“甲供材”方式下缺陷通知期內(nèi)質(zhì)量缺陷歸責(zé)分析

■楊 松 ■中國航空規(guī)劃建設(shè)發(fā)展有限公司，北京 100120

1 引言

某工程承包公司開工后的地下室施工階段，業(yè)主向承包商推薦了一家防水材料供應(yīng)商，希望承包商選購該廠的防水材料。承包商因?qū)υ搹S資信情況不了解，本無意使用該廠的材料，但因考慮到業(yè)主的推薦，擔(dān)心拒絕該廠商會得罪業(yè)主，采納了業(yè)主的建議。承包商檢驗后，沒有發(fā)現(xiàn)不合格，工程師也認(rèn)可了改材料的檢驗報告。工程交工后發(fā)現(xiàn)部分防水材料發(fā)生大面鼓包，現(xiàn)場質(zhì)量管理人員查找原因認(rèn)為施工操作完全符合規(guī)定，不存在操作問題，最后確認(rèn)所使用的黏貼劑與卷材不是配套產(chǎn)品。業(yè)主認(rèn)為:承包商在貨物交驗時，未發(fā)現(xiàn)錯誤，并在驗貨單上簽收認(rèn)可。業(yè)主推薦的供貨商的產(chǎn)品質(zhì)量沒有問題，而是在發(fā)貨過程中出現(xiàn)的錯誤，供應(yīng)商有不可推卸的責(zé)任，但是不能說承包商就沒有一點責(zé)任，承包商應(yīng)當(dāng)把實物與合同認(rèn)真核對，這個問題是承包商施工管理不善導(dǎo)致的。承包商認(rèn)為:錯誤送貨到現(xiàn)場不是提貨出錯，這是問題的根源，也是責(zé)任問題。供貨商是業(yè)主提供的，錯誤的根源在供應(yīng)商，作為承包施工方承擔(dān)返工費及材料損失費對于承包商損失太大。

本案中供貨商確實是業(yè)主推薦的，但承包商的錯誤是施工管理失誤，實際中，即使承包商不愿意選擇業(yè)主推薦的材料供應(yīng)商，只能用其產(chǎn)品的質(zhì)量或服務(wù)缺陷給予否定。本案中承包商自己管理不到位，反而把責(zé)任推給業(yè)主顯然是不對的。從合同關(guān)系的角度講，即使是業(yè)主指定的供應(yīng)商，合同法律關(guān)系是承包商和供應(yīng)商，承包商也不應(yīng)把工作失誤損失推卸到業(yè)主身上。

承包商將“業(yè)主推薦供貨商”等同理解為“甲供材”情形，實踐中類似情況時有發(fā)生。“業(yè)主推薦供貨商”與“甲供材”總合同關(guān)系上講是完全不同的，“業(yè)主推薦供貨商”情形下，業(yè)主與材料供應(yīng)商之間是沒有合同關(guān)系的。針對此類問題，本文從缺陷通知期在FIDIC 中的約定入手，分析缺陷通知期內(nèi)的可索賠事項，并在分析“甲供材”相關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合實際案例分析“甲供材”方式下缺陷通知期內(nèi)由于材料不合格導(dǎo)致的質(zhì)量缺陷的責(zé)任問題，以期能夠為在實踐中發(fā)生的類似爭議問題提供可借鑒依據(jù)。

2 缺陷通知期內(nèi)質(zhì)量責(zé)任分析

2.1 質(zhì)量責(zé)任在FIDIC合同中的約定

FIDIC 新紅皮書規(guī)定，如果承包商在缺陷通知期內(nèi)進(jìn)行缺陷修補是由下列原因引起的，則所有此類工作應(yīng)由承包商自擔(dān)風(fēng)險和費用進(jìn)行。(1)任何承包商負(fù)責(zé)的設(shè)計;(2)永久設(shè)備、材料或工藝不符合合同要求;(3)承包商未履行其任何其他義務(wù)。如果且在一定程度上，上述工作的必要性是由于業(yè)主原因或者任何其他原因引起的，雇主(或雇主授權(quán)的他人)應(yīng)立即通知承包商，此時應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的工程變更，業(yè)主要自擔(dān)風(fēng)險和費用。

FIDIC 合同對于缺陷通知期內(nèi)承包商的責(zé)任有明確的約定，但是對于業(yè)主責(zé)任沒有明確的約定，通過FIDIC 合同中對承包商的索賠約定可以相應(yīng)的分析出在缺陷通知期內(nèi)承包商和業(yè)主所應(yīng)該承擔(dān)的相應(yīng)缺陷責(zé)任，如果是由于承包商設(shè)計的原因，承包商提供的材料不符合標(biāo)準(zhǔn)或承包商不履行合同中的約定導(dǎo)致缺陷通知期內(nèi)出現(xiàn)缺陷，那么業(yè)主有權(quán)延長缺陷通知期和進(jìn)行費用上的索賠，反之，如果以上導(dǎo)致缺陷通知期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的原因是由于業(yè)主導(dǎo)致的，業(yè)主無權(quán)進(jìn)行費用索賠，但是承包商在缺陷通知期內(nèi)有義務(wù)對于缺陷進(jìn)行修補，而修補費用由業(yè)主提供，如果承包商拒絕對于缺陷進(jìn)行修復(fù)，業(yè)主有權(quán)要求承包商按不履行合同的原因進(jìn)行費用上的索賠。

2.2 工程質(zhì)量缺陷歸責(zé)已有研究回顧

缺陷通知期內(nèi)當(dāng)承包商的施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程，或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定，或在缺陷通知期結(jié)束以前未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)修補的工程時，業(yè)主有權(quán)向承包商追究責(zé)任。如果承包商未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補工作，業(yè)主有權(quán)雇用他人來完成工作發(fā)生的費用由承包商承擔(dān)。

