淺談上海自貿區對商標的行政監管

摘 要：上海自貿區實行“一線放開，二線管制”的模式，該模式對知識產權保護和監管的難度加大，同時也迫使對知識產權的監管模式發生了改變。在上海自貿區法庭審理案件以來，商標糾紛案件的數量占據知識產權案件總量的首位，其中涉外貼牌加工貿易的商標糾紛案件或許會成為商標糾紛案件的主要來源，如何加強對涉外貼牌加工貿易商標的行政監管是上海自貿區運行的一大難題，這也是本文將要分析的重點。

關鍵詞：自貿區；商標；貼牌加工；行政監管

上海自貿區的成立，不僅深化和優化了我國的貿易往來，調整我國貿易產業結構，提升我國貿易在國際市場中的競爭力，而且上海自貿區的成立還提升了我國對知識產權保護的又一個高度。可以說，上海自貿區的成立為我國保護知識產權提供了一個新的平臺和新的高度，這也是我國知識產權的又一次發展，一次與國際接軌的發展。當然，知識產權的保護與放開不僅可以改變我國長期以來對知識產權保護不當的現狀，還可以提升我國公眾對知識產權保護的意識，完善我國知識產權的保護體系，不但與國際進行接軌與融合，能夠讓本國的優秀的知識產權產品走向國際，同時，也能引進國際先進的知識產權的技術和產品，實現國際間知識產權的橫向流動，共同推動世界的進步和發展。本文將以涉外貼牌加工貿易中商標的行政監管為視角進行分析，具體闡述上海自貿區對知識產權保護的現狀，尤其是對涉外貼牌加工貿易中的商標保護的現狀，并提出現今對商標保護中所出現的問題，以及上海自貿區為保護商標所做的積極探索，并為上海自貿區對涉外貼牌加工貿易中的商標保護提供合理性建議。

一、上海自貿區對知識產權規范和行政監管的現狀梳理

（一）目前上海自貿區對知識產權保護的規定

1973 年國際海關理事會簽訂的《京都公約》中將自由貿易區（Free Trade Zone，FTZ）定義為：“一國的局部領土內運入的任何商品就進口關稅及其他各稅而言，被認定為在該國關境以外，免予實施日常的海關監管制度?！弊再Q區的概念有廣義和狹義之分，上海自貿區屬于狹義自貿區，就是指某個主權國家為了降低在國際上投資以及貿易的成本，以促進本國的國際投資和對外貿易的發展，在本國領土范圍內某一區域實行海關免稅、保稅等特殊監管政策的區域。上海自貿區在我國主權范圍內實際上就是我國國內特殊政策享受地區，在這里，可以享受到海關免稅以及保稅、知識產權特殊保護與監管的地區。

《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》在“加快政府職能轉變”這一節明確提及了知識產權在自貿區中的位置和保護：“建立一口受理、綜合審批和高效運作的服務模式，完善信息網絡平臺，實現不同部門的協同管理機制。建立行業信息跟蹤、監管和歸集的綜合性評估機制，加強對試驗區內企業在區外經營活動全過程的跟蹤、管理和監督。建立集中統一的市場監管綜合執法體系，在質量技術監督、食品藥品監管、知識產權、工商、稅務等管理領域，實現高效監管，積極鼓勵社會力量參與市場監督。提高行政透明度，完善體現投資者參與、符合國際規則的信息公開機制。完善投資者權益有效保障機制，實現各類投資主體的公平競爭，允許符合條件的外國投資者自由轉移其投資收益。建立知識產權糾紛調解、援助等解決機制。”并且，在《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》附件中還提出了對一些領域的業務實行開放措施，有些業務措施的開放多少會涉及與知識產權有關的事項，比如在航運服務領域中遠洋運輸貨物的“允許中資公司擁有或控股擁有的非五星旗船，先行先試外貿進出口集裝箱在國內沿海港口和上海港之間的沿海捎帶業務”，這可能會涉及涉外知識產權的保護問題；商貿服務領域中增值電信的開放措施“在保障網絡信息安全的前提下，允許外資企業經營特定形式的部分增值電信業務，如涉及突破行政法規，須國務院批準同意”；游戲機、游藝機銷售及服務（國民經濟行業分類：F批發和零售業——5179其他機械及電子商品批發），都會涉及有關知識產權的問題；以及專業服務領域、文化服務領域、社會服務領域等多少都會涉及對知識產權的內容。

（二）目前上海自貿區對商標保護的規定

2013 年 9 月 29 日，上海市政府公布的《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》（《辦法》）提出成立上海自貿區管理委員會（管委會）作為市政府派出機構，統籌管理和協調上海自貿區有關行政事務，其職責包括負責自貿區內投資、貿易及知識產權等 10多個方面的行政管理工作。在執法機構設置上，它規定，由管委會綜合執法機構依法集中行使行政處罰權、行政強制措施權和行政檢查權，其中包括知識產權管理部門依據法律、法規和規章，對著作權、專利權方面的違法行為行使的行政處罰權。該處明確了上海自貿區管理委員會的性質及其職責，這也是監管知識產權的部門，也就是可以監管自貿區內有關商標的問題?！掇k法》還指出，支持上海市仲裁機構依據法律、法規和國際慣例，完善仲裁規則，提高上海自貿區商事糾紛仲裁專業水平和國際化程度；支持各類商事糾紛專業調解機構依照國際慣例，采取多種形式，解決上海自貿區商事糾紛。該處明確了對于知識產權的糾紛可以采用多種方式進行解決，自貿區現在所要做的是完善和加強商事糾紛專業調解機構在解決知識產權糾紛中的作用，因此，對于商標的糾紛也可以利用商事糾紛專業調解機構解決。

