淺議商標侵權案中市場管理者的責任

摘 要：近年來，集中化、專業化的商品經營場所與日俱增，市場內存在假冒他人注冊商標商品的現象也越加突出。為了更有力地打擊這種商標侵權行為，權利人不僅僅將目光關注于直接銷售侵權產品的經營者，而且開始將市場管理者也告上法庭，要求其承擔相應的侵權責任。然而，現有的法律體系對市場管理者的權利義務、是否應當承擔民事責任缺乏明確界定。筆者通過界定市場管理者的法律地位、分析法理、國內立法的相關規定等，從而進一步確定市場管理者的責任。在判定市場管理者與售假商戶是否構成共同侵權時，主要看是否“存在制止的義務，明知存在侵權而不制止”。即市場管理者未盡合理的注意義務，為侵權行為提供便利，導致侵權行為的發生，則市場管理者就應承擔共同侵權的責任。具體分為三個階段的義務，①市場準入前的審查義務；②日常管理中的巡查義務；③明知侵權后的補救義務。

關鍵詞：商標侵權；市場管理者；責任

一、界定市場管理者的法律地位

經營者在市場上的經營模式大致分為3種：①自營模式。自營模式是指經營者買斷制造商或代理商的產品，在自己的店鋪內進行零售，經營費用由自己承擔，利潤亦歸屬自己所有。商品種類、質量、數量的選取環節完全由經營者統一負責，其所得利潤來源于商品銷售價與成本之間的差價；②聯營模式。聯營模式是指市場管理者為制造商或代理商提供經營場地，由制造商或代理商分別負責其商品的日常經營，市場管理者主要負責經營場所整體的營運管理，對制造商或代理商通常采取“聯營扣點”的結算辦法，即在最低銷售額的基礎上，加上按品牌銷售額的比例提成。通常經營者與制造商或代理商之間簽訂有聯營協議，對聯營商品的質量保證、監督管理有相應的約定。③攤位出租。在攤位出租經營模式下，市場管理者將市場內的攤位進行劃分，分別出租給商戶，市場管理者與商戶之間簽訂的是租賃合同，市場管理者向商戶收取與租賃面積、位置有關相匹配的場地使用費、物業管理費等固定費用，并負責經營場所的整體營運管理。在第2、3種情況下市場管理者的法律地位應當如何界定呢？

對其法律地位，理論及司法實踐中存在著不同的認識。一種觀點認為：市場管理者是銷售者。該觀點認為，一方面，侵犯知識產權的銷售行為是在市場管理者管理的市場內發生的；另一方面，商戶在銷售產品時是以商場名義開具發票及電腦購物小票，經營款項亦由商場統一收取。因此，市場管理者應視為侵權產品的直接銷售者。另一種觀點認為：市場管理者是場地出租者。該觀點認為，場地出租者將場地租賃給場內商戶進行經營，直接銷售產品的是承租場地的商戶，管理者的地位像“房東”。[1]

筆者認為，以上兩種觀點均有失偏頗。雖然商品銷售地點是在市場管理者提供的市場內，但實際銷售侵權產品的是場地內的商戶。同時，市場管理者代開發票或電腦小票的行為是基于稅務部門稅收管理或者市場統一管理的需要，是其履行市場管理職能的體現。單純的場地出租者，只需要具有民事主體資格，使得其具有與實際經營者簽署場地出租協議的民事行為能力和民事責任能力，并不需要國家工商行政管理部門授予的企業法人經營資格。實踐中，市場管理者實施的是一種積極的經營行為，不僅需要具備民事主體資格，還需要具有企業法人經營資格；不僅需要提供經營場地等基本市場經營設施服務，還需要提供物業管理、交易結算等綜合性配套服務。因此，應將市場管理者的法律地位定義為：組織經營者在市場內集中進行商品交易，從事市場經營管理、服務的企業法人。

