訴證據的證人證言或鑒定意見往往會持針鋒相對的態度，對申請證人、鑒定人出庭并與之對質的需求也相應地大大提高了[9]。為了對審判實踐中被告人對證人證言、鑒定意見的質證需求有一個初步的掌握，筆者對S市H區法院近三年來（2012—2014年）審理的一審刑事案件的基本情況進行了詳細調查，對其中被告人不認罪的比例，不認罪被告人申請證人、鑒定人出庭的情況進行了統計，并做了以下分析：

2.4.1 2012年情況

2012年，H區法院共審結各類一審刑事案件1 447件（含自訴案件，下同），對1 726名被告人做出判決。其中，共有1 365名被告人對檢察機關或自訴人的指控無異議，認罪被告人占比79.1%；在361名不認罪的被告人中，申請證人出庭作證的有27人，申請鑒定人出庭作證的有8人。申請證人、鑒定人出庭作證的被告人分別占被告人總數的1.6%、0.5%，占不認罪被告人的7.5%、2.2%（見圖1）。

圖1 申請證人、鑒定人出庭被告人比例圖

2.4.2 2013年情況

2013年，H區法院總共審結各類一審刑事案件1 219件，對1 519名被告人做出判決。其中，共有1 281名被告人對檢察機關或自訴人的指控無異議，認罪被告人占比84.3%；在238名不認罪的被告人中，申請證人出庭作證的有23人，申請鑒定人出庭作證的有5人。申請證人、鑒定人出庭作證的被告人分別占被告人總數的1.5%、0.3%，占不認罪被告人的9.7%、2.1%（見圖2）。

圖2 申請證人、鑒定人出庭被告人比例圖

2.4.3 2014年情況

2014年，H區法院共計審結各類一審刑事案件1233件，對1539名被告人做出判決。其中，共有1 254名被告人對檢察機關或自訴人的指控無異議，認罪被告人占比81.5%；在285名不認罪的被告人中，申請證人出庭作證的有31人，申請鑒定人出庭作證的有7人。申請證人、鑒定人出庭作證的被告人分別占被告人總數的2.0%、0.5%，占不認罪被告人的10.9%、2.5%（見圖3）。

圖3 申請證人、鑒定人出庭被告人比例圖

2.5 小結

總體來看，三個年份申請證人和鑒定人出庭的被告人僅占被告人總數的2.1%、1.8%和2.5%，占不認罪被告人的9.7%、11.8%和13.4%，平均每年僅有34人提出申請。調查結論顯示，在認罪案件中，沒有被告人提出過證人、鑒定人出庭作證的申請；即便在不認罪案件中，被告人對證人證言、鑒定意見存在異議并申請證人、鑒定人出庭的比例也僅占10%左右。以上數據表明，實踐中被告人對證人、鑒定人出庭作證的需求并沒有人們想象的那么大。結合上文對證人、鑒定人出庭必要性兩個方面內涵的論證，可以得出以下結論：以被告人對證人證言、鑒定意見是否存在異議以及是否申請證人、鑒定人出庭作為認定證人、鑒定人出庭必要性的主要依據是完全可行的，并不會導致證人、鑒定人大量擁入法庭而現有司法資源難以應對的局面。

3 整合與設計：證人、鑒定人出庭作證的程序性構建

程序公正有賴于程序標準合理，而這些標準中最重要的就是程序規則[10]。“法律的歷史表明，人們始終是在嚴格規則與自由裁量之間來回擺動。[11]”為保證證人、鑒定人依法、有序、如實地向法庭作證，證人、鑒定人出庭作證的程序規則應當符合正當程序的要求。完善的證人、鑒定人出庭作證制度應包含一套完整的證人、鑒定人出庭程序規則，如傳喚規則、宣誓規則、交叉詢問規則等，應當通過修訂刑訴法司法解釋的方式予以完善。

3.1 傳喚規則

傳喚證人、鑒定人出庭規則主要包括出庭的提出、必要性的審查、通知出庭等環節。

3.1.1 證人、鑒定人出庭的提出

根據對《刑事訴訟法》第一百八十七條字面意義的理解，證人、鑒定人出庭主要由控辯雙方提出，至于法院能否主動依職權傳喚證人、鑒定人出庭，刑訴法并沒有作明確的規定。筆者認為，法官作為證據審查和認證的主體，對證言的真偽、鑒定意見的可采性負有判斷義務。即便控辯雙方對證人證言、鑒定意見不存在異議，也未提出要求證人、鑒定人出庭的申請，在法官認為證人、鑒定人不出庭確實可能影響案件事實查清時，得依職權傳喚證人、鑒定人出庭。具體來說，控辯雙方需要證人、鑒定人出庭的，應至遲在開庭十日以前向法庭以書面形式提出申請，申請書應列明證人、鑒定人相關信息，并寫明要求證人、鑒定人出庭的相關理由。

