國際商事仲裁臨時措施發(fā)布問題研究

摘 要：國際商事仲裁臨時措施的發(fā)布問題是一個討論已久的問題，至今沒有達成一個統(tǒng)一的國際公約。目前的最新成果是2006年UNCITRAL通過的《國際商事仲裁示范法》，其用了整整一章來規(guī)制仲裁臨時措施。但《示范法》存在一個走的過快的問題。因此在中國國際商事仲裁規(guī)定中需要探索一條新的道路，以期能夠更好的實行國際商事仲裁這一制度。

關鍵詞：國際商事仲裁；臨時措施；發(fā)布；法院輔助

我國對國際仲裁臨時措施發(fā)布歷經(jīng)了一個從1982年之前的允許仲裁庭發(fā)布臨時措施，到1982年仲裁庭僅僅享有審查權，再到1991年規(guī)定仲裁程序中的臨時措施發(fā)布權是法院專屬權利，完全剝奪仲裁庭的發(fā)布權的過程。可是過度限制仲裁庭權利會違背仲裁的契約性原則。因此，我們應當思考一種新的模式以更好的適應當前仲裁程序的現(xiàn)狀。

一、法院和仲裁庭合作的合理性

1.仲裁庭參與臨時措施發(fā)布的缺陷

在實踐中，許多機構都認可仲裁庭有權發(fā)布臨時措施。如2008年版ICC仲裁規(guī)則第23條認為，若當事方無相反約定，則仲裁庭有權發(fā)布“其認為合適的臨時保全措施”。1996年英國仲裁法規(guī)定了仲裁員授予臨時性保全措施的種類，還規(guī)定當事人有權選擇臨時措施的種類，如果當事人沒有選擇，仲裁員可以按照第38條第（3）至（6）款的規(guī)定發(fā)布臨時性保全措施。

當然，將仲裁臨時措施的發(fā)布權限專屬于仲裁庭是存在不足的。

第一，仲裁庭在其組成前無權發(fā)布臨時措施。在國際商事仲裁中， 仲裁員往往來自不同的國家， 仲裁庭的組建非常耗時， 在這個過程中關鍵性證據(jù)或者財產有可能滅失， 因此當事人如果在此時申請臨時性保全措施的需要，顯然仲裁庭不能滿足這種需求。

第二，仲裁庭不可強制執(zhí)行其發(fā)布的臨時措施。因為許多強制性的臨時措施只有由法院發(fā)布，才能得到執(zhí)行并到達發(fā)布臨時措施的效果。

2.法院參與臨時措施發(fā)布的必要性及缺陷

法院作為臨時措施發(fā)布主體是一個被理論界和實務界公認的事實。因此規(guī)定仲裁中臨時措施發(fā)布權專屬于法院的做法也不在少數(shù)。1961年歐洲國際商事仲裁公約、1996年英國仲裁法案、中國仲裁法、《意大利民事程序法》等。

法院專屬發(fā)布仲裁程序中的臨時措施的弊端也是顯而易見的，因此目前世界上堅持法院專屬管轄的國家越來越少。規(guī)定法院專屬管轄實際上是對仲裁司法性的忽視和否定。

首先，法院對案件的了解度遠低于仲裁庭。將臨時措施發(fā)布權從仲裁程序中剝離出來專屬于法院，將不利于效率的提高，同時也很難保證臨時措施的適當性。

其次，在所請求的救濟直接針對實質性糾紛的核心的時候，法院不能決定臨時保全措施。許多立法認為，法院有權發(fā)布不包括對實質性糾紛的討論或初步裁定的臨時措施。如果臨時措施的請求方實質上尋求獲得對糾紛是非的裁決，那么法院將會拒絕這一請求。

因此在國際仲裁臨時措施的發(fā)布問題上，對于由法院和仲裁庭聯(lián)合行使仲裁程序中的臨時措施已經(jīng)是大勢所趨。

三、法院與仲裁庭權力的劃分

在確定由法院和仲裁庭聯(lián)合行使發(fā)布權后，需要討論的是法院和仲裁庭的權力劃分問題。

1.應采取法院輔助的模式

2006年的UNCITRAL《國際商事仲裁示范法》是目前國際上對于臨時措施相關問題走的最快的，最新達成的成果。《示范法》的規(guī)定的是一種允許當事人自由選擇仲裁庭或法院發(fā)布仲裁措施的模式，法院和仲裁庭在臨時措施發(fā)布方面是處于完全平等的地位，具有同等的權力。