二、法理及國內外立法分析

從法理上看，以利益平衡（現代侵權法的根本功能不在于純粹的補償，也不在于預防，更不在于懲罰，而在于平衡利益[2]）和探效推理[基于實效理論（通過事物或行為的后果、效果而選擇該事物或行為）產生的有別于演繹推理和歸納推理的第三種推理形式，其步驟主要為根據各種可能采取的判決方案預測其后果并最終選擇最符合法律目標的判決方案][3]的法律方法分析，判令市場管理者對實際經營者的侵權賠償責任承擔連帶責任無損于實際經營者的利益，但有利于保護受害人的合法權益，也不致于過分加重市場管理者的責任負擔。因為在其市場管理者實際承擔賠償責任后還可以向實際經營者追償（其最多可能承擔不能向實際經營者追償的風險，該風險因其有過錯且有租金收益而負擔，與情理相合），從而更好地實現各方利益的平衡。

在我國，認定市場經營管理者商標間接侵權的法律依據主要有二：一是《侵權責任法》第二條對“民事權益”進行了例舉式規定，其中，著作權、專利權、商標專用權被明確規定為“民事權益”，從而成為《侵權責任法》的保護對象。侵權責任法起草小組成員之一、中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員袁雪石博士曾表示，知識產權作為一種基本的民事權益，其權利保護問題也要遵循《侵權責任法》所確定的基本規則?！肚謾嘭熑畏ā返诰艞l規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！薄肚謾嘭熑畏ā分袑τ陂g接侵權的規定是基本條款；二是《商標法實施條例》第50條第2項，“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的”?？梢姡覈虡碎g接侵權主觀要件所要求的過錯類型為“故意”。然而，對于何為“故意”，如何進行認定，立法并沒有為司法實踐提供據以裁判的標準。由于目前我國市場經濟朝著集約化大都市發展，大型商場、小商品市場等成為消費者購物的聚集地，由此市場經營管理者間接侵權的案件也逐漸增多，而各地法院也均以市場經營管理者不履行義務作為認定存在“故意”的基本認定規則。但是在分析市場經營管理者所負義務的類型以及義務的來源方面卻存在著較大的分歧。

國外立法方面，以美國為例。在美國，包括商標在內的知識產權間接侵權起源并發展于普通法。因此，要了解和分析美國間接侵權責任過錯要件的認定標準，需要分析那些引以為先例的經典判例。就市場經營管理者間接侵權而言，有兩個判例必須關注： 1982 年的Inwood Laboratories，Inc. v. Ives Laboratories， Inc. 案（ 以下簡稱“Inwood案”） ，[4]以及1992 年的Hard Rock Cafe LicensingCorp. v. Concession Services， Inc. 案（ 以下簡稱“Hard Rock 案”） 。[5]其中，在“Hard Rock 案”中，原告是Hard Rock 咖啡公司，其在特許的咖啡店里銷售標注有Hard Rock 注冊商標的T 恤衫。被告CSI公司是涉案跳瘙市場Tri - State 的管理公司。對該市場，CSI 公司以最低限度進行管理： 在市場內張貼禁止銷售“非法商品”的告示；通過“商戶守則”禁止飲料、鞭炮、藥品等商品的銷售； 聘請兩名退休警察負責市場的安全，并確保商戶遵守“商戶守則”；一名經理雖然每天會在市場巡視五次，但是商戶的貨物在上架之前無人進行查驗，上架后的核查也非常草率。此外經理并不對商戶的姓名及住址進行登記。原告在發現涉案跳瘙市場內有商戶銷售假冒的Hard Rock 牌T恤衫后，并沒有警告CSI公司和商戶，而是直接將二者訴之法院，請求法院判令二者違反了《蘭哈姆法》。經法官審理，地區法院判罰兩被告以永久禁令，并且要求商戶賠償損失。對于該案的判決結果，地區法院的邏輯推理如下：首先，CSI 公司并不是單純的市場經營管理者，其同時還為市場做廣告和促銷，銷售市場入場券，進行市場管理。因此，CSI 公司有義務對假冒商品的出現采取合理的預防措施。其次，CSI 公司沒有采取合理的措施發現或預防假冒的HardRock 牌T 恤衫在市場內的銷售。也就是講，CSI 公司的不作為為商戶售假行為的最終實現提供了幫助。最后，面對假冒Hard Rock 牌T 恤衫在市場內銷售的事實，CSI 公司的主觀狀態是“故意視而不見”。[3]很顯然，地區法院認為市場經營管理者負有事前審查義務。CSI 公司對此不服，并提出上訴。美國第七巡回上訴法院認為，在沒有人建議不能將市場經營管理者侵權看作一種普通法侵權類型的情況下，“Inwood案”確立的生產商或經銷商構成商標間接侵權標準同樣適用于市場經營管理者或許可人。此舉確定了市場經營管理者商標間接侵權責任的過錯標準： 主觀上為是否“知道或有理由知道”直接侵權行為的存在。同時，上訴法院強烈質疑地區法院對“故意視而不見”的定義是否準確，并提出“故意視而不見，是指當事人應該對不法行為進行監督但故意不開展調查”，也即對已經存在的不法行為如果沒有開展調查監督，才是“故意視而不見”。如果因為沒有采取本應采取的預防措施而導致不法行為存在，上訴法院認為是“過失”而不是“故意視而不見”。因為上訴法院認為CSI 公司不負有積極地預防假貨銷售的義務，所以，上訴法院認為，市場經營管理者對商標直接侵權行為負擔的是事后監督義務。美國普通法通過“Inwood 案”告訴我們了一種認定作為市場經營管理者的主觀過錯的標準： 其負有對商標侵權行為進行監督的事后審查義務。