3.1.2 必要性的審查

除由法院依職權決定傳喚證人、鑒定人出庭的情況外，案件承辦法官應對證人、鑒定人出庭的申請進行審查。一方面，要對申請材料進行形式上的審查；另一方面，要對證人、鑒定人出庭的必要性進行審查，重點審查證人證言、鑒定意見與案件事實的關聯以及對定罪量刑的影響。

3.1.3 通知證人、鑒定人出庭

目前，法院通過送達《出庭通知書》的形式傳喚證人、鑒定人出庭，通知書上僅載明出庭的時間、地點、案由、審判組織等基本信息。為增強通知的威懾性，建議改為采取傳票的形式，除庭審的基本信息外，還應載明證人、鑒定人的權利義務和不出庭的法律后果，同時附上刑訴法及其司法解釋的相關條文。

3.2 宣誓規則

《刑訴法解釋》第二百十一條規定了證人、鑒定人具結制度——“證人、鑒定人作證前，應當保證向法庭如實提供證言、說明鑒定意見，并在保證書上簽名。”在刑事審判實踐中，目前主要有以下幾種做法：一是證人、鑒定人在作證前，當庭宣誓如實作證；二是證人、鑒定人在作證前，具結如實作證的保證書或承諾書；三是法庭當庭告知證人、鑒定人權利義務及法律后果，要求證人、鑒定人如實作證，證人、鑒定人表示確認，并記入庭審筆錄。筆者認為，宣誓規則的確立有助于激發證人的良知、增強鑒定人的職業責任感，具有規則教化和法治啟蒙之功效，不僅僅具有形式上的宣教意義，通過宣誓可以強化證人、鑒定人如實作證的規則意識和道德觀念[12]，以此提高證言和鑒定意見的真實有效性，對此，應當通過立法予以確認。伯爾曼教授認為：“宗教因法律而具有社會性，法律因宗教而獲得神圣性。沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰將蛻變成為狂信。[13]”宣誓制度已經得到了眾多國家和地區的法律所確認，如我國香港地區法律規定：“任何人如在一般情況下或某一司法程序中依法宣誓為證人或司法程序中故意作出一項在該程序中具關鍵性的陳述，且知道該或不相信該項陳述是屬真實的，即屬犯宣誓下作假證供的罪行定罪，可處監禁7年及罰款。”可見，在一套完整的宣誓規則中，宣誓與違反作證義務的追責須有機結合起來。在規則的設計上，可以借鑒已有的成功經驗④2001年，福建省廈門市思明區法院在中國內地首創證人手持憲法進行宣誓的做法，起到了較好的示范作用。：法庭上，證人、鑒定人在作證、說明鑒定意見前，手持《憲法》，面向審判臺，宣讀誓詞：“我向法庭宣誓，以我的人格及良知擔保，我將忠實履行法律規定的作證義務，保證如實陳述，毫無隱瞞。如違誓言，愿接受法律的懲罰和道德的譴責。”然后在作證誓詞上簽名。此外，證人的個人征信體系、鑒定人的職業考評體系等也可以作為宣誓內容的重要組成部分。

3.3 交叉詢問規則

3.3.1 交叉詢問的順序和步驟

（1）詰問，詰問由申請證人、鑒定人出庭的一方進行。在經審判長或獨任法官許可后，對本方證人、鑒定人進行主要詰問。提問的方式一般不得涉及誘導性問題。（2）盤問，應當由相對方進行。通常是在申請出庭的一方發問完畢后，另一方經審判長或獨任法官準許，對證人、鑒定人進行盤問。盤問可以使用一般誘導性問題。盤問的主要意圖包括：①反駁對方證言、鑒定意見的不實之處；②質疑該證言、鑒定意見的可信性；③使該證人、鑒定人的陳述有利于己方。（3）復詰，是指對證人、鑒定人盤問之后由申請出庭的一方對證人、鑒定進行復詰。復詰的范圍只涉及在主要詰問和盤問過程中提及的事實。

