中外交易習慣范疇的比較研究

中國人民武裝警察部隊學院 羅劍銘廊坊師范學院管理學院 馮紅英

中外交易習慣范疇的比較研究

中國人民武裝警察部隊學院 羅劍銘
廊坊師范學院管理學院 馮紅英

摘 要：通過比較研究兩大法系主要國家及我國關于交易習慣的范疇(概念、分類與屬性)，認為交易習慣是指反復發生的交易行為的規律性，其外延包括一切交易習慣或做法。在我國《合同法》中，其性質屬于一種事實，而非習慣法；其具有地域性、復雜性和多樣性，應予司法個案認定。

關鍵詞：交易習慣 習慣法 概念 分類 屬性

馮紅英(1975-)，女，廊坊師范學院管理學院講師，理學碩士，主要從事區域經濟、可持續發展理論與實踐方面的研究。

1 引言

21世紀初，國內學者開始關注交易習慣，并就其在我國《合同法》中的地位、構成及其效力等問題展開討論研究，但一直沒有形成一個統一的描述性概念。與此同時，有學者從社會控制規范和功能的分析入手，將交易習慣納入到國家法(習慣法)的范疇，易造成理論的混亂。交易習慣源于商事實踐。隨著我國“一帶一路”建設戰略的推進與實施，中國與沿線各國之間互聯互通和投資、貿易等的增長和經貿往來密切，尤其需要重視和加強涉外商事理論與實踐方面的研究，而明確交易習慣的法律范疇，是認識和把握交易習慣的邏輯前提。

2 中外交易習慣的法律界分

2.1 交易習慣綜述

交易習慣，源于拉丁文“Lexmenrcatoria”。一般認為，這種習慣或者規律性，是特定群體的人在長期的商品交往實踐過程中逐步形成的。它反映著該群體人們的共同的道德、習慣和正義等要素和價值訴求，并為該區域社會一般人心理所認同，因而具有普遍性、規范性和一定的約束性。

2.2 中外對交易習慣的界定

2.2.1 英國

英國是典型的普通法國家，普通法被認為是英王土內普遍的習慣。其有關習慣的法律觀念，是通過法院的一系列判例確立和發展起來的。一項習慣(要具有法律效力)，必須先要證明是“在大家能夠記憶之前”(可追溯至1189年)就已經存在、并且要經過法院認為是合理的。這里所謂的“合理的”，就是說其內容不能觸及普通法的基本原則或者不違反正義及公共利益。英國學者DennisiLioyd指出，這樣設定的主要目的和作用：一則是把有效的(地方)習慣盡可能地減少到最低限度；二則能確保法院在決定某一項習慣是否有效時，能夠具備相當的控制力。

就此觀念而論，筆者認為，在現代商事活動中，基于“功利效益”的認知，靈活便捷已成為交易活動內在的必然選擇。如果嚴格固守，遵從先例，一味地堅持習慣存在的時間古老，或過于倚重法官自由裁量，必將減損人們對法的可預測性，反而會不利于當地制約習慣(法)的發展，因而其體現陳舊保守的一面。不過，在現代英國法律中，由于法院可以宣布任何習慣因不合情理而不能生效，不但清楚地表明了習慣的附屬地位，同時也顯示，不論理論上究竟如何，除非得到法院的認可，沒有一種習慣本身能夠具備權威。

2.2.2 美國

在歷史淵源上，美國商法是英國法的繼受和發展。美國法學會(ALI)所制定的模范法典，它在技術上將習慣與習俗相區分，進而通過設定不同的證明標準來加以認定。1952年，美國一些法律團體起草的《美國統一商法典》在很大程度上被認為是現代商業習慣的成文化，其不少條文本身為慣例的轉述。該法典第1-205條(2)規定，“交易習慣指進行交易的任何作法或方法，只要該作法或方法在一個地區、一種行業或一類貿易中已得到經常遵守，以至使人有理由相信它在現行交易中也會得到遵守。”顯然，該定義拋棄了判斷習慣的英國傳統標準，它只要求習慣為人們經常所遵守，并不要求必須是“古老或不朽的”。但對此條的理解，我國有學者認為，根據該定義：一種實踐或做法如果被確定為交易習慣，那么它首先應當是在一個地方、一種行業或一類貿易中已得到經常的遵循；其次，當一方主張存在一種交易習慣時，“他必須證明另一方在訂立合同時，實際上知道或者應當知道這一慣例的存在。”誠然，將習慣視為一種待證事實，從判例法的角度審視并無不當。但是要回答交易習慣是什么，與如何證明畢竟是兩回事。故此學者觀點有待進一步商榷。

2.2.3 大陸法系及中國的界定

法、德、瑞士等大陸法系國家及中國臺灣地區，因受法律傳統影響，視制定法為理想狀態，它們雖承認習慣有法律效力，但何為交易習慣，其內容如何？法律上未予認定，而交由司法個案審定。例如，1907年《瑞士民法典》引言部分第1 條2款規定：“無法從本法得出相應規定時，法官應根據習慣法裁判。”臺灣地區民法典第1條亦有類似的規定。我國《合同法》大致采用此例。最高人民法院在2009年5月13日出臺的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第7條第1款則以列舉的方式，首次規定了交易習慣的司法認定標準，即規定“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：(1)在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；(2)當事人雙方經常使用的習慣做法。”可見，該司法權威解釋，近似于美國法的觀點。

3 交易習慣的分類

交易習慣的地域性及差異性決定其多類型性。日本學者望月禮二郎在《英美法》論著中，將習慣分為法律上的習慣(普遍習慣、地方習慣)和事實習慣。我國學者依交易習慣的范圍不同，將其分成一般習慣、特殊習慣(地域習慣或特殊群體習慣)和當事人之間的習慣。

