行政審批生效合同制度之存廢及其過渡性安排研究

行政審批生效合同制度在司法實踐中出現很多問題，其中關鍵的問題是報批義務的性質以及違反報批義務應承擔什么樣的責任，學界對此有較大的爭論。目前的研究集中在解釋論的范圍，這就造成了研究的局限性。因為，如果立法本身存在重大問題，純粹運用解釋論是難以奏效的，應結合目前國家深化行政審批制度改革的大背景，從立法論的角度重新審視這一制度。首先分析該制度的立法和研究現狀，其次研究該制度的存廢問題，最后對該制度廢除前做出過渡性安排，實現法律的公平和正義。

行政審批；合同生效；報批義務；制度存廢；過渡性安排

D923.6A010811

引言

根據《合同法》規定，一般情況下合同成立就生效，成立和生效在邏輯上盡管有先后次序，但在時間上是同一的，成立和生效之間是沒有時間間隔的。但對于“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的合同”，成立和生效不僅在邏輯上有先后次序，在時間上也有先后次序，合同成立后并不立即生效，而是經過審批才生效，成立和生效在時間上并非同一，二者之間有一定的時間間隔。①

合同成立后，并不立即生效，待辦理批準、登記后合同才生效，我們把這種合同的生效機制稱之為行政審批生效合同制度，例如一些技術進出口合同需要行政主管部門批準后才生效。②

合同成立后即生效是合同生效的一般情形，在這種情形下，由于成立和生效是同時的，二者之間沒有時間間隔，不會引起理論上的爭議和實務上的糾紛。但在特殊情況下，合同成立后并不立即生效，經過批準才生效，成立到批準會有一段時間間隔，這種情況致使在理論上和實踐中產生諸多問題。

在理論方面，合同從成立到生效這一段時間的狀態是什么？對當事人有何拘束力？報批義務是什么性質？不去報批應承擔什么性質的責任？責任的范圍多大？承擔責任的方式是什么？這一系列問題都需要解決。學者提出了很多觀點和理論試圖解決此問題，如趙旭東教授提出“將合同的效力分為廣義的合同效力與狹義的合同效力”的觀點，③崔建遠教授提出“合同的拘束力與合同效力系同義語”的觀點，④劉貴祥法官提出“行政審批所針對的僅僅是合同履行引起的權利變動，而不是合同效力”的觀點。⑤這些問題爭論的焦點是合同生效前當事人的報批義務，即報批義務的性質以及違反報批義務應承擔什么樣的責任。

在實務方面，行政審批合同的報批義務一直是困擾我國司法實踐的疑難問題。雖然最高人民法院近年來不斷以司法解釋或者會議紀要的形式明確其基本立場——將未經審批的合同定位為未生效合同，但由于問題的復雜性，人們對于未生效的合同究竟處于何種法律地位仍未達成共識，以至于對合同訂立后當事人是否有報批義務以及違反報批義務的法律后果和司法救濟等問題看法不一，嚴重影響到司法裁判的統一性。崔建遠：《民法九人行》（第6卷），北京：法律出版社，2012年，第186頁。

合同成立之后至審批生效前會有一段時間，在這段時間內當事人一般會主動去行政機關申請報批，審批后合同生效，隨后履行合同義務，這是常態，也是我們希望看到的情況。但在這一段時間內情況也可能會發生變化，此時當事人由于利益驅使或者其他原因不去報批，由于合同尚未生效，合同對當事人不產生法律效力，即使不去報批，也不會產生違約責任，這無疑賦予了不誠信當事人選擇權，進而使誠信當事人處于不利的狀況，并給誠信的當事人帶來風險和損失。法院對這類情況也感到很棘手，無論用違約責任還是締約過失責任讓不誠信的當事人承擔責任似乎都不很妥當，缺乏讓人信服的邏輯和依據，而且即使追究起來，按照目前的法律規定，不誠信當事人的不誠信成本也會很低。但如果法院不追究，顯然會放縱不誠信的當事人，這不符合誠實信用、公平等民法的基本原則，也不利于對誠信當事人的保護。由于審判標準的不統一致使司法實踐中出現了同案不同判的情形，有的法院依據《物權法》第15條做出判決參見陜西省淳化縣人民法院（2010）淳民初字第000326號民事判決書。，有的法院依據《合同法》第52條做出判決參見寧夏回族自治區高級人民法院（2009）寧民終字第126號民事判決書。，還有的法院依據《合同法》第44條做出判決參見云南省高級人民法院（2010）云高民二終字第84號民事判決書。。由此可見，行政審批生效合同制度在司法實踐中也存在很多難題。

