海洋維權行政執法主要方式及其在不同海域的適用

（劉亮系海南大學法學院碩士生；鄒立剛系海南大學法學院教授、博導）

引 言

《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）確定了國家在不同海域享有的海洋權益，可簡化表述為國家的領水主權；在毗連區的4個事項的管轄權；在專屬經濟區的2個主權權利、3個事項的管轄權等；在大陸架的1個主權權利、3個事項的管轄權等；公海奉行公海自由，除開例外情形，實行船旗國專屬管轄權。

《公約》確立了國家保障其海洋權益得以實現和不受侵害的主要權利和方式，其中規定了不同的海洋行政執法方式，如行政許可，巡航，行政監督檢查，科研管理，環境管理，接近權、登臨權、緊追權和使用武力，行政強制措施，行政處罰，提起司法程序等。

隨著我國對海洋的依賴日漸加深而海洋問題日益嚴峻，加強海洋維權行政執法是我國應對海洋問題的主要舉措之一。

一、海洋行政許可

我國《行政許可法》第2條對行政許可給出了定義①。行政許可具有如下基本特征：（1）依申請而發生，即行政相對人提出申請，是行政許可行為發生的前提條件。（2）是行政許可機關有限設禁而解禁的職權行為，即行政許可機關依據法律和行政法規就特定活動設定的行政許可，允許符合條件或具備資格的行政相對人從事該活動。（3）是授益性行政行為，即行政許可機關賦予行政相對人從事特定活動的權利或資格。海洋行政許可還具有其他特征：（1）其設定的權力基礎不僅基于國家主權，也基于國家主權權利和管轄權。（2）除開領水，其設定的權利依據是《公約》；即使是領海，《公約》第2條第3款規定“對于領海的主權的行使受本公約和其他國際法規則的限制”。（3）其設定的權限范圍在空間上具有由近到遠的遞減性。

國家在不同海域對外國行政相對人的行政許可權限：（1）在內水，盡管有第8條第2款的規定②，但《公約》并未排除國家對任何事項的許可權，且我國法律對外國非軍用船舶進入內水實行許可制。因此，我國法律法規可自主設定海洋行政許可的范圍，包括外國船舶進入我國內水需經許可。（2）在領海，外國非軍用船舶享有無害通過權，國家不能設定航行許可。除此之外，我國法律法規可自主設定海洋行政許可的范圍。（3）在毗連區，沿海國僅能對4類事項進行必要的管制，但并不能設定行政許可。若外國船舶沒有發生違犯4類管制事項的行為，則任其航行或徑行放行而非給予航行許可。反之，則可進行懲治。（4）在專屬經濟區，沿海國僅能就特定事項設定行政許可，如自然資源開發利用和其他經濟性開發利用；建造、操作和使用人工島嶼；從事海洋科研；傾廢；鋪設海底電纜管道的路線劃定；針對沿海國進行廣播。（5）在大陸架，沿海國可就特定事項設定行政許可的事項同專屬經濟區，但自然資源方面僅限大陸架的礦產資源和屬于定居種的生物資源的勘探開采或開發利用。（6）在公海，任何國家不能設定任何行政許可。

二、海洋巡航

海洋巡航是傳統的海洋巡查執法行為，其主要特征有：（1）預防性，即防止發生侵害國家在不同海域的海洋權益和管轄權的事情發生。（2）監督性，即監督經許可的和無須許可的用海行為遵守國家相關法律和規章的情況。（3）承續性，即巡航行為與其他海洋行政執法行為具有前后承續的關系。它可以是前一行為的后繼行為如督查經許可的用海行為的守法情況，也可以是后一行為的前提行為如采取強制措施。（4）宣示性，即對國家管轄海域及其主權、主權權利、管轄權和其他權利的對外宣示。對我國而言，巡航尤其重要。因為我國宣布的管轄海域總面積300萬平方公里中約有200萬平方公里屬于爭議海域。若我國長期在爭議海域缺位，則將在海權斗爭處于被動地位。此外，在某些爭議海域的巡航，重在其宣示性而非采取實際的海洋執法措施，比如我國在釣魚島上空的飛機巡航和周邊海域的船舶巡航。

從理論上說，除開《公約》和其他國際法規則所規定的限制外，國家可在除開他國領水之外的所有海域自由航行。當然，國家在海洋巡航是有特定目的的。

國家在領水享有主權和屬地管轄權，需要維護的海洋權益范圍廣，完全可根據本國法律和規章所確定的巡航目的行使巡航權；除開在領海，國家的巡航權受外國非軍用船舶的無害通過權限制，即國家不能通過海洋巡查等方式阻礙無害通過權的行使，但可通過巡航監督是否存在有害行為，并采取必要措施防止非無害通過行為。