3.3.2 法庭對交叉詢問的過程加以合理控制

法庭應當對證人證言、鑒定意見的質證過程施加必要的控制，以盡可能迅速、直接和有效地確認事實真相，法庭在必要時也可以詢問證人、鑒定人。

3.3.3 交叉詢問程序應當遵守的規則

（1）詢問證人、鑒定人應當就具體的事實以及具體的鑒定意見進行發問，發問的內容應與案件事實相關；（2）不得在詰問、復詰的質證程序中提出具有提示性或者誘導性的問話；（3）不得威脅證人、鑒定人；（4）不得損害證人、鑒定人的人格尊嚴；（5）要保證質證的關聯性、回答的真實性、詢問的公平性和反駁的正當性。

4 證人、鑒定人出庭作證的相關保障機制

4.1 完善證人、鑒定人出庭保護機制

域外的證人、鑒定人保護制度已經十分成熟，形成了一套比較完整和完善的證人、鑒定人保護系統。如美國有專門針對證人的《證人保護法》以及稱為“蒸發密令”的證人保護制度。我國可以從以下幾方面完善保護機制：

4.1.1 擴大保護對象范圍

要將保護對象統一規定為證人、鑒定人及其近親屬⑤近親屬的范圍除了刑訴法所規定的夫、妻、父、母、子、女和同胞兄弟姐妹以外，還應當將與證人存在贍養、撫養、扶養關系的人納入其中。參見王曉華.我國刑事被告人質證權研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014：211.，而不是僅限于證人、鑒定人本人。

4.1.2 改變保護理念

對證人、鑒定人的保護是一項系統性工作，從保護時間的縱向維度來看，可以根據當事人的申請，擴及訴前、訴中、訴后；從保護的橫向維度來看，應由法院、公安、檢察、司法行政等機關聯手并舉，形成合力，結合各自職權優勢，構建系統性保護網絡。

4.1.3 完善具體保護措施

（1）做好事前預防性保護措施。在訴訟階段盡可能避免披露證人、鑒定人的身份信息，不披露其住址；任何人在接觸案件的案卷材料后，不得向他人披露有關內容，尤其是證人、鑒定人的有關身份資料。（2）做好防止事后對證人、鑒定人的打擊報復工作。可采用保密措施對可能遭到打擊報復的證人、鑒定人及其住所進行監護，在必要時提供緊急聯絡方式、提供安全住所、提供特殊警衛、保護性遷居以及提供隱姓埋名的一切物質條件。（3）做好對于證人、鑒定人及其近親屬的保護工作。除了保護其人身安全外，還應該采取其他的一些措施對其勞動權、名譽權、財產權等作出保護，并提供免費訴訟、法律援助、就業保障等服務。

4.2 強制證人出庭制度和必須通知鑒定人出庭制度

4.2.1 強制證人出庭制度

《刑事訴訟法》第一百八十八條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”刑訴法解釋第二百零八條規定：“強制證人出庭的，應當由院長簽發強制證人出庭令。”對于強制證人出庭具體應如何執行，目前還沒有明確的規范性指導意見。筆者認為，基于以下幾方面的考慮，應對強制證人出庭的適用作嚴格限制：（1）證人拒絕作證可能有多方面原因，刑訴法雖然確立了近親屬之間的“拒證權”，但這一范圍仍有很大的局限性，無法全面涵蓋可予“作證豁免”的情形。因此，在證人不符合刑訴法規定的可免除作證義務的情形，但因與案件當事人存在其他特殊關系（如親密的師生關系、醫師與患者間的信賴關系、律師與委托人之間的幫助關系）而拒絕作證時，不宜強制其出庭作證。（2）在刑事訴訟中，證人與被告人的訴訟地位迥異，而對證人采取類似于對被告人進行的“拘傳”措施，從手段的嚴厲性看，顯得過于強硬。（3）從作證效果看，出庭作證作為一種講求親歷性的直接言辭的表達，雖被強制到庭但仍不愿作證的證人完全可以采取“合法的”不合作予以回應，從而影響庭審的順利進行。

為了使強制證人出庭的執行更具可操作性，建議完善以下操作內容。（1）執行人員：至少一名法官（或法官助理、書記員）與兩名以上的司法法警；（2）執行時間：因證人是否拒絕到庭通常要等到開庭當日才有準信，為了確保庭審如期進行，強制證人出庭令一經簽發，應立即執行；（3）執行方式：由法官（或法官助理、書記員）首先在現場向證人告知有關法律后果，證人仍拒絕到庭的，可以由法警對其使用器械，強制其到庭；（4）執行配合：證人若通過逃匿等方式逃避作證的，法院在無力查獲證人時，可以發函請證人所在地公安機關采取必要的技偵手段予以配合。此外，執行過程應當制作筆錄，并邀請證人居住地基層群眾組織或證人工作單位派員在執行現場進行見證。