賈辰君：行政審批生效合同制度之存廢及其過渡性安排研究

綜上所述，這些問題應該盡快在理論上得到解決和統一，使得理論更好地指導立法和實踐，結束目前的混亂。上述學者的研究以及司法實踐對解決行政審批生效合同制度中存在的問題有很大的幫助，為本文的研究奠定了很好的基礎。本文在此基礎上，進一步厘清行政審批生效合同制度存在的問題，并提出可行的解決方法。

一、 行政審批生效合同制度的現行法分析

1. 現行法律規定

關于合同生效時間，《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”目前法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續才生效的合同主要有：技術進出口合同，參見《中華人民共和國技術進出口管理條例》（國務院令第331號）第16條，第38條。外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，參見《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋[2010]9號）第1條。劃撥土地使用權轉讓合同，參見《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第11條。農村土地承包經營權轉讓合同，參見《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號）第13條。探礦權、采礦權轉讓合同參見《探礦權采礦權轉讓管理辦法》（國務院令第242號）第10條。等。關于合同成立后的法律后果，《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”最高人民法院又對《合同法》第44條、第8條做出了司法解釋，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）（法釋[1999]19號）》（以下簡稱《合同法解釋一》）第9條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）（法釋[2009]5號）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第8條規定：“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的‘其他違背誠實信用原則的行為，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”

2. 現行法立法背景

《合同法》規定的行政審批生效合同制度，與《合同法》的立法背景有很大關系。在《合同法》頒布之前，我國用《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》三部法律調整合同法律關系，這三部法律均是計劃經濟的產物，有很深的計劃經濟烙印，其中行政審批是計劃經濟的一種重要手段，國家通過行政審批使得合同生效，從而實現了對經濟合同的計劃控制。但是，隨著改革開放的不斷深入和擴大，經濟、社會的不斷發展，這三部合同法的調整范圍和有些規定不能完全適應社會發展，需要根據發展社會主義市場經濟的要求，制定統一的合同法。制定合同法的指導思想是，以鄧小平理論為指導，堅持從中國實際出發，并借鑒國外的有益經驗，制定一部統一的、較為完備的合同法，以保障社會主義市場經濟健康發展。注意保持法律的連續性和穩定性，以經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法為基礎，總結實踐經驗，加以補充完善。注重可操作性，把近十年來行之有效的有關合同的行政法規和司法解釋的規定盡量吸收進來，對需要增加的，盡可能做出具體規定。顧昂然：《關于〈中華人民共和國合同法（草案）〉的說明——1999年3月9日在第九屆全國人民代表大會第二次會議上》，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/200012/06/content_5007082.htm，2014年4月1日訪問。這三部法律制定時間較早，原因在于中國處于經濟體制的變動時期，由計劃經濟體制向市場經濟體制過渡，經濟體制還不夠成熟、穩定。由于改革開放迅速、深入的發展，原有的三部合同法顯現出不足之處。經濟貿易中以及審判實踐中出現了一些新情況、新問題，對于這些新情況、新問題，制定合同法的當時不可能做出規定。王勝明：《關于合同法的立法背景、指導思想及適用范圍》，載《人大工作通訊》，1999年第8期，第15頁。可以說現行《合同法》是計劃經濟向市場經濟過渡的產物，但是計劃經濟向市場經濟過渡和轉變不是一蹴而就的，需要一個過程，甚至需要很長時間，1992年中共十四大召開，明確指出經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，這標志著我國建立市場經濟體制的開始，但迄今為止我國的市場經濟體制還沒有完全建立，很多行業還存在著壟斷和市場準入審批，盡管中國已經加入WTO十多年，但美國、歐盟成員國和日本等國家至今未承認中國市場經濟地位。而且行政審批制度短時間也不可能完全取消，所以《合同法》為行政審批生效合同留下了可操作的空間。由此可見，行政審批生效合同制度與中國計劃經濟體制背景有很大的關系。

3. 現行法缺陷

傳統民法認為，合同成立、合同有效和合同生效這幾個概念是不相同的。合同的成立，是指締約人為意思表示并達成合意。一般認為，合同成立的要件有：（1）締約人。締約人是實際訂立合同的人，既可以是未來合同關系的當事人，也可以是合同當事人的代理人。由于合同系多方法律行為，締約人必須是雙方以上的人。（2）意思表示一致。締約人須就合同條款至少是主要條款達成合意，合同才成立。（3）標的。崔建遠：《合同法》，北京：北京大學出版社，2012年，第36頁。相關司法解釋對此也予以認可。參見《合同法解釋二》第1條。合同有效是合同已經具備《民法通則》第55條規定的有效要件。《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”法律評價當事人各方的合意，在合同效力方面，是規定合同的有效要件作為評價標準。對符合有效要件的合同，按當事人的合意賦予法律效果；對不符合有效要件的合同，則區分情況，分別按未生效、無效、可撤銷或效力待定處理。合同的生效，是指法律對合同的當事人的意思表示賦予了法律效果，當事人如果違反合同約定將會承擔法律責任。換句話說，合同生效是指合同具備了履行的條件，當事人如果不按照合同約定履行合同就會產生違約責任。