除了自由選擇模式，還有一種就是法院輔助模式。這種模式側重于減少法院對仲裁程序的干預，并確立法院對仲裁庭的司法協(xié)助作用。其根本原則是把法院作為一種最后的救濟手段。法院只有在符合一定條件的時候才能夠發(fā)布仲裁中的臨時措施。自由選擇模式雖然為《示范法》所推崇，可是由于走的太遠，容易造成臨時保全措施可能被當事人惡意利用的情形。因此，法院輔助模式較之自由選擇模式更為理性卻又不會走的過遠的權力分配方式。

2.法院的作用

在法院輔助模式下法院的權力多為接續(xù)性的權力，只有在仲裁庭不能或者不便發(fā)布臨時保全措施時，法院方可行使此項權力。這是處于盡量減少法院對仲裁的干預，充分體現(xiàn)仲裁的獨立、自治以及法院對仲裁的支持的考慮。

（1）一般情形下，法院起監(jiān)督和安全閥的作用

施米托夫在仲裁的性質上認為：從理論上，仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素。司法因素則出現(xiàn)在許多規(guī)則中，如仲裁員必須公正、遵守自然正義的各項要求、仲裁裁決與法院判決原則上可以采用同樣地執(zhí)行方式合同因素明確地表明在各國普遍接受的各項原則中，如仲裁必須建立在當事人的仲裁協(xié)議基礎之上、仲裁庭超出當事人授權的范圍作出的裁決無效。

綜上所述，在一般情況下，仲裁的司法性是處于優(yōu)先地位的。此時的仲裁庭在某種意義上也和法院一樣是一個獨立的司法機關。其可以獨立地對案件進行審查，并依法作出裁決。這一切都是按照正常的司法程序進行的。在這種情況下，我們沒有理由剝奪仲裁庭發(fā)布對于其所熟知并處理的案件的臨時措施的權力。當然，出于公共利益的考慮，可以法律中以列舉的方式留出法院的“自留地”。

此時，法院主要起監(jiān)督作用。當被申請人認為仲裁庭所做的臨時措施不適當時，其可以向法院申請撤銷該臨時措施的裁決。在另一方面，仲裁庭的權力也不是只有由當事人向法院申請撤銷這一途徑。我們還可以在法律中規(guī)定，若是因為仲裁員在仲裁臨時措施發(fā)布時存在過錯，而給被申請人造成了難以挽回的損失時，被申請人有權要求仲裁員賠償。仲裁員也應當予以賠償。不過，對于在何種情況下仲裁員應當賠償應該進行嚴格的限制，否則會導致仲裁員為了避免作出錯誤的臨時措施，反而干脆都不作出臨時措施的裁定。這就與我們這個制度設計的初衷背道而馳了。

（2）特殊情形下，法院的作用

在仲裁臨時措施的發(fā)布問題上存在一種特殊情況，即仲裁程序開始前的臨時措施發(fā)布。

在國際商事仲裁領域，由于仲裁員是來自世界各國的，組建仲裁庭的時間較長。若此期間，一方當事人欲申請仲裁臨時措施，應當向誰申請呢？對此，國際上有兩種做法。第一種是由仲裁機構派出一名臨時仲裁員來專門處理這個申請。但該仲裁員和在正式程序中進行案件審理的仲裁員是不存在任何連續(xù)性的關系的。第二種則是由法院來處理此時的臨時措施的申請。

本文認為第二種由法院暫時代替仲裁庭行使發(fā)布仲裁臨時措施的權利更加適當。首先，因為根據(jù)上文所說的施米托夫的論述，在仲裁庭組建階段，是仲裁的契約性占主導地位。此時，我們應當把仲裁協(xié)議雙方的意思自治放在首要的原則。若是由仲裁機構派出一名仲裁員來處理該項申請，則會破壞這種意思自治。其次，仲裁機構只是一個民間組織，其不具有司法性。因此將一個司法問題交由一個不具有司法性的民間組織來處理，是不合適的。相反，由法院處理的就不會存在上述問題。法院對仲裁程序本來就有一個監(jiān)督和協(xié)作的義務，其處理這種仲裁程序開始前的臨時措施是十分名正言順且合理的。此外，此時也不存在法院對案件的了解沒有仲裁庭深入的情況，法院完全可以暫時代替仲裁庭行使這項權力。

四、結論

通過以上對仲裁臨時措施發(fā)布現(xiàn)狀以及國際上一些流行理論與實踐的分析，我們可以看出采取法院輔助模式來規(guī)定國際仲裁臨時措施發(fā)布才能最大程度上兼顧仲裁的契約性和司法性。

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[6]英國仲裁法案，第44（2）（d），（e）節(jié).

作者簡介：陳丹丹（1990- ），女，浙江臺州人，方向碩士研究生，研究方向：國際法