在其他管轄海域，國家的巡航目的主要有三方面：（1）防止侵害國家主權權利、管轄權和其他權利的情況發生；（2）巡查經許可的礦產勘探開發和其他經濟性開發活動、漁業活動、人工島嶼建造和使用活動、海洋科研活動，是否遵守相關法律和規章；（3）保護海洋環境，防止發生污染；保障海洋通道安全，防止海洋治安和犯罪行為的發生，特別是預防海盜和海上恐怖主義等嚴重危害海上通道安全的事件發生。

在公海，任何國家都可自由巡航，以保護本國在公海的海洋權益如公海的六大自由，打擊海盜和海上恐怖主義行為以保護本國船員和船舶的人身和財產安全，保障海上通道安全。但除非國家基于特定目的如護航，國家一般并不會耗費巨大的人力和財力資源在公海巡航。

三、海洋行政監督檢查

海洋行政監督檢查簡稱督查，是海洋行政執法主體依法行使行政職權，對行政相對人是否遵守法律規范等情況進行了解而作出的事實行為。督查主體是享有海洋行政督查權、實施海洋行政督查行為并能夠承擔因督查行為而產生的法律后果的行政機構和法律、法規授權的組織。海洋行政督查與海洋巡航比較，具有相同的特點，如預防性、監督性、承續性。但兩者也具有明顯差別：（1）巡航是在國家所享有的海洋權益范圍不針對特定的人和事的行為，而督查一般針對特定的人和事。（2）巡航本質上屬于事先預防性執法措施。若在巡航中發現相關違法行為而進行檢查、處置、處罰等，本身不屬于巡航行為，而是巡航的后續執法行為。而督查具有事先、事中、事后執法的多重屬性。（3）巡航顧名思義是巡邏航行，而督查具有多樣性，如書面審查、檢查、檢驗、檢測、實地檢查、核實、處置、責令停止違法行為［1］、撤銷行政許可、將督查情況和結果予以記錄等。（4）巡航當然是在海上進行，而督查雖然主要在海上進行，也可在陸上進行，如書面審查、處置或處罰、相關登記或記錄。（5）巡航在法律上和理論上說可在公海進行，一般是軍艦軍機的附帶行為。從法律上和理論上看，除開《公約》第110條規定的登臨權，非船旗國就不能在公海進行督查執法。（6）巡航具有較強的權利宣示性，特別是在爭議海域；即令是在他國領海之外海域的巡航也屬于航行自由的范疇，且巡航發現問題后并不一定需要采取后續執法行為。因此，巡航行為在法律外交層面不致引起爭議國的強力反彈。而督查重在對行政相對人是否遵守相關法律規范等情況進行監督和檢查，并伴隨著多樣化的執法手段，較易在爭議海域激化矛盾。

國家在不同海域對外國行政相對人的行政督查權限：（1）在領水，國家法律法規可自主設定海洋行政督查的事項和范圍。即使在無害通過的例外情況下，國家仍可按照《公約》第21條和第24條的規定，就八類事項③制定法律和規章以及采取必要的措施，防止非無害通過，包括檢查外國核動力船舶、載運核物質或其他有毒有害物質的船舶的相關證書，并在情況有異時進一步檢查。（2）在毗連區，國家可對外國船舶是否遵守四類事項的法律和規章的情況保持監控，預防違犯行為發生；若有合理證據懷疑外國船舶有違犯行為，可進行相關檢查；在有確鑿證據的情況下，可采取糾正違犯行為、責令限期改正、給予懲處等措施。（3）在專屬經濟區，國家的行政督查權的行使限于《公約》所賦予的海洋權益的范圍，突出體現為兩個方面：防止侵害該海洋權益的情況發生；采用前述多樣性的督查執法方式，對外國船舶從事經許可的活動進行督查。（4）在大陸架，國家可比照采用在專屬經濟區進行督查的方式進行維權執法，但自然資源方面的督查僅限大陸架的礦產資源和屬于定居種的生物資源的勘探開發。（5）在公海，除開登臨權伴隨著檢查權（如兩者合稱為臨檢權），非船旗國就不能在公海進行督查活動。