大多數合同在成立后若沒有瑕疵則合同就立即生效，此處說的合同瑕疵主要是指《合同法》第52條規定的合同無效情形。但也有一些合同成立后并不立即生效，而是等待一定的法律事實發生之后合同才生效，合同成立和合同生效是相分離的。這樣的合同主要有附條件合同、附期限合同、部分實踐合同、效力待定合同和行政審批生效合同等。對于成立即生效的合同，這類合同在成立生效后，合同當事人不僅意思表示達成一致，而且法律對合同當事人的意思表示賦予了法律效果，合同具備了履行的條件，當事人如果不按照合同約定履行合同就會產生違約責任。但對于合同成立后并不立即生效的合同，尤其是法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續才生效的合同，合同成立和生效是分離的，合同成立和生效之間有一段時間上的間隔，合同成立后須經過行政機關審批后才生效，然而行政機關的審批還有賴于當事人的主動申請報批，未審批之前合同處于未生效狀態。未生效合同當事人是否必然有報批義務？報批義務的性質是什么？若當事人出于一定原因不申請報批或拖延報批，即違反報批義務應承擔什么性質的責任？承擔責任的范圍有多大？承擔責任的方式是什么？這一系列問題都需要回答。盡管《合同法解釋二》用締約過失責任來解決此問題，甚至規定可以由一方獨自報批，但依照締約過失責任處理這些問題會有諸多弊端，缺乏可操作性，對此將在下文論述。

二、 行政審批生效合同制度研究現狀分析

自從《合同法》頒布以后，學者對于行政審批生效合同制度的研究持續不斷，尤其是《合同法解釋一》和《合同法解釋二》出臺后，對此問題的研究力度進一步加大，研究層次也提高了。劉貴祥法官在《中國法學》2011年第2期，蔡立東教授在《中國法學》2013年第1期，吳光榮教授在《法學家》2013年第1期，湯文平副教授在《法學研究》2014年第1期、《中外法學》2011年第2期和《清華法學》2010年第6期，楊永清法官在《中國法學》2013年第6期發表文章研究該問題。下面筆者就國內學者的主要觀點進行剖析。

1. 用違約責任解決此問題

趙旭東教授認為《合同法》第8條中的“法律約束力”包括以下幾個方面：（1）當事人不得擅自變更或解除合同；（2）當事人應當按照合同約定履行其合同義務；（3）當事人應當按照誠實信用原則履行一定的合同外義務，如完成報批義務使得合同生效。并認為合同的效力分為廣義的合同效力和狹義的合同效力，前者指合同成立的約束力，后者指合同約定的權利義務的產生和消滅。趙旭東：《論合同法律約束力與效力及合同的成立與生效》，載《中國法學》，2000年第1期，第8082頁。但《合同法》第8條“合同成立的法律約束力”字面含義僅包括“當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”，上述觀點無疑擴大了“合同成立的法律約束力”的范圍。

劉貴祥法官認為報批義務屬于合同義務的從給付義務，該義務源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款，應理解為獨立于合同而存在，不能因為合同未生效就認為報批義務不存在，不論當事人對報批義務有沒有約定，均屬于合同義務，即便須經行政審批的合同因未審批而未生效，也不影響報批義務的效力。劉貴祥：《論合同行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》，2011年第2期，第150頁。如果認為報批義務是合同的默示條款義務，那么違反該義務就應承擔違約責任。

用違約責任解決行政審批生效合同的報批義務有一定的合理性，但也存在一些難題。

首先，合同成立的法律約束力和合同的效力是兩個不同的概念，合同成立的法律約束力是合同成立后的法律效果，主要是當事人不得擅自變更或者解除合同，應嚴守合同，而合同的效力是合同生效后當事人必須依照約定履行合同義務，二者不存在包含和交叉關系。上述觀點擴大了合同法律約束力這一概念的范圍，甚至認為合同效力是其一部分，無疑混淆了這兩個概念，使得合同成立的拘束力吞噬了合同的效力，甚至使得合同的效力這一概念失去存在的價值。