4.2.2 必須通知鑒定人出庭制度

所謂必須通知鑒定人出庭，是指在某些特定的情形下，法院必須通知鑒定人出庭的制度。必須通知出庭不同于強制出庭，兩者側重點各不相同，前者強調法院的通知義務，后者則側重于出庭義務的被動、強制履行。《刑事訴訟法》第一百八十八條規定的強制出庭僅僅針對無正當理由拒絕出庭的證人，對鑒定人拒絕出庭的，則不能強制其出庭，只能根據《刑事訴訟法》第一百八十七條規定：“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”排除鑒定意見的證據效力，并根據刑訴法解釋第八十六條第三款的規定，通報司法行政機關或者有關部門。在符合法院必須通知鑒定人出庭的情形時，法院應當依法通知鑒定人，并告知其上述不出庭的法律后果。筆者認為，把以下幾種情形規定為法院必須通知鑒定人出庭的范圍是符合實際的：（1）針對同一待證事實存在多份鑒定意見，且鑒定意見的分析理據與結論存在矛盾沖突的；（2）鑒定意見與案件其他主要證據存在明顯矛盾的；（3）鑒定意見是影響定罪量刑的主要證據，且被告人拒不認罪的；（4）被告人可能被判處無期徒刑、死刑，且對鑒定意見有異議的；（5）訴訟一方申請有專門知識人的出庭就鑒定意見發表質證意見的；（6）在適用強制醫療程序審理的案件中，訴訟雙方對被申請人是否具有強制醫療必要性存在爭議的；（7）主審法官認為應當通知鑒定人出庭的其他情形。[15]

4.3 證人、鑒定人出庭補償機制

目前，司法實踐中對證人、鑒定人出庭的補償存在實報實銷和制定固定標準兩種補助方式。筆者認為，對于實報實銷的補助方式，部分證人、鑒定人可能會故意提高其為出庭而進行的支出水準，甚至可能會出現弄虛作假、通過出庭謀取不正當利益的情況，造成司法資源不必要的額外支出。因此，證人、鑒定人出庭的補助標準宜相對確定。具體標準可參照各法院干警出差時的交通費用標準和食宿補助辦法，結合證人、鑒定人前來出庭的距離遠近、作證天數的長短等因素加以確定。

4.4 雙向視聽傳輸技術手段方式的應用

以雙向視聽傳輸技術手段作證的方式得到了刑訴法解釋第二百零六條的確認。作為出庭的一種替代性選擇，證人、鑒定人在不愿、不能或不便出庭時，在第三方主體的見證下通過物理空間的延伸 “出席法庭”，也能取得與出庭相近的效果。為了增強這種作證方式的效力，可借鑒某地法院在審理一起勞動爭議案件時的做法，在證人因特殊原因不愿出庭時，允許其在公證機構通過視頻方式向法庭作證，作證全程由公證員現場監督[15]。以公證機構作為第三方見證的視頻作證模式具有以下幾方面優勢：（1）公證員可以代法庭核實證人、鑒定人身份，包括查驗證人、鑒定人身份證件等；（2）公證機構配備的計算機及網絡設施可以確保作證效果良好；（3）作證環境較為莊重，可以營造一種“現場感”，并確保作證過程不受干擾；（4）由公證機構出具公證書，對作證全過程予以客觀記錄和固定，能夠在形式上強化作證行為的效力。

4.5 激活“有專門知識的人”出庭制度

《刑事訴訟法》第二百九十二條第二款規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。從當前的實際做法來看，有專門知識的人通常由申請人（機關）一方選定，并由法庭決定是否允許其出庭。可以預見的一種可能是，因有專門知識的人系由申請人（機關）聘請，他們之間勢必存在一定的利益關聯，有專門知識的人則可能會出于維護申請人（機關）利益的考慮，提供具有傾向性的意見，并憑借其對專業知識的壟斷而誤導法庭形成錯誤的判斷⑥如在林森浩投毒案中，辯方申請專家證人出庭就控方的鑒定意見進行對質。專家證人出庭在一定程度上完善了抗辯機制，強化了控辯雙方的制衡，但同時也因訴訟角色的非中立性而使其發表意見的客觀性受到了一些質疑。。