四、接近權、登臨權和緊追權

在多數情況下，接近權是一項獨立的權利，如通過接近核實情況后并未發生緊追或登臨行為，但在一些情況下，登臨權也是一項附隨性權利。接近權是登臨權的前提，只有接近了才能登臨。因此，在需要登臨的情況下，若無接近權就不能達到執法目的。接近權也是行使緊追權的必經環節，如《公約》第111條第4款的規定④。若不接近，如何達到“視聽所及的距離內”？接近權最早出現在1824年美國“瑪麗安娜·弗羅那號案”中［2］。1824年葡萄牙商船“瑪麗安娜號”與美國軍艦“鱷魚號”在海上相遇，軍艦誤認為商船遇到海難，需要救助，而商船誤認為軍艦是海盜，向軍艦開火。爾后“瑪麗安娜號”被“鱷魚號”押往美國受審。美國最高法院的判決認為，在管轄海域或公海軍艦有權接近商船，但要提供理由證明接近行為的正當性，否則要承擔賠償責任?！豆s》第110條和第111條明文規定了登臨權和緊追權，而沒有規定接近權。但《公約》有諸多條款具有認可接近權的內涵，如第21條、第42條、第54條分別規定了在主權海域沿海國可制定關于無害通過、過境通行、群島海道通過的法律和規章以及外國船舶和（或）飛機應遵守之；在毗連區可就四類事項采取防止和懲處措施（第33條）；在專屬經濟區基于生物資源的主權權利，可采取必要措施（第73條）；對于違反沿海國適用于專屬經濟區或大陸架包括這種安全地帶的法律和規章的行為，應比照適用緊追權（第111條）。

登臨權也稱臨檢權。有學者認為登臨權本身包含靠近、登上、檢查三個含義［3］?！豆s》關于國家管轄海域的登臨權的條款只有第73條第1款。然而，國家在其他管轄海域當然也可行使登臨權，盡管權利依據和理由不同。如基于《公約》第21條、第33條、第42條、第54條、第111條的規定，若沿海國政府艦機有合理根據認為外國船舶違反該國適用于相關海域的法律和規章時，可行使登臨權。而在公海，《公約》第110條將政府艦機的登臨權明確限定于五種特定情況。國際法上的登臨權需要符合以下幾個要件：（1）登臨主體是各國政府艦機。（2）登臨對象是不具有豁免權的外國船舶。（3）登臨前提是登臨必須有“合理根據”，否則該登臨屬于國際不當行為，登臨國將承擔國家賠償責任，以彌補被登臨船舶可能遭受的損失或損害。

《公約》第111條規定了緊追權：（1）緊追主體。緊追只可由政府艦機行使。（2）緊追對象。不享有豁免權的外國船舶。（3）緊追起始海域。內水、領海、群島水域、毗連區、專屬經濟區內或大陸架上包括大陸架上設施周圍的安全地帶內。（4）緊追理由。外國船舶違反沿海國適用于上述海域的法律和規章。（5）緊追的觸發理由。有充分理由認為外國船舶具有上述違法行為。“有充分理由”如何判定？美國最高法院采取了“合理懷疑”標準而不是“實際查證”標準［4］。（6）緊追的開始條件。在外國船舶視聽所及的距離內發出停駛信號后。（7）緊追的連續要求。必須連續不停地進行，不得中斷；若需要更替時，須在繼后者到達后才能退出。只有追逐未曾中斷，才可在起始海域之外繼續進行，直至緊追至公海［5］。（8）緊追的停止。被追逐的船舶進入其本國或第三國領海時。（9）對無正當理由的緊追所造成的損失，外國船舶可索賠。

三者的共同特征：（1）權利行使主體。登臨權和緊追權的行使主體是政府艦機。由于接近權是登臨權的前提，也是行使緊追權的必經環節，因此接近主體當然也是政府艦機。（2）權利施加的對象。都是指不享有豁免權的外國船舶，包括無國籍船舶，但不包括外國飛機。（3）權利可適用的海域。都可適用于國家管轄海域和公海，但其所依據的權利性質和權限范圍各有不同。（4）權利依據和界限。外國船舶違反沿海國分別適用于其不同管轄海域的法律和規章：在領水，除受《公約》和其他國際法規則的限制，國家可對違反本國適用于領水的法律和規章的外國船舶行使權利；在毗連區，國家僅能對違犯其四類事項的法律和規章的外國船舶行使權利；在專屬經濟區和大陸架，國家僅能對違反其根據《公約》所確定的主權權利、管轄權等特定權益而制定的相關法律和規章的外國船舶行使權利；在公海，國家僅能就《公約》有明文規定的特定事項而行使權利。（5）權利行使的觸發理由?！豆s》在規定登臨權和緊追權時分別使用了“有合理根據”和“有充分理由”的表述。而第217～218條、第220條提及“可在有充分證據”時提起司法程序。（6）權力行使不當造成損害的賠償。《公約》有關登臨權和緊追權的條款都有此規定。其主要特點是：無正當理由或經證明為無根據而行使權利；造成損失或損害；屬于國家賠償責任；由受損方提起索賠；在事先用盡當地救濟而未獲得補救條件下，國籍國可行使外交保護權。