其次，如果合同成立的法律拘束力和合同的效力這兩個概念之間變得模糊，甚至不用區分，就會產生另外一個后果，即合同的成立和合同的生效這兩個概念之間變得模糊了，因為合同的法律拘束力以合同的成立為基礎，合同的效力在合同生效后得以顯示。區分合同成立和生效的做法源自于德國民法，后被日本民法和中國民法所效行。陳自強：《契約的成立與生效》，北京：法律出版社，2002年，第342頁。合同成立和生效是兩個不同的概念，無論是現行法律規定還是學界對此都無異議，若因此而推翻合同成立和生效的區分理論，無疑會因小失大，得不償失。

最后，違約責任應當是合同生效之后當事人不履行合同義務而承擔的責任，其產生于合同生效之后，把違約責任提前至合同生效前等于抹殺了合同生效的功能以及合同效力理論，擴大違約責任的時間適用范圍。這也會對現行合同理論造成破壞和混亂。況且把報批義務定性為默示條款義務也沒有現行法依據。《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋[2010]9號）第1條第二款規定：前款所述合同因未經批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。該條款也僅僅認為如果合同約定了報批義務條款，則該約定的報批義務條款的效力有獨立性，并沒有把報批義務規定為合同的默示義務或法定義務。

2. 用締約過失責任解決此問題

德國著名法學家耶林在1861年提出了合同法中的締約過失責任理論。德國當時的民法過分強調意思主義，欠缺意思表示的合意契約不成立，當事人可以對合同不承擔責任，耶林認為這種做法在某些情況下是不公平的。1861年耶林在其主編的《耶林法學年報（第4卷）》上發表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，對此問題進行了系統分析：“當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而產生的損害”，“由于締約上過失責任所涉及者，并非違反契約有效成立后之給付義務問題，其所違反者，系以締約當事人為締結契約而接觸磋商之際，因相互信賴所形成之特別結合關系為基礎之誠實、照顧、告知、解明、保護等附隨義務或其他行為義務”。締約過失責任現成為多數大陸法系國家的契約法中的一種重要理論，屬于一種特殊的民事責任制度，介于合同責任和侵權責任之間。據此，我國《合同法》第42條、第43條確立了締約過失責任。

對于違反行政審批生效合同報批義務所承擔責任的性質，《合同法》沒有具體的規定，最高人民法院以司法解釋的形式規定了違反此義務的責任為締約過失責任。參見《合同法解釋二》第8條。崔建遠教授認為，違反報批義務所承擔的責任性質也是締約過失責任。崔建遠、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，載《法律適用》，2012年第7期，第14頁。盡管用締約責任解決此問題為司法解釋所確立，并且也有學者也支持這種做法，但把違反報批義務的責任歸為締約過失責任也存在著不少問題。

首先，報批義務是合同約定義務還是法定義務存在爭議。劉貴祥法官認為該義務為合同約定義務，詳細論述請參見劉貴祥：《論合同行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》，2011年第2期，第148151頁；崔建遠教授認為該義務為法定義務，詳細論述請參見崔建遠、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，載《法律適用》，2012年第7期，第14頁。認為報批義務是合同約定義務，會產生以下問題：如果當事人在簽訂合同時根本不知道該合同還要行政審批才生效，此時報批條款也不可能寫入合同，當事人對報批事項根本沒有形成合意，甚至沒有做出意思表示，何來的合同約定義務，這在邏輯上是說不通的。如果認為報批義務是法定義務，我們要看法律是否明確規定了當事人的報批義務，因為法定義務必須有法律明確的規定，否則可能會不適當甚至無限擴大當事人的義務，目前法律沒有明確規定報批義務為法定義務。當然，有學者認為報批義務屬于合同義務的從給付義務，該義務源于誠實信用原則，屬于合同的默示義務。這種觀點有一定道理，但問題是對于從給付義務，我國《合同法》僅規定了通知、協助、保密義務，參見《合同法》第60條第二款。該條款并未明確將報批義務列為從給付義務，在法律沒有明確規定的情況下，我們不能任意擴大從給付義務的范圍。《合同法解釋二》第8條也僅僅規定：“有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的……”該條文規定的“義務”到底是法定義務、約定義務還是從給付義務，也說的不明確，因此不能想當然地認為報批義務是法定義務或從給付義務。