三、責任的承擔方式

從市場管理者經營行為的角度：市場管理者具體的經營行為包括：①確定市場的經營地址、范圍、經營理念和模式。②進行招商引資，與商戶簽訂合同。③市場管理者通過與商戶簽訂合同，獲得了對商戶經營行為的管理、監督和控制的權利。④在商戶從事具體商品經營時，市場管理者對整個市場也從事了經營行為，即向商戶和消費者提供了必要的服務。其中不僅包括對于整個市場的宣傳、推廣，還包括整個市場提供的公共服務，以及必要的監管和控制，以使得全體商戶的經營行為符合其所確立的經營范圍、理念和方式，從而最終確保其利益的實現。⑤市場管理者在獲取利潤的方式上一般采取兩種方式，一種是通過固定的租金獲取收益，一種是通過對商戶實際的經營額的比例分配獲得收益?？梢?，市場管理者只有通過實行相應的經營行為，從而提高所有商戶的獲取利潤的能力，才能夠從長遠的角度獲得更大的經濟利益回報。因此，市場管理者的利益獲取，與商戶的具體經營行為存在著直接的關系，也與其本身對于整個市場的經營行為存在直接的關系。準確地說，市場管理者對于商戶的經營行為實施的是一種輔助性的經營行為。

從消費者的角度：消費者對于商品的選擇過程，不僅受到具體提供商品和服務的商戶的影響，同時也會受到市場管理者所提供的經營服務行為的影響，但是對于消費者而言，其清楚知悉商品和服務的直接提供者是商戶，而非市場管理者。

從以上兩個角度分析可以看出，市場管理者雖然與商戶之間，沒有共同實施銷售侵權商品的行為，也未共同擁有侵權物品，但是卻能夠共同控制侵權產品的銷售行為。而銷售侵權產品給商標權利人帶來的損害，不僅與商戶具體銷售侵權產品的行為有關，而且與市場管理者對于整個市場的經營行為，即對于商戶經營行為的輔助經營行為有關。從而，在特定條件下，市場管理者應當對商戶銷售侵權商品的行為承擔連帶責任。

筆者認為，判定市場管理者與售假商戶是否構成共同侵權，主要看是否“存在制止的義務，明知存在侵權而不制止”。即市場管理者未盡合理的注意義務，為侵權行為提供便利，導致侵權行為的發生則市場管理者就應承擔共同侵權的責任。