三者的主要區別：（1）是不同的執法環節。接近權是行使登臨權和緊追權的先期環節或前提條件。因為只有接近之后才可能登臨，只有接近到一定距離才能對外國船舶發出停駛的視聽信號。在接近過程中若外國船舶自行或在政府艦機發出停駛信號后停船待查，就不會發生緊追。接近之后一般可通過詢問等方式達成執法目的，而不一定需要登臨。在外方逃逸時，緊追是登臨的前提，即只有緊追上之后才可能行使登臨權。而登臨是緊追的后續執法方式，但緊追上之后，仍有可能先行通過詢問等達成執法目的，而無須登臨。（2）權利行使的觸發理由不同。可在“有合理懷疑”的情況下行使接近權。因為通過逐漸接近可能通過觀察等方式解除懷疑而停止接近，或在接近之后通過詢問等調查方式解除懷疑，對外國船舶正常航行的影響很小，一般不會造成具有索賠意義的損害。須在“有合理根據”情況下行使登臨權；須在“有充分理由”情況下行使緊追權?！豆s》這樣表述，說明兩者是有區別的。比如在規定提起司法程序時，使用了“有充分證據”的表述。然而，《公約》并未對何為“合理”或“充分”進行界定。一般而言，可通過執法方的航行日志，執法對象的外部標識是否完整和合規、其所處位置、其活動或其他外在行為表現、其相關違法證據等各種數據和情況來判斷。（3）使用武力的可能性不同。根據國際習慣法，沿海國在海上執法的過程中可在一定條件下使用武力［6］。接近屬于平和過程而不會使用武力，因為外國船舶逃逸就會發生緊追而不是首先使用武力；登臨并不必然發生武力使用，即使在抗拒臨檢時確需使用武力，首先也是使用非火器器械，而緊追中使用火器武力的可能性最大。（4）造成損害的可能性和損害程度不同。接近一般不會造成損害，若接近造成了損害，那么也比登臨可能造成的損害要小，因為從理論上說，登臨所造成的損害是接近和登臨兩個執法行為可能造成的損害的疊加。同理，緊追中可能伴隨依法使用武力，緊追上之后一般會發生登臨行為，且也可能依法使用武力。因此，緊追造成的損害可能是緊追和登臨兩個以上執法行為可能造成的損害的疊加。（5）緊追具有更嚴格的程序性要求。由于緊追特別是伴隨武力使用的緊追造成損害的可能性較大和損害程度較大。因此，《公約》除開要求行使緊追權“有充分理由”，還規定了如上所述更為詳細的程序合規性要求。

五、海洋行政強制措施

海洋行政強制措施可適用我國《行政強制法》第2條對行政強制措施的定義⑤；該法第9條規定了行政強制措施的種類⑥；第10條規定“行政強制措施由法律設定”。采取該措施，要遵守比例原則。比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提之外，行政主體還必須選擇侵害最小的方式來進行。比例原則是憲法和行政法的核心原則［7］。《公約》規定了國家基于維護其海洋權益，防止和制止侵害其海洋權益的情況發生，而可對外國船舶和飛機采取的諸多措施，如禁止入出海境；查封場所和設施；扣押船舶和財物；逮捕船上或機上人員；制止販奴販毒；行使接近權、登臨權和緊追權。其主要特征是：（1）由法律或條約設立。（2）由行政機關而非法院采取。（3）具有即時性，即基于“制止、防止、避免、控制”等情況的發生而采用的臨時性措施。（4）具有暫時性，即行政機關臨時采取的而非具有終結性的行政行為，尚待行政機關作出最終行政決定如行政復議甚至司法審查。（5）不一定針對違法行為。采取該措施的主要目的，是為了防控正在發生的或可能發生的違法行為或危險狀態。（6）采取該措施的行為本身也是行政行為，因此它與基礎行為結合在一起，在時間上難以分離。