其次，締約過失責任構成要件之一是合同尚未成立。④裴明學：《締約過失責任與允諾禁反言原則比較研究》，載《現代法學》，2004年第2期，第110頁；第111頁。締約過失責任產生于締約磋商過程中，盡管為了訂立合同進行了磋商談判，但最終合同并未訂立。合同成立后當事人之間的義務是合同約定義務，違反合同義務則承擔違約責任。行政審批生效合同的報批義務產生在合同成立后生效前這一階段，而非合同成立前就產生的義務，因此不符合締約過失責任這一構成要件，把違反報批義務承擔的責任歸為締約過失責任是不合適的。締約過失責任的另一個構成要件是締約一方有過錯。④若合同沒有約定當事人有報批義務，當事人不去主動報批，很難認定當事人不去報批就會有過錯，所以違反報批義務也不符合締約過失責任需要有過錯這一要件，不能把它歸為締約過失責任。既然這兩個構成要件均不符合，所以不能按照締約過失責任來處理。

再者，締約過失責任賠償的規則是實際損失規則。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則和法律規定的先合同義務給對方造成信賴利益損失時所應承擔的損害賠償責任。締約過失責任一般是一方由于過錯（故意或過失均可）違反先合同義務，盡管合同尚未成立，在訂立合同過程中給對方造成損失，違反先合同義務一方要賠償對方的損失，這種損失僅限于實際損失和直接損失（主要是因締約而支出的費用），不包括機會喪失而引起的利益損失。崔建遠、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，載《法律適用》，2012年第7期，第14頁。《合同法解釋二》第8條中也規定“對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任”，可見司法解釋也認為締約過失責任的賠償范圍是實際損失和直接損失。而違約責任的賠償規則是可預見規則，違約賠償范圍不僅包括實際損失和直接損失，還包括可預見到的損失。由此可見締約過失責任的賠償范圍很窄，讓不履行報批行為者承擔締約過失責任不能全面補償合同相對方的損失，不利于全面保護誠信的當事人。

最后，盡管《合同法解釋二》第8條規定：“人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續……”，但這一規定也存在很大問題。從理論上講，締約過失責任的責任承擔方式僅限于賠償實際損失，而判決相對人自己辦理相關手續是實際履行或者是替代履行，不屬于締約過失責任的責任承擔方式。吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學家》，2013年第1期，第111頁。報批義務并非先合同義務，違反先合同義務引起的締約過失責任，無過錯方不能請求法院強制實際履行。劉貴祥：《論合同行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》，2011年第2期，第150頁。該司法解釋規定的承擔責任方式與締約過失責任的基本理論相沖突，此為第一個問題。第二個問題是，在現實中這種強制執行也難以實現，因為報批往往要雙方當事人共同去報批或者需要對方的配合，僅僅一方報批往往難以獲得批準，甚至連申請都不會被受理，例如外商投資企業設立、合同、章程及變更的審批。參見《外商投資企業設立、合同、章程及變更的審批辦事程序》，載中華人民共和國商務部網站，http：//www.mofcom.gov.cn/article/difang/bingtuan/201211/20121108419315.shtml，2014年4月5日訪問。這種強制履行的效果也可能會大打折扣，因為合同是雙方當事人的合意，即使通過強制履行合同獲得了審批，若對方當事人不愿配合，后續的合同履行也很難進行，這種審批也變得沒有多大意義。由此可見，依據締約過失責任而進行強制執行達不到很好的效果。

綜上所述，把違反報批義務所承擔的責任歸為違約責任或者締約過失責任都不能很好地解決理論上和現實中的問題，我們需要考慮用一種新的思路予以解決。

三、 行政審批生效合同制度的存廢

根據上文的分析，目前的理論學說和法律規定不能很好地解決行政審批生效合同制度中存在的問題，無論用違約責任或者締約過失責任。行政審批生效合同制度的存在不僅給司法實踐帶來了諸多難題，也給理論研究造成了很大的混亂。我們不能囿于現行立法和理論學說，應當從新的角度來審思這一制度。如果想徹底解決行政審批生效合同制度中存在的問題，筆者建議：廢除行政審批生效合同制度，即合同生效不再以行政審批為要件，行政審批不針對合同是否生效。

