刑事“幽靈抗辯”的訴訟應對

周麗娜　曲磊

內容摘要：基于法律意識的提升、舉證責任的加重、律師辯護的介入、看守所的交叉感染等諸多原因，很多犯罪嫌疑人、被告人會對其是否在明知系違法的情況下仍實施不法行為，因而涉嫌犯罪的主觀故意和客觀行為進行各種難以查證的辯解，即所謂的“幽靈抗辯”，企圖逃避刑罰追究。對此，必須從辦案實際出發，通過合理利用刑事推定，嚴密取證方向，正確適用附條件逮捕措施，充分發揮檢察機關的訴訟職能，保證依法準確打擊犯罪。

關鍵詞：幽靈抗辯 合理懷疑 推定 舉證

“幽靈抗辯”源于臺灣地區的一起海上走私案，面對檢察官的有罪指控，被告人辯稱海上捕魚過程中被海盜持槍強迫交易，用香煙作為船上魚貨的對價，故而沒有實施走私行為。經審理，法院認為在案證據無法證明被告人所提抗辯不真實，最終判決無罪。此后，很多走私犯都作同樣的抗辯，有學者將其稱為“幽靈抗辯”，因為被告人口中描述的海盜是否真實存在，現在身處何處，如幽靈一般，沒有辦法查證。[1]此時，檢察機關該如何應對，是簡單地認為無法排除合理懷疑而作出不批準逮捕、存疑不起訴決定，還是堅持認定犯罪嫌疑人、被告人辯解不合理而批準逮捕、提起公訴呢？實踐中，存在較大的爭議。

一、“幽靈抗辯”下的案件處理困境

（一）對“合理懷疑”的理解偏差

我國刑事訴訟的證明標準是“事實清楚、證據確實充分”，而對此種證明標準的審視主要是看全案證據能否形成閉合體系，足以排除合理懷疑，得出唯一結論，那如何理解“合理”呢？從辯證法的角度來看，任何事物都有正反兩面性，正如檢察官的指控與犯罪嫌疑人、被告人的辯解，都是一種對現象的解讀。比如在托人辦事類詐騙案中，犯罪嫌疑人稱他托一位總參副部長（男，50歲，身高1.5米，長發）來辦，那我們就會質疑這樣一個身高、發型的人員能否成為總參的部長呢？一般來說，此種形象的人很難讓我們相信是一名軍人，更何談領導，但辯護律師可能會說這不是絕對的，總設計師就達不到這種身高要求。筆者認為這種辯解是一種強詞奪理，被托人的出生年代顯然同總設計師是不一樣的，所以是違背一般常理的。再如，盜竊面包車電瓶案中，犯罪嫌疑人在首次供述中稱自己一個人作案二十余起，在后續諸次供述中堅稱跟一名同案一起作案，自己僅負責望風，同案負責動手撬窗盜取電瓶，并對同案的基本情況供述穩定，之所以在第一次供述中沒有交代同案是因為自己現在也找不到該人，說了也沒什么用，但后來覺得不應由自己一人承擔，畢竟不是主謀。經過后期勘查案發現場，我們發現作案地點是一個諾大的停車場，客觀上一個人作案是有難度的，所以我們認為此辯解具有合理性，在認定其地位、作用時采信該犯罪嫌疑人的辯解，作對其有利的處理決定。

司法的公正性要求檢察官應該承擔客觀公正義務，但是人在社會，總有自己的知識結構和認識框架，要讓其拋棄七情六欲作圣人是不可能的，因此對于“合理”的理解不宜過于偏激。合理是指符合任何有理性的人的正常判斷，排除合理懷疑就是對據以定罪量刑的案件事實，按照任何有理性的人的正常判斷，是確定的、不應懷疑的。[2]目前在某種程度上，公訴檢察官的訴訟擔當責任略顯不足，不能很好地利用自己手中的調查取證權，過于依賴文來文往，等、靠偵查機關補充完善證據，過于重視無罪、罪輕證據，有無辯護律師意見，而疏忽了肩負的訴訟職權和自己對案件的堅持。

（二）“矛盾證據”下的處理死循環

事實上，很多犯罪嫌疑人本身無業或者無固定職業，以其自身能力肯定無法完成所托事項，所以他們會辯解稱找其他自認為有能力的人（簡稱“受托人”）辦理此事，并從被害人處收取費用，也因委托受托人或者為受托人進一步疏通其他關系，花費了被害人的大部分錢款或將大部分錢款交付對方，其中小部分也可能自己使用了，現受托人未能辦成事，自己也是受害人。