缺陷通知期內(nèi)常見的工程質(zhì)量缺陷有:(1)承包商建成的某一部分工程，由于工藝水平差，而出現(xiàn)傾斜、開裂等破損現(xiàn)象;(2)承包商使用的建筑材料和設(shè)備不符合合同中規(guī)定的規(guī)格或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，從而危及建筑物的牢固性;(3)承包商負(fù)責(zé)設(shè)計的部分永久性工程。雖然經(jīng)過工程師審核批準(zhǔn)，仍出現(xiàn)質(zhì)量缺陷或事故;(4)承包商沒有完成按照合同文件規(guī)定的工作和隱含工作，如對工程的保護(hù)和照管，安全及環(huán)境保護(hù)等。

由于上述工程缺陷或未完工作，給業(yè)主造成的經(jīng)濟損失(包括直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失)，業(yè)主可以從工程款中扣除，如果扣款額不能滿足時，業(yè)主還可以從承包商提交的履約保函或保留金中扣取。

99 版FIDIC 合同對缺陷通知期內(nèi)業(yè)主和承包商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但過于簡單，不能很好的指導(dǎo)實踐，為此學(xué)者們嘗試對其進(jìn)行研究，總結(jié)出缺陷通知期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題的原因大致可分為五種，即設(shè)計原因，材料原因，施工原因，自然原因和不履行合同原因。如果是由業(yè)主設(shè)計原因或者業(yè)主提供的材料導(dǎo)致工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題，則責(zé)任全部由業(yè)主承擔(dān)，業(yè)主無法向承包商提出費用索賠，也無權(quán)提出缺陷通知期延長要求，但業(yè)主可以要求承包商對出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷問題進(jìn)行修補。反之，對于缺陷通知期內(nèi)承包商設(shè)計原因，承包商提供的材料不符合標(biāo)準(zhǔn)或承包商不履行合同中的約定導(dǎo)致的缺陷，承包商要對其承擔(dān)責(zé)任，并自費進(jìn)行缺陷的修補。

3 缺陷通知期內(nèi)質(zhì)量歸責(zé)案例分析

某市濱江路工程在招標(biāo)文件中規(guī)定，工程所用的鋼材、水泥、瀝青由業(yè)主統(tǒng)一采購供應(yīng)。由于業(yè)主沒有自己的材料庫，故采購某鋼材廠生產(chǎn)的鋼筋并運至施工現(xiàn)場，承包商檢查了質(zhì)量合格證，按到場鋼筋數(shù)量、規(guī)格型號隨機抽取式樣進(jìn)行力學(xué)性能試驗，確認(rèn)質(zhì)量合格后向監(jiān)理工程師報檢并得到監(jiān)理工程師批準(zhǔn)后，立即將其加工制作，安裝到濱江路扶壁式擋墻中。進(jìn)入質(zhì)量保修期后，扶壁式擋墻出現(xiàn)質(zhì)量問題，經(jīng)檢查為鋼筋冷彎存在質(zhì)量問題，并由此得出到貨鋼筋存在質(zhì)量問題。業(yè)主認(rèn)為:項目部經(jīng)理按照正常程序檢查了產(chǎn)品質(zhì)量證書，進(jìn)行抽檢、向材料與試驗工程師報檢并得到批準(zhǔn)，在加工過程中也未發(fā)現(xiàn)異常。承包商認(rèn)為:按招標(biāo)文件主材鋼筋系由業(yè)主統(tǒng)一供應(yīng)，雖然初期對質(zhì)量進(jìn)行了檢驗，但在供應(yīng)過程中出現(xiàn)不合格產(chǎn)品。

按照慣例，如果是業(yè)主供材，業(yè)主就相當(dāng)于供應(yīng)商人，應(yīng)當(dāng)對所供材料的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。如果承包商對于施工質(zhì)量有保證，簽訂保證質(zhì)量合同后，責(zé)任將由承包商承擔(dān)。本案屬業(yè)主供材，業(yè)主雖然也是從其他鋼廠購買，但業(yè)主直接與承包商簽訂合同，他們之間就具有合同關(guān)系，業(yè)主按照慣例應(yīng)承擔(dān)其責(zé)任。

《司法解釋》第12 條中甲方(建設(shè)方)供材料有質(zhì)量問題，甲方應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，但《建筑法》規(guī)定某些建筑材料在施工中的使用，建筑施工單位應(yīng)試驗合格才能使用。這種情況下，雙方是否都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果是甲供材，依據(jù)《建筑法》第59 條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)檢，復(fù)檢后使用這些材料，而最總鑒定工程質(zhì)量缺陷確實是有甲方提供材料引起的，根據(jù)《司法解釋》第12 條，屬于雙方均有過錯情況，建設(shè)單位和施工企業(yè)均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。至于誰的過錯更大，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方舉證情況進(jìn)行裁量。同時，材料供貨商應(yīng)根據(jù)甲方與供應(yīng)商之間的采購合同的約定來承擔(dān)其產(chǎn)品質(zhì)量不合格的責(zé)任。

4 結(jié)語

根據(jù)以上研究，工程在實踐中可做如下規(guī)定。“甲供材”方式下缺陷通知期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，無論承包商是否對業(yè)主提供的材料進(jìn)行檢驗，若滿足以下條件，責(zé)任應(yīng)由業(yè)主承擔(dān):(1)承包商在投標(biāo)文件中沒有做出任何關(guān)于材料問題的承諾;(2)使用業(yè)主要求使用的材料;(3)對材料進(jìn)行了一般性常規(guī)檢驗，并未發(fā)現(xiàn)不合格材料;(4)嚴(yán)格按照設(shè)計圖施工，施工技術(shù)及現(xiàn)場管理合理。