這種做法可能很多人難以接受，無論是學者還是行政管理者，甚至很多人認為這種做法的可行性不大，但筆者認為這種做法有可行性，理由如下。

1. 深化改革、簡政放權為這一制度的廢除提供了良好的政治背景

中共十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，《決定》指出“要全面正確履行政府職能，進一步簡政放權，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務的管理。”國務院總理李克強指出：“把行政審批制度改革作為突破口和抓手，這是我們思路的進一步創新。轉變政府職能，就是要解決好政府與市場、政府與社會的關系問題，通過簡政放權，進一步發揮市場在資源配置中的基礎性作用，激發市場主體的創造活力，增強經濟發展的內生動力；就是要把政府工作重點轉到創造良好發展環境、提供優質公共服務、維護社會公平正義上來。也就是說，既要把該放的權力放開放到位，又要把該管的事務管住管好。”李克強：《在國務院機構職能轉變動員電視電話會議上的講話》，載新華網，http：//news.xinhuanet.com/2013-05/15/c_115767422.htm，2014年4月10日訪問。2013年底，全國人大常委會修改了《中華人民共和國公司法》，簡化了公司登記手續，放寬了公司登記最低注冊資本的要求，取消了注冊資本實繳制，取消了公司注冊登記的驗資要求，取消了公司年度檢驗制度，簡化了公司住所登記手續。參見《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國海洋環境保護法〉等七部法律的決定》（2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過），《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知（國發[2014]7號）》。對于公司相關行政審批放權力度之大，速度之快，學界和政府機關都非常震撼，甚至措手不及。上述《公司法》修改后從2014年3月1日起實施，但國家工商總局到了2014年2月14日才發布了《公司注冊資本登記管理規定（修訂征求意見稿）》、《國家工商行政管理總局關于修改〈企業法人登記管理條例施行細則〉、〈外商投資合伙企業登記管理規定〉、〈個人獨資企業登記管理辦法〉、〈個體工商戶登記管理辦法〉等規章的決定（征求意見稿）》，到了2014年2月20日才正式頒布了上述規章，非常倉促。上述政治文件的出臺、領導人的講話以及法律的修改使我們有理由相信，全面取消行政審批生效合同制度在政治層面和行政管理層面行得通，也是今后的改革趨勢，符合國家行政管理和立法的發展方向。李克強：《本屆政府要削減政府審批三分之一以上》，載新華網，http：//www.zj.xinhuanet.com/finance/2013-03/17/c_115054973.htm，2014年4月12日訪問。

2. 廢除行政審批生效合同制度不會對行政機關監管造成實質性影響

目前需要行政審批才生效的合同種類屈指可數，正如前文所講，僅剩下技術進出口合同，外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，劃撥土地使用權轉讓合同，農村土地承包經營權轉讓合同，探礦權、采礦權轉讓合同等為數不多的幾種。目前，行政審批很多是前置性行政審批許可，前置性許可是指當事人在辦理當前許可事項時，必須持有上一環節的審批許可。例如，從事煙草生產、批發和零售經營業務的企業，在申請辦理工商部門發放的營業執照這一行政許可時，必須持煙草專賣行政管理部門核發的有效的煙草專賣許可證，方能經工商行政管理部門核準登記，頒發營業執照。參見《中華人民共和國煙草專賣法》第12條，第15條，第16條。由此可見，取消行政審批生效合同制度對行政機關的監管影響微乎其微。

另外，也許有人會提出，如果取消行政審批生效合同制度，國家就失去了對這些合同所涉及事項或權利的監管，例如取消技術進出口合同審批生效，國家就對技術進出口的限制失去了監管，會造成技術進出口的混亂。筆者認為這種擔心完全沒有必要，對這些事項的監管完全可以用其他方法解決，下文會有論述。

3. 廢除行政審批生效合同制度有助于盡早結束理論上的混亂，有利于司法實踐的統一

正如前文分析，行政審批生效合同制度會產生很多問題。一方面，這一制度在理論上會產生諸多問題，如何解決這些問題眾說紛紜，爭論有很多，每種理論和觀點都有其合理性，但也存在缺陷，沒有一種觀點是令人信服和無懈可擊的，這種爭論還會繼續下去。法學理論研究往往要圍繞立法展開，有時候盡管立法不合理，但理論研究還不能脫離立法，要對立法存在的問題進行解析并試圖找出一個完美的解決方案，但如果立法從根本上有問題，這種依附于立法的解析和研究往往是舍本逐末和徒勞，找出一種完美的理論是不現實的，這樣的研究也耗費學者的大量精力和巨大的學術資源，總之是得不償失。另一方面，從司法實踐角度講，司法審判更要以法律為準繩，如果法律本身有問題，會給審判工作帶來極大的問題，會導致司法審判不公、司法審判標準不統一等弊端，最終還會損害誠信守法當事人的利益，放縱不誠信的當事人，使得當事人對法律的公平性產生極大的懷疑。

當然我們應該注意到，廢除這一制度并非易事，這需要修改《合同法》以及相關的法規，需要一個較長的過程，需要很多部門的協調統一。但理論往往是實踐的先導，這需要法學理論研究者的研究和建議，也需要法律實務部門工作者的提議，使得立法者明白這一問題的癥結所在，使之早日提上法律修改議事日程，從根本上解決由此帶來的諸多難題。