具體言之，市場管理者的注意義務及違反義務的責任承擔方式：

1.進入市場前的審查義務

在商戶進入市場前，市場管理者應及時審查商戶的身份信息、經營主體資格、商業信譽、品牌有無授權、許可等情況，建立入場商戶詳細的個人信息、經營資料檔案，并與商戶簽訂入場經營合同，明確告知其不得在場內銷售侵犯知識產權的商品及相應的違約責任。違反此種義務應承擔責任的情形：當權利人準備起訴售假商戶和市場管理者時，市場管理者如果不能提供商戶的基本信息，從而導致商戶身份及經營主體資格無法確定。此種情況下，權利人可以僅起訴市場管理者，而市場管理者亦因違反市場準入前的審查義務而為此承擔相應的賠償責任，并可以在賠償后向商戶進行追償。此種責任的承擔方式能夠督促市場管理者在商戶進入市場前及時地審查，并登記相關信息，從而維護市場管理者自身的權益，以及知識產權權利人的合法利益，從而更好地規范市場的整體運作。

2.日常管理中的巡查義務

市場管理者應對市場內商戶的銷售活動進行定期或不定期的巡查，對其市場內相關商戶所銷售商品的來源和商標品牌進行嚴格審查，要求商戶提供品牌授權證書或許可合同等，一旦發現市場內存在侵犯他人商標權的行為應及時予以制止。違反此種義務應承擔責任的情形：當售假商戶所銷售的產品屬于國際或國內知名或馳名品牌，且在市場內對該假冒商品進行大規模、長時間地宣傳，侵權行為較為明顯，而市場管理者并未采取任何措施的情況下，宜認定該市場管理者存在為商戶的侵權行為提供便利條件的故意，屬于幫助侵權，應與售假商戶承擔連帶責任。

3.明知侵權后的補救義務

市場管理者在被告知市場內存在侵犯他人商標權的情況下，應當及時采取措施避免侵權后果的擴大。違反此種義務應承擔責任的情形：在市場管理者被告知市場內存在售假行為后，市場管理者置之不理或未采取有效措施，則市場管理者應對損失擴大的部分與售假商戶承擔連帶責任，對于商戶之前持續的售假行為，若市場管理者不存在過錯，則對該部分損失不承擔賠償責任。需要注意的是，如果市場管理者采取了措施，但明顯為敷衍了事，并未實際影響到商戶繼續銷售假冒商品的行為，則應認定市場管理者違反了該項義務。

四、結語

隨著新興市場的不斷崛起，市場內商戶引發的商標侵權糾紛逐漸牽涉到市場管理者，而如何認定市場管理者的責任目前并未有明確、統一的規范。在該類案件層出不窮的情形下，迫切需要立法機關及時出臺相關法律、法規及司法解釋，指引各地法院對市場管理者的責任作出合理、統一的司法認定，使商標權人的利益保護與商品交易市場行業發展以及商戶經營自由之間達到有效平衡，實現商品交易集中化的健康、良性地發展。

參考文獻：

[1]參見馬寧、楊暉：“場地出租人的商標侵權責任--評北京市新秀水市場商標侵權案”，載《中華商標》2006年第二期。

[2]張民安主編：《行為人承擔的作為義務》，中山大學出版社2009年版，第282頁。

[3]柯華慶、李晨：“實效主義司法裁判方法論”，載《法律方法與法律思維》第7輯，法律出版社2011年版，第123頁。

[4]See Inwood Laboratories，Inc. v. Ives Laboratories，Inc. 456 U. S. 844（ 1982） .

[5]See Hard Rock Cafe Licensing Corp. v. Concession Services，Inc. 955 F. 2d 1143（ 7th Cir. 1992） .

作者簡介：

何婧（1985年～），女，浙江省諸暨市人，工作單位：諸暨市人民法院，職務：助理審判員，研究方向：知識產權。