審查逮捕階段，檢察機關辦案期限只有7日，承辦人無權力也沒有時間就其辯解逐一進行調查核實，在犯罪數額未達到巨大或犯罪情節并非特別嚴重，其相應的法定刑達不到十年有期徒刑以上刑罰，不符合附條件逮捕的情況下，那是否就意味著對此類案件只能以證據不足作出不批準逮捕決定？這是否意味著過于強調保障犯罪嫌疑人的權益，那被害人的合法權益又該如何救濟？檢察機關訴訟職能又如何體現，如何實現打擊犯罪？如果認定證據不足，公安機關就會對犯罪嫌疑人作出取保候審決定，但既然其能提出各種辯解，當然也可能會脫保，因其為涉案當事人，最了解案件情況，公安機關要進一步調查取證必須要先找到人，故只能再次提請審查逮捕，檢察機關審查逮捕部門在審查違反取保候審情形提捕的案件時，首先要審查證據情況，是否有證據證明有犯罪事實，因在案證據未有變化，所以還是不能作出批準逮捕決定。如此一來，案件就陷入僵局，因為證據不足不能批捕，但不捕就無法搜集證據，案件就只能不了了之。

二、“幽靈抗辯”下的舉證責任承擔

（一）“幽靈抗辯”的演變

實踐中，犯罪嫌疑人、被告人的辯解可能是根本不存在的人、物，即虛擬的，也可能是存在但是很難找到，或者即使找到了也不一定能提供與案件相關的有價值的線索，甚至可能引出新的幽靈抗辯。此時，檢察機關就會感到十分棘手。以前述走私案為例，讓檢察官去證明海盜的存在何其困難，更別說是遇到海盜，強迫用魚貨來進行交易，那更是難上加難。但換位思考，檢察官可以了解案發海域的治安情況，是否也曾接到民眾的報警，聲稱受到海盜的侵擾，包括此案后又有很多被告人也如此抗辯稱遇到海盜，那么海盜是真的存在，還是只是狡辯的借口，但無論如何，為保百姓安居樂業，政府部門都應該加強對附近海域的巡邏、監管，為司法機關打擊犯罪提供外圍支持。當然，對于其辯解，我們可以采用層層遞進式訊問來尋找突破口。如關于海盜，途徑何處遇到海盜，海盜的船只什么樣，有無懸掛國旗，懸掛何國國旗，船上有多少人，體貌特征如何，挑頭人什么樣，有何種言行，手持什么槍支等等；至于打魚，從何處打的魚，打了多少魚，用什么設備打魚，用什么盛裝魚，打的魚如何處理，平時有何固定下家貨商，從事打魚多長時間了等等。凡此種種，都是可以調查核實的，用于證實其辯解的真偽。由于涉及多名被告人，即使事前串供，也無法精確到如此細節，加之多次、反復訊問，肯定會出現前后不一致的地方，以此為線索，爭取拿下口供。

（二）舉證責任承擔

如前述走私案件，在被告人提出積極抗辯的情況下，是應由被告人舉證證明海盜真實存在，抑或檢察機關舉證證實海盜不存在，舉證責任該如何分配，在學界和實務界中存在較大分歧。有觀點認為，此種情況適用舉證責任倒置，類似于巨額財產來源不明罪的處理。[3]筆者認為，舉證責任倒置只存在于民事、行政訴訟中。對于巨額財產來源不明罪，雖然依據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》之規定，將“行為人拒不說明財產來源、行為人無法說明財產的具體來源、行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實、以及行為人所說的財產因來源線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性”四種情形，作為在對行為人不能說明巨額財產來源合法的認定，但這只是重申了行為人有辯解的權利，并不是說犯罪嫌疑人、被告人要自證其罪?！缎淌略V訟法》第49條明確規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔”；第50條還規定：“不得強迫任何人證實自己有罪”。據此，對于“幽靈抗辯”也不存在例外。作為指控犯罪的檢方，在遇有此類抗辯時，仍然應承擔舉證責任。

三、應對“幽靈抗辯”的對策建議

由于趨利避害是人的本能，尤其是在意識到可能要被苛以刑罰時，更是會想方設法提出各種理由企圖減輕自己的罪責，爭取從輕處理。此情此景下，幽靈抗辯就會不時出現。要做到準確打擊犯罪，不枉不縱，筆者認為應從以下幾方面入手：