四、 行政審批生效合同制度廢除前的過渡性安排

根據上文的分析，廢除行政審批生效合同制度是我們努力的方向和目標，但這并非朝夕之事，需要一定的時間。在這一制度廢除之前，需要對這一制度進行調整，給出過渡性的解決方案。

在《物權法》頒布之前，我國的司法實踐中將登記作為不動產買賣合同、不動產抵押合同、動產質押合同、權利憑證質押合同、知識產權質押合同的生效要件，并且有相關法律和司法解釋予以規定，參見《最高人民法院〈關于公房買賣的成立一般應以產權轉移登記為準的復函〉》（[89]民他字第50號）；《擔保法》第41條，第64條，第76條，第78條，第79條。沒有把物權行為和債權行為區分開來，錯把物權行為的生效要件當成債權行為的生效要件，這致使大量涉及物權的合同被認定為無效，當事人的合法權益和交易安全無法得到保證，給當事人的交易帶來很大的損失和負面影響，同時也給理論研究帶來諸多難題。從20世紀90年代末開始，我國立法逐漸開始糾正這一錯誤做法，如頒布了《合同法》以及相關司法解釋，參見《合同法解釋一》第9條第一款。但這并不能徹底扭轉這一錯誤觀念，相關的理論爭議和司法實踐錯誤做法還在繼續，直到《物權法》頒布后，才徹底扭轉了這種局面。參見《物權法》第15條。《物權法》確立了物權變動相區分原則，清晰地區分了債權行為和物權行為這兩個不同的概念，并規定在一般情況下，債權合同自成立時即生效，未辦理物權登記的，不影響合同的生效。《物權法》出臺后，對于涉及物權的債權合同是否以登記為生效要件這一問題的理論爭議戛然而止，司法實踐也有了統一的標準和尺度，《物權法》無疑起到了撥亂反正的作用，功不可沒。

上述情況給了我們很好的啟示：當我們從解釋論的角度無法解決問題時，我們應該嘗試從立法論的角度重新思考。對于行政審批生效合同，《物權法》的區分原則非常值得我們借鑒。德國法對于行政審批生效合同也區分了到底是基礎行為還是履行行為需要批準。湯文平：《德國法上的批準生效合同研究》，載《清華法學》，2010年第6期，第156頁。一些學者也開始從這個角度思考這一問題。劉貴祥：《論合同行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》，2011年第2期，第152頁。筆者建議：參照《物權法》的區分原則，規定行政審批不對合同是否生效產生影響，審批僅針對合同涉及事項或權利，以此作為過渡性方案解決目前行政審批生效合同制度中存在的問題。

我們不妨從立法論的角度做出這么一個構想：對于現行的行政審批生效合同，未辦理行政審批不影響合同的生效，合同若無其他瑕疵成立即生效，行政審批僅針對合同涉及事項或權利，不針對合同是否生效；未經行政機關審批，合同所涉及的相關事項不得履行，合同所涉及的相關權利不得轉移，行政審批后當事人才可以履行合同相關事項或轉移相關權利；若報批后未獲得行政批準，導致不能履行合同相關事項或轉移相關權利，當事人可以解除合同；當事人的報批義務是法定義務，報批義務可以強制規定為合同的法定義務，當事人有義務在合理的期限以合理的方式履行報批義務或協助履行報批義務。報批是履行合同義務的行為，若當事人不積極報批或配合報批，可按照違約來處理。采用這一過渡性安排的可行性如下。

1. 這一做法解決了理論上的爭議

首先，解決了行政審批生效合同制度的監管對象和范圍問題。我們要明晰行政審批生效合同制度從根本上到底想要監管什么。筆者認為行政審批生效合同制度的初衷并非針對合同是否生效，而是監管合同所涉及的相關事項或權利，這也是行政審批本應該監管的地方，而不能把行政審批的監管對象不當擴大，擴大到監管合同是否生效。其次，解決了合同成立和生效分離帶來的混亂。論證已成立但未生效合同的當事人具有報批義務是很困難的事情，無論認定報批義務是約定義務還是法定義務；認為在合同生效前當事人就有履行報批的義務欠缺說服力，無論在邏輯上還是法理上都說不通。再次，解決了違反報批義務須承擔締約過失責任的不當。正如前文分析，承擔締約過失責任的前提是合同未成立，并要求責任人有過錯，且僅僅賠償實際損失，強制履行也不是締約過失責任的責任承擔方式，如果非要把它歸為締約過失責任，不能很好地保護誠信當事人的利益。如果報批義務是合同法定義務，違反該義務承擔違約責任，那么上述問題將迎刃而解。最后，很好地解決了未審批合同的解除問題。合同解除權的行使應在合同生效之后，合同不生效也就談不上合同的解除，盡管相關司法解釋規定了一方不履行報批義務，則對方可以解除合同，參見《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋[2010]9號）第6條第二款。但合同未生效就可以行使解除權，這顯然不符合解除權的構成要件，違背了合同解除權的基本理論。若把報批義務規定為法定義務，無論是合同所涉及相關事項未獲得審批或相關權利未完成轉移，還是一方不履行報批義務，都可以依據《合同法》第94條行使解除權解除合同，這使得行使解除權在理論上不存在障礙。