國家在不同海域對外國行政相對人采取行政強制措施的權限：（1）領水屬于國家主權海域，可對外國船舶采取行政強制措施的事項范圍廣泛，可采取排除法來排除不能采取的情況，如主權豁免、無害通過。（2）在毗連區，沿海國為防止外國船舶進入其領土或領海內會發生違犯其就4類事項而制定的法律和規章的違法或犯罪行為，可禁止進入；也可基于上述違法或犯罪行為而給予懲治。這兩種情況，都可采取行政強制措施。（3）在專屬經濟區和大陸架，國家可采取行政強制措施的范圍，應與國家在該海域的既定主權權利、管轄權和其他權利相吻合：沿海國能設定行政許可的范圍，如未經許可擅自進行或經許可但違規操作；無須許可的航行中污染海洋。（4）在公海，國家對外國船舶和飛機僅在特定情況下可采取強制措施：制止販奴（第99條）；扣押海盜船舶或飛機和逮捕船上或機上人員并扣押船上或機上財物（第105條）；制止販毒（第108條）；有管轄權的國家可逮捕從事未經許可的廣播的任何人或船舶，并扣押廣播器材（第109條第4款）；針對五種特定情況行使登臨權（第110條第1款）；行使延續至公海的緊追權（第111條第1款），并可進行逮捕和解押；來自船舶的污染（第192條、第211條）。

六、海洋行政處罰

海洋行政處罰是指海洋行政主管部門依法對違反海洋法律法規的行政相對人給予行政制裁的具體行政行為。《公約》有諸多條款涉及到行政處罰，如處罰（第73條第3款）、拘留（第220條）、罰款（第230條）、命令暫?；蛲Ｖ购Ｑ罂蒲谢顒樱ǖ?53條第4款）等。我國《行政處罰法》第8條規定了行政處罰的種類⑦。行政處罰和行政強制措施相比較的主要不同是：（1）前者是本級行政機關對行政相對人違法行為的事后制裁，也是最終行政行為。它表明對行政相對人的違法行為已經處理完結。比如沒收違法所得和非法財物之所以屬于行政處罰，因為它是對違法者財產所有權的最終處分即剝奪。雖然行政相對人可提起行政復議和（或）行政訴訟，但那已經屬于另外的程序了。而后者是事中行為，是對行政相對人的權利的臨時限制。它表明對行政相對人的行為尚未作出最終判斷，還沒有處理完畢。比如扣押或查封財產，它只是在法定期間內對行政相對人使用或處分該財產的臨時限制。（2）前者是行政制裁行為，主要目的是為了懲戒行政違法行為，因而必然以行政相對人的行為具有違法性為前提。后者既非制裁行為也不是懲戒行為，因而與行政相對人是否違法沒有必然聯系。后者的目的是通過使行政相對人的人身和（或）財產處于行政機關的監控之下，一方面防控或制止正在發生的或可能發生的違法行為或危險狀態，另一方面保障最終行政決定的作出和強制執行的采取。若行政相對人的行為并不違法，或正在發生的或可能發生的違法行為或危險狀態已解除，則可依法解除強制措施，恢復原狀。

國家在不同海域對外國行政相對人進行行政處罰的權限：（1）在領水，國家法律和行政法規可自主設定海洋行政處罰，但受外國船舶的無害通過權的限制；當然國家可對非無害或有害通過行為進行行政處罰。（2）在毗連區，國家可對外國船舶違犯四類事項的法律和規章的行為進行懲治，當然包括行政處罰。（3）在專屬經濟區和大陸架，國家的行政處罰權限于《公約》所賦予的海洋權益的范圍。行政處罰突出體現為兩個方面：對外國船舶侵害既定海洋權益的違法行為實施行政處罰；對外國船舶在從事許可事項的過程中發生的違法行為實施行政處罰。（4）在公海，國家不能對外國船舶設定行政處罰但特定情況可施加行政處罰，如《公約》第105條規定“可決定對海盜船舶、飛機或財產所應采取的行動”。

注釋：

①本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。

②如果按照第7條所規定的方法確定直線基線的效果使原來并未認為是內水的區域被包圍在內成為內水，則在此種水域內應有本公約所規定的無害通過權。

③航行安全及海上交通管理；保護助航設備和設施以及其他設施或設備；保護電纜和管道；養護海洋生物資源；防止違犯沿海國的漁業法律和規章；保全沿海國的環境，并防止、減少和控制該環境受污染；海洋科學研究和水文測量；防止違犯沿海國的海關、財政、移民或衛生的法律和規章。

④追逐只有在外國船舶視聽所及的距離內發出視覺或聽覺的停駛信號后，才可開始。

⑤行政強制措施是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。

⑥限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。

⑦行政處罰包括警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；法律、行政法規規定的其他行政處罰。

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