筆者認為，為避免有專門知識的人為維護申請人（機關）的利益發表具有傾向性的意見，可以把選任有專門知識的人的職責交給法院行使，由法院根據申請人（機關）的申請，從相關行業協會專家成員、其推薦的專業人員或其他具有相應專業知識的人員中選任，并賦予申請人一定的否決權。這種選任方式在當前具有一定的可行性，理由包括：（1）有專門知識的人出庭的需求在短期內不會很高，由法院承擔選任職責，也不會帶來工作量的大幅度增加；（2）當前多數專業領域均設有相應的行業協會，如鑒定協會、醫師協會、公證員協會等，對尚未設立行業協會的，法院可根據專業性質從高等院校、科研院所或政府部門中選任具有相應專業知識的人；（3）有專門知識的人選任來源的多元化有助于法院及時確定專家人選，而且可在申請人（機關）以合理理由否決之后迅速另行選任合適人員[16]。

5 結語

實現證人、鑒定人出庭作證“新常態”本身并非筆者追求的最終目的。筆者期望，通過證人、鑒定人出庭程序規則的優化與保障機制的完善，推動實現控辯雙方對證人證言、鑒定意見的理性認知，證人、鑒定人對出庭義務的認真履行，以及主審法官對證據資格、證明效力與程序公正的審慎把握，這對于形成以審判為中心的訴訟格局無疑是十分重要的前提與基礎。由此，我們為保證立法意圖不被虛置、程序公正不被架空、嚴格公正司法順利推進所作的實踐探索方顯其意義。

致謝

感謝上海市高級人民法院研究室彭建波法官為本文提供的有關文獻資料并幫助繪制了分析圖表。

[1]顧永忠，蘇凌.中國式對抗制庭審方式的理論與探索[M].北京：中國檢察出版社，2008：182.

[2][美]邁克爾·H·格萊姆.聯邦證據法[M].第4版.北京：法律出版社,1999:307.

[3]熊秋紅.刑事證人作證制度之反思——以對質權為中心的分析[J].中國政法大學學報，2009，（5）：52-70.

[4]郭天武.論我國刑事被告人的對質權[J].法治與法律，2010（7）：154-161.

[5]王曉華.我國刑事被告人質證權研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014:82-83.

[6]趙昕,王苗.淺析刑事證人出庭現狀及對策[J].法律適用, 2008，（7）:48-51.

[7]胡云騰,方金剛.對關鍵證人出庭作證的一些疑問[J].人民司法,2005，（10）:37-40.

[8]馬貴翔.刑事簡易程序概念的展開[M].北京：中國檢察出版社,2006:247.

[9]易延友.證人出庭與刑事被告人對質權的保障[J].中國社會科學,2010，（2）：160-176.

[10]雷磊.法律程序為什么重要？[J].中外法學,2014，（2）:319-338.

[11][美]羅斯科·龐德.法律史解釋[M].曹玉堂,等.譯.北京：華夏出版社,1989:1.

[12]陳少林.宣誓的啟示——信仰、道德與法制[J].法學評論, 2009，（6）:16-21.

[14][美]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平,譯.北京：中國政法大學出版社,2003:47.

[14]肖承海.論鑒定結論質證的路徑依賴[J].證據科學,2008，（2）:159-164.

[15]陳學權.刑事訴訟中的視聽技術作證初探[J].人民檢察, 2007，（9）:49-52.

[16]王曉,任文松.專家證人的民主性：內涵及其價值[J].重慶社會科學,2009，(12):64-66.

（本文編輯：杜志淳）

On the Construction of the Guarantee M echanism for the Testim ony of W itnesses and Experts in Crim inal Proceedings

YE Qin
（Shanghai Academy of Social Sciences,Shanghai200020,China）

To realize the trial centrism,effectivemeasures are needed to ensure thatwitnesses and forensic experts are testified in court.In thisway,the evidence can be verified through court investigation and cross examination,and the court trialwill be an effective and truly necessary procedure.This paper discusses the practical difficulties of witnesses’and forensic experts’testimony in court,and argues the conditions identified by the new Criminal Procedure Law underwhich the testimonymust be held.Besides,several suggestions are put forward for the mechanism construction that ensures the witnesses’and forensic experts’to testify in court.

criminal proceeding;forensic expertise;testify;guaranteemechanism

DF73;DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.001

1671-2072-（2015）02-0001-08

2015-03-04

國家社會科學基金重大項目（14ZDA017）

葉青（1963—），男，教授，博士研究生導師，主要從事刑事訴訟法學研究。E-mail:yexsu@sohu.com