2. 這一做法解決了司法實踐中存在的問題

從實務角度看，這一做法也會結束司法實踐中的混亂，使得司法審判標準統一，更好地保護當事人的利益。由于違反報批義務的責任定性不準確，司法實踐沒有統一的標準和法律依據，使得司法審判十分混亂，甚至出現前文所述同案不同判的情況，而且還存在判決之后難以強制執行的問題，這就會使當事人對法律和裁判的預期產生不確定性，難以體現法律的公平正義。如果行政審批不再對合同的效力產生影響，把報批義務規定為法定義務，違反該義務承擔違約責任，司法裁量的依據和標準獲得了統一，那么司法實踐中出現的問題會得到較好解決，更能體現司法的公平正義。

3. 這一做法能夠提高行政機關的監管效率，便利行政相對人

正如前文所講，行政審批所監管的對象應該是合同涉及的相關事項或權利，而非合同是否生效。在現實中往往行政機關不僅對合同進行審批，而且合同涉及權利轉移要再次辦理手續，這就造成了審批程序的重復和行政資源的浪費，給行政相對人設置了不必要的障礙，不符合行政法的高效便民原則。如果合同不再需要審批，合同的生效與審批無關，行政審批僅僅針對合同附著事項或權利，正如前文所講，不但不會使國家失去對這些合同所涉及事項的監管，而且會提高行政監管的效率，便利行政相對人，這是一舉兩得的事情。

五、 結語

行政審批生效合同制度存在諸多問題，目前的法律規定沒有一個統一的標準，學者也無法形成統一的學術觀點，這就造成了司法實踐中的混亂和學術上的巨大分歧。如果還囿于現行法律規定，我們會故步自封，永遠走不出這一困局。

關于該制度，筆者認為需要注意以下問題。

第一，行政審批生效合同制度受計劃經濟體制影響很大，這一制度與現行市場經濟法律理念相去甚遠，與現代民法的基本理論也格格不入，也不符合行政法的高效便民原則，在中央政府簡政放權的大背景下，筆者相信這一制度將來一定會被廢除。

第二，在這一制度廢除之前，應該對這一問題做出過渡性安排，以解決現實存在的問題。這一安排不能拘泥于現行立法，不能把現行法作為研究的籬笆，當通過對現行法的解釋不能解決實質問題時，我們應該思考現行法存在的問題，考慮在現行法之外尋找解決問題的方法。參照《物權法》的區分原則，規定行政審批對合同是否生效不產生影響，僅對合同涉及事項或權利予以監管，這是一個很好的解決方案和過渡性安排。

第三，廢除行政審批生效合同制度是大勢所趨，將來一定會通過修改立法來解決這一問題，但這需要一定的時間和程序，取消這一制度無論是對于司法機關還是法學研究者以及合同當事人都是好事情，能夠節省司法和學術資源，能夠促進司法公正。作為法學研究者，應該進一步深入研究，不斷向立法者呼吁和建議，加速這一目標的實現。

On the Reservation or Abolition of the Contract System of Effectuation

After Authority Approval

JIA Chenjun

Law School， Tongji University， Shanghai 20092， China

There are many problems about the contract system of effectuation after authority approval in Chinas judicial practice. The key issues are the nature of the submission obligation and what responsibility to undertake for violating the submission obligation， on which there exists great controversy in academia. The current research is confined to interpretation of law， which results in limitation of further research. The research limited to interpretation of law will not attain its goal if legislation has defects. In the background of Chinas simplifying the administrative approval， the system should be reviewed from the perspective of legislation. Firstly， it is necessary to analyze the status quo of legislation and theoretical research about the system； next， it is essential to study whether to reserve or abolish the system； lastly， it is vital to make transitional arrangements before abolishing the system. With these efforts， the fairness and justice of law can be realized.

administrative approval；effectiveness of contract；submission obligation；reservation or abolition of the system；transitional arrangement

周淑英