不難看出，國內“三分法”存在同位階多標準劃分之嫌，有違邏輯同一律，倒不如將“當事人之間的習慣”納入特殊習慣相對合理。另一問題是，目前我國學界就商事慣例的范疇，無論采取廣義說還是狹義說，均認為交易習慣是其表現形式之一，是下位概念。筆者以為，不妨把交易習慣視作商事慣例的上位概念，便于理順兩者關系，理由：商事慣例產生于交易實踐，它不過是交易習慣或其交易過程的反映，此其一；如美國統一商法典所述，交易習慣可以涵蓋任何一種交易做法或方法。盡管該文獻賦予交易過程(前行習慣)特定的含義，但在合理情況下，仍將二者作一致性解釋(第2-208條)，此其二；在實行民商分離的國家，為區別起見，商事慣例一般是作為民事習慣的對稱來使用，此其三。因此，可以依據適用范圍不同，將交易習慣分成國際慣例(如《Incoterms 2010》)和國內習慣。國內習慣可近一步劃分為一般習慣和特殊習慣。其中，特殊習慣包括特定地區、行業或當事人之間所適用的習慣。

4 交易習慣的性質問題

如同交易習慣的觀念一樣，各國對其定性也不相同。例如，在英國，“習慣”被視為直接的法源。美國統一商法典將交易習慣作為一種待證事實。法國學者則認為，作為契約性慣例的交易習慣并不當然是一種習慣法，而是作為制定法的一種補充形式。那么，我國《合同法》所指的交易習慣，是法律上的習慣抑或是事實？由于合同法未作規定，學界觀點不一。筆者認為，基于我國當前立法和商事實踐。在我國，交易習慣僅是一種事實，主要理由如下。

首先，從法的概念來審視，習慣法這一術語，最早是由西方法社會學派和人類學派提出的一個法學分析性概念，而非與“國家法”相對應的分類概念。它出現在我國1950年代進行的民族大調查中。據《詞源》(民國四年版，1915)注解：“一國之風尚禮俗，為法律所承認，不必有條文之制定者，謂之習慣法。”《中國大百科全書·法學卷》權威表述，習慣法是“指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣”。此概念集中體現了法與其他社會規則的本質區別——體現國家意志性。我國《立法法》確立了“一元”的國家立法觀。誠然，我國現行《合同法》對交易習慣的地位、效力和作用等作出規定，但并不能僅此認為它是“習慣法”。交易習慣是商業實踐的產物。作為交易內生的秩序規則，大多處在由事實性習慣向習慣性規則轉化的過程中，具有自發、自治、自律等特質。在國家認可之前還不能稱其為法。其究是在現代英國，除非得到法院認可，沒有一種習慣本身能夠具備權威。當然，我們說交易習慣是一種事實，并非否認其規范作用，兩者并不矛盾。

其次，就法理而言，美國著名分析法學家凱爾森指出，規范是一系列的應當關系，它與“必然”(事實)截然不同。事實問題與法律問題二者是可分的。交易習慣產生于反復的交易合作中，如果要判定某一行為是否為習慣性做法，只須觀察該行為的外在一致性這一事實問題就足夠了，而無須借助于法律規定予以評判。

最后，從司法角度來看，美國統一商法典第1-205條(2)特別言明，交易習慣是否存在及其適用范圍，應當作為事實問題加以證明。我國最高法院在合同法解釋(二)第7條第2款同樣規定，“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任”。由此可見，我國最高司法機關是將此種習慣作為事實問題看待的(如是法律，則由法官直接援引，無須當事人證明)。另從合同法法條分析，交易習慣用于解釋合同，探究當事人真意之方法，優先于該法第62條關于法律推定的適用，足見其不同于法。

5 結語

(1)當代，兩大法系國家因歷史傳統、法律及貿易政策等不同，對交易習慣的觀念認識還有一定的差異。除美國外，其他國家鮮見對其予以界定。應當說，美國統一商法典及其關于交易習慣的定義，已被當代國際商事社會所廣泛認可并采納，從而它為人們提供了一種較為科學的法律范式。

(2)由于法律規則與商業經濟的相互依存性，孕育了交易習慣的普遍性、合理性等共同的觀念要素，只是各國傳統和國情不同而在程度上有別。因此，欲準確理解和把握一國交易習慣的范疇，尚須進一步考察其背后所蘊含的政策、社會一般觀念等要素。我國民族眾多，地區發展不平衡，各地交易習慣千差萬別，故而在商事活動和司法實踐中，須考慮習慣的時、空和主體等要素予以個案認定。

(3)相對于國家法而言，交易習慣的性質屬于一種事實。從發展趨勢看，市場交易靈活多變，需要有合乎自身規律和特點的規則體系。我國《合同法》是規制市場交易的法律，即便是國家立法再完備，“即使由國家強制力的支撐，它并不能徹底廢除任何一種流行于社會中的習慣性秩序”(朱蘇力語)。交易習慣作為社會控制多元化的一種存在形式，其自動調整的彈性規則允許對商事交易結構中快速發生的變化更快地做出反應，這恰好彌補了合同法的時滯與僵化性，因此，在私法領域，我們應遵從習慣，并妥善處理好它與國家法之間的良性互動關系，反對不切實際地一味主張將其法律化。

參考文獻

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作者簡介：羅劍銘(1975-)，男，甘肅會寧人，中國人民武裝警察部隊學院法律顧問，民商法學碩士，主要從事法學、軍事法理論與實踐方面的研究。

中圖分類號：F744

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298(2015)06(b)-146-03