潮起潮落 股票交易中的“罪與罰”

王羽

股市有風險，投資須謹慎。當前股市“虧也心慌，賺也心慌”，牽動著許多人神經。近年來股市潮起潮落，由此在交易過程中引發的糾紛已開始逐漸顯現。

A股暴跌是一堂深刻又生動的風險課。反思暴跌，信息披露制度、資本市場的協同共治體系、股票發行注冊制度設計等問題成為影響資本市場穩定的重要因素。專家建議，應出臺相應的司法解釋和《證券法》配套，形成一套完整的針對資本市場違法行為的規范體系。

案例一：

上海“牛市第一案”開審

股民鄭先生在今年1月中國南車股票連續漲停期間，試圖通過“預埋單”的方式買入該股票。然而盡管鄭先生的報價排序均為第一，卻始終未買到該支股票，一氣之下他將上海證券交易所告進法院，要求上證所公開其今年1月18日申請的政府信息，即委托時間及未成交的理由。日前，這起上海“牛市第一案”在上海一中院公開開庭審理。

據《上海法治報》報道，根據鄭先生在法庭上的陳述，2014年12月30日至2015年1月8日期間，他連續數日采用“預埋單”的方式委托中銀國際買入中國南車股票，報價排序均為第一，但始終未買到該支股票。

2015年1月18日，鄭先生向上證所申請公開上述期間券商“接受報價，券商申報買入中國南車的順序及數量”，以了解券商是否委托、委托時間及未成交的理由。1月22日，上海證交所電話答復鄭先生，說他所申請的信息不屬于《政府信息公開條例》所規定的信息。

鄭先生遂向上證所主管部門中國證券監督委員會申請復議，證監會駁回了他的行政復議申請。鄭先生據此訴至法院，請求判令以書面形式公開涉案信息。

據悉，當時中國南車連續數日漲停，股民很難買進，而鄭先生采用的“預埋單”方式，就是提前布局好買入點和賣出點，達到快人一步的效果。但股票交易有“價格優先”和“時間優先”原則。對于鄭先生遇到的情況，上證所的代理律師在法庭上作了解釋：“你報價排序為第一，那是在你的券商系統，即中銀國際里排位第一，但不一定在上證所交易系統里也排在第一位，我們上證所交易系統里每天集合競價階段有數以千萬計的交易。”

那么，上證所到底該不該按照鄭先生的要求，公開他所提出的信息？法庭上，雙方展開了激烈的辯論。在鄭先生看來，他所申請的信息與其本人“生產、生活、科研”需要密切相關，而上證所首先在形式上未按照書面形式作出答復；其次，在內容上也沒有告知不予公開的理由。

但上證所的代理律師認為，上證所組織和管理證券市場的交易行為，不具有社會管理功能，不是行政機關，也不是行政主體，不承擔政府信息公開的職能。因此，沒有權利也沒有義務按照《政府信息公開條例》的規定來答復鄭先生。其次，鄭先生申請公開的信息不屬于政府部門的信息，也就不能適用《政府信息公開條例》的條文。

鄭先生盡管認可上證所不是行政機關，但認為上證所是“法律授權組織作出的行政行為”，同樣也具有信息公開的義務。上證所代理律師認為，上證所確實不是屬于行政主體。更何況，上證所對券商具有法律上的監管關系，和投資者之間沒有直接關系。

法院當日沒有作出宣判。

案例二：

滬現首例止損型內幕交易犯罪案

作為上市公司高管，提前獲悉公司股票的內幕信息，于是果斷賣出240余萬股。上海市第一中級法院近日受理該起內幕交易案，這也是本市法院受理的首例止損型內幕交易犯罪案。

公訴機關指控，2012年10月23日至12月29日期間，被告人周某作為上海市某上市公司的市場營銷部總監，參加了公司召開的應收賬款催收應對會議，在多次與公司高管、采購部以及資金部負責人共同商量對策時獲悉公司出現巨額銀行貸款到期可能無法歸還、公司生產停滯、多家供貨商催討貸款等經營困境以及資金鏈面臨斷裂風險等情況。

同年12月10日，周某至華泰證券新村路營業部開設證券賬戶并簽署《授權委托書》，12月11日至17日間，該營業部根據周某的指示賣出周某名下的上述公司股票2429408股，成交總計1000余萬元。2012年12月20日，上述公司股票停牌，12月29日，公告重大事項進展，2013年2月1日復牌。

公訴機關認為，周某作為證券交易內幕信息知情人員，在涉及證券交易價格有重大影響的信息公開前賣出股票，情節特別嚴重，應當以內幕交易罪追究其刑事責任。

該案是上海市法院受理的首起止損型內幕交易案。該案的主要難點是犯罪數額的認定問題，即被告人在獲取內幕信息賣出涉案股票后，其賬戶實際減少的損失數額如何認定，是以被告人實際避免減損的數額認定，還是以信息公開后股票復牌當日的平均價或者收盤價認定？

法院表示，將進一步進行研究，加強對此新類型問題的研判，確保依法審慎作出裁判。

分析：

惡意做空的罪與罰

除了紛紛擾擾的各類股票案件，近期，股市出現較大幅度下跌，更是牽動無數股民神經。據悉，根據證券和期貨交易所市場監察異動報告，證監會決定組織稽查執法力量對涉嫌市場操縱，特別是跨市場操縱的違法違規線索進行專項核查。對于符合立案標準的將立即立案稽查，嚴肅依法打擊，涉嫌犯罪的，堅決移送公安機關查辦。