（一）正確認識并對待幽靈抗辯

幽靈抗辯作為辯解的一種，其提出是犯罪嫌疑人、被告人的權利。當然在舉證責任的要求下，檢察機關有義務進行調查核實，但前提是犯罪嫌疑人、被告人必須對其辯解涉及的具體細節如時間、地點、人物、經過等進行詳細說明，能夠觸及或鎖定相關人員、物品或場所，不能過于籠統、空洞。囿于客觀真實的唯一性，所以描述的細節前后要保持一致性、連貫性，不能來回變動，否則司法機關就有理由懷疑其辯解的不合理性。

（二）合理運用刑事推定證明方法

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第105條規定：“沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：（一）證據已經查證屬實；（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據已經形成完整的證明體系；（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗?！睋?，調查核實的方法可以是用其他證據種類的證據材料去否定，這也是最理想的狀態，當然也可以是運用邏輯法則、經驗法則、自然科學定論等進行的推理。因為萬事萬物總是相互聯系的，所以總能找到與犯罪嫌疑人、被告人辯解相關的線索來印證其真實性，關鍵是看在案件當時情況下，哪種解釋更具有合理性，而不是去追求它的唯一性。

司法證明中的推定是指由法律規定或者法官作出的帶有假定性質的事實和判斷，它以一定的事實為基礎，然后根據客觀事物之間聯系的規律推導出另一事實的存在與否。[4]推定在“兩高”制定頒布的司法解釋中會經常出現，采用列舉的方式將刑法分則抽象罪名形象化，特別是主觀故意方面，以便于司法審查認定。在具體個案中，主觀故意往往只有犯罪嫌疑人、被告人自己最清楚，外人是無法獲知的，但主觀與客觀又并非截然分割，特定情況下，客觀行為可以反映出其行為時的主觀故意。當然，推定依賴于司法裁判人員的經驗法則，但由于事物總在變化發展中，經驗必須與時俱進，這也對司法人員提出更高的要求。[5]

（三）嚴密取證方向牽制幽靈抗辯

為避免檢察機關被犯罪嫌疑人、被告人的幽靈抗辯牽著鼻子走，從而使案件處理陷入被動，檢察機關還是應當從犯罪構成要件角度出發，主動搜集證實犯罪嫌疑人有罪、無罪的證據材料。當然對于無刑事責任能力、未達到刑事責任年齡、不在犯罪現場的辯解，必須認真進行調查核實，避免客觀歸罪。在此，筆者還要強調一點，認定犯罪嫌疑人辯解不合理不是認定其有罪的充分條件，即是否涉嫌犯罪，還是需要用證據來證明支持，尤其是涉及到犯罪構成要件部分，不能完全用辯解不合理來定罪，否則就違背了證據確實、充分的證明標準，有客觀歸罪之嫌。

（四）合理適用附條件逮捕措施

最高人民檢察院《關于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見（試行）》對附條件逮捕的適用條件及后續監督流程作了較為詳盡的規定。實踐中，對于復雜、疑難案件，尤其是嚴重破壞社會主義市場經濟秩序或者嚴重擾亂社會秩序的涉眾型犯罪案件，對于行為性質的把握、犯罪數額的計算、主觀故意的認定方面都可能存在重大疑惑，要在短短七日內做出捕與不捕決定，可能會有困難。此種情況下，如若案件屬于前述意見中的重大案件，不妨通過適用附條件逮捕的緩兵之策，在偵查羈押期限內，多向上級院請示匯報、同法院咨詢研討，并引導公安機關加強取證，完善證據，就案件走向進行深入論證，若發現在案證據還是無法排除合理懷疑或法律適用不妥，應及時撤銷逮捕決定，確保案件質量，不帶病批捕、起訴。

注釋：

[1]參見吳巡龍：《刑事舉證責任與幽靈抗辯》，載《約旦法學雜志》2006年第6期。

[2]參見童建明主編：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第77頁。

[3]參見申武：《論刑事訴訟“幽靈抗辯”之對策——以《新刑事訴訟法》舉證責任分配為視角》，載2012年12月《建設公平正義社會與刑事法律適用問題研究——全國法院第24屆學術討論會獲獎論文集（下冊）》，第847頁。

[4]參見何家弘主編：《證據法學研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第125-126頁。

[5]參見何家弘主編：《證據的語言——法學新思維錄》，中國人民公安大學出版社2009年版，第104頁。