據新華網報道，7月9日，公安部副部長孟慶豐于當日早上帶隊前往證監會，會同證監會排查近期惡意賣空股票與股指的線索，顯示監管部門要出重拳打擊違法違規行為的動作。

公安部打擊惡意做空似乎成為市場“強心劑”。7月10日截至午盤，滬指重回3900點，兩市交易的1375 個股中，有近1200只個股漲停，占比87% ；創業板表現活躍，幾乎全線漲停。

與此同時，如何界定惡意做空成為爭論的焦點。惡意做空指的是什么？和一般的做空行為如何區分？跟A股這輪暴跌有關嗎？

記者了解到，證券做空機制是國外發達國家證券市場的一種交易制度，也是成熟市場的標志之一。做空機制的益處在于，它可以提高市場彈性和流動性，平衡供求需求，促進市場價格的穩定，還能夠對沖金融風險。目前，中國證券市場上，投資者能夠采用的做空途徑主要有融券、股指期貨以及ETF期權這三種。endprint

不同于正常做空行為，惡意做空則完全背離了完善市場的初衷，通過虛假交易、自買自賣、操縱市場，最終引起金融市場的混亂。“惡意做空和正常情況下的做空有本質的區別。”北京競天公誠律師事務所合伙人胡科表示。在胡科看來，惡意做空是一個日常用語、而不是法律術語，具體理解為以制造、夸大和擴大看空預期為特征的市場操縱行為，廣義上還可以包括以此為特征的編造、傳播虛假信息行為。

惡意做空交易通常伴隨以下明顯特征：短期內大量甩賣、聯合多家機構，開出與市場交易嚴重不符合的交易單，同時伴隨編造傳播虛假信息行為。

據北京盈科（成都）律師事務所合伙人吳宗川介紹，由于《證券法》和條例中并沒有“惡意做空”的概念解釋，與之相關的內容則應追溯“價格操控”這一定義，即所謂的操縱證券期貨交易價格。

《證券法》第七十七條以及條例七十一條分別解釋了操縱市場的幾種形式，包括單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，以自己和自由賬戶為交易對象、自買自賣等。

違反者將受到相關行政處罰，沒收違法所得并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以十萬到百萬不等罰款。同時可以宣布有關人員為證券市場或期貨市場的終身禁入者。

更嚴重者，則可能觸犯刑法一百八十二條，即“操縱證券、期貨市場罪”：情節嚴重的，或被處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

建議：

出臺司法解釋應對內幕交易

救市初戰告捷難掩隱憂，近半數公司在大跌時選擇停牌躲避，復牌后是漲是跌？券商和上市公司如何“跌后重建”？投資者信心如何恢復？等等問題仍是懸在A股頭頂的達摩克利斯之劍。

A股暴跌是一堂深刻又生動的風險課。反思暴跌，信息披露制度、資本市場的協同共治體系、股票發行注冊制度設計等問題成為影響資本市場穩定的重要因素。

記者獲悉，《證券法》修訂草案一審后，目前還在公開征求意見前的對照法條階段。中國人民大學法學院教授劉俊海在近日舉行的2015年中國資本市場法治論壇上建議，將“A股暴跌”寫入《證券法》，建立健全暴跌應急預案制度，包括分級、識別、預防、預警、處置和應急保障措施等；同時確保正確救市的行為，既遵循法治規律，也遵循市場的規律。

在劉俊海看來，當契約自由、市場博弈的機制失靈或者被強者濫用時，監管者就不應遷就畸形的契約自由和市場博弈，而應該挺身而出，康復契約爭議，完善公平交易和自由競爭機制。

中國人民大學常務副校長王利明在上述論壇表示，從短期看，救市措施收到明顯效果，但長期看，證券市場的完善最終還是要靠良法善治，《證券法》修改應該進一步充實和強化投資者的知情權、選擇權、公平交易權等一系列的權利的保護。

王利明建議，應出臺相應的司法解釋和《證券法》配套，形成一套完整的針對資本市場違法行為的規范體系。

證券領域違法犯罪有多種表現形式，較為常見的是操縱市場、內幕交易、虛假陳述等。2003年1月9日最高人民法院發布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，至今已逾10年。

然而，對于“操縱市場、內幕交易”行為至今還沒有出臺相關司法解釋，使得人民法院在審理投資者權益的案件中缺乏統一標準、統一尺度。

“這次《證券法》修法，建議對于政府對市場流動性危機的干預建立法律依據。什么情況下應該干預？政府如何干預？在法律上應該有明確的定義。” 中國政法大學研究生院常務副院長李曙光表示。

劉俊海強調，現在需要思考，如果下次再出現A股暴跌，政府如何更從容淡定、更有序、更理性、更自信地應對；如何確保對于市場創新和契約自由的傷害降到最低的限度；如何避免在政府救市措施當中出現二次失靈現象；如何能從工具箱中選取成本最低效果最好的方式。

有學者建議，金融市場的監管部門要建立統一協調的混業監管體制，特別是跨市場、跨期限的監管委員會，防止各個監管部門在需要政府干預的時候缺乏協同，各自為政。endprint