二、上海自貿區對涉外貼牌加工貿易中商標行政監管的現狀及出現的問題

（一）上海自貿區對涉外貼牌加工貿易中商標行政監管的現狀及問題

涉外貼牌加工，又稱涉外定牌加工，是指國外的注冊商標權利人委托國內的生產廠家生產使用含有該商標的產品，而該商品要全部銷往國外而不再我國境內銷售的一種加工生產方式。在我國改革開放后，我國市場經濟剛剛起步，國內擁有廣泛的廉價勞動力，以及我國建國之初的優惠的進出口條件，我國有關涉外貼牌加工貿易來往頻繁。但是與貼牌加工貿易相伴而來的是商標侵權問題，因為注冊商標具有地域性保護的問題，國外注冊的商標在我國國內是不具有商標權的，所以可能會出現這樣的情況：國外注冊的商標標識在國內的權利人可能是由其他人注冊的，也就是說，涉外貼牌加工的國內生產廠家得到了國外商標權人的授權，但是國內商標權人認為國外商標權的權利是不能夠延伸到我國境內的，于是在國內生產自己注冊商標的相同或相似商品，這樣是否會侵犯商標權。通過對我國國內法院判決情況來看，在涉外貼牌加工關系中，如果國內的生產廠家能夠證明自己已經就境外委托方是否享有商標權進行了必要的審查，并且這些貼牌商品全部銷往境外的，法院更傾向于認定其行為不構成商標侵權。

上海自貿區為了更好的進行與國際進行貿易往來，其對涉外貼牌加工貿易的關注度自然也會隨之增加。目前上海自貿區已經初步形成知識產權保護和管理體系：專利和版權方面的行政管理和執法由自貿區管委會統一行使，商標的行政管理、行政執法則由設在自貿區里的工商局行使；在加強知識產權保護方面，上海自貿區已經嘗試從司法保護、行政保護以及通過第三方多元化的機制去解決知識產權糾紛。《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》明確規定，由管委會綜合執法機構依法集中行使行政處罰權、行政強制措施權和行政檢查權，其中包括知識產權管理部門依據法律、法規和規章，對著作權、專利權方面的違法行為行使的行政處罰權。

（二）目前對涉外貼牌加工貿易中商標行政監管過程中出現的問題

目前，上?，F行海關特殊監管區的地方性法規只有《上海外高橋保稅區條例》以及《洋山保稅港區管理辦法》和《上海浦東機場綜合保稅區管理辦法》。上海自貿區建立后，上海市政府又頒布了《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》，以及外商投資項目、外商投資企業、境外投資項目、境外投資開辦企業四個備案管理辦法和外商投資準入特別管理措施（負面清單）。上文已經具體分析介紹了有關自貿區知識產權保護和監管的法律條文。可以看出，目前自貿區需要建立包括知識產權保護在內的集中統一的市場監管綜合執法體系的有關規定。自貿區內有關商標的監管由工商局進行，這也是國內傳統做法，而自貿區內的著作權和專利權的監管則由管委會綜合執法機構進行，知識產權中對三權監管的機構目前還是處于分立的狀態，這對于行政監管的高效性以及工作的便捷性來說，這是上海自貿區對知識產權監管的不夠完善的地方。

三、對上海自貿區涉外貼牌加工貿易中商標行政監管的建議

上海自貿區在進行對知識產權的保護和糾紛化解機制中進行了大膽的嘗試與創新，在國內開創了對知識產權保護的先河，也為國內其他地區對知識產權的保護提供了可復制、可推廣的先進經驗，但是由于上海自貿區剛剛開始對知識產權保護的開放，也按照國際公約的做法相應修改了本國的法律，也遵從了一些國際上的慣例，但是我國對知識產權的行政監管還是存在一定的問題，主要是行政監管的規定沒有跟上知識產權發展的步伐，使得二者之間出現脫節，影響了對知識產權的監管程度和力度。以本文所關注的涉外貼牌加工貿易中對商標的行政監管為例來提出合理化的建議。

（一）完善和履行上海自貿區管委會知識產權局的職責

目前，中國（上海）自由貿易試驗區管理委員會知識產權局成立。上海自貿區管委會知識產權局將履行上海自貿區內專利權、商標權、版權“三合一”的行政管理和綜合執法職能，并提供相應的公共服務，具體職責包括承擔上海自貿區知識產權統一的行政管理，開展重點領域、重點產業、重大專項知識產權保護，推動知識產權服務體系建設和知識產權人才培養，促進知識產權轉化運用，研究涉外知識產權事項，組織開展國際合作交流等。這樣對涉外貼牌加工貿易中商標的行政監管將由管委會知識產權局行使，享受和專利權、著作權同樣的“待遇”。根據上海自貿區的工作部署，上海自貿區管委會還將依托統一的知識產權行政管理、執法保護體制，建立三個配套機制，包括：一是搭建區域知識產權行政保護的聯動機制，依托上海自貿區綜合監管和執法聯席會議制度，與海關、工商、公安、司法等部門實現聯動保護，提高區內知識產權保護效能。二是推動建立集“行政監管、司法審判、仲裁判決、商事調節”四位一體的知識產權糾紛多元化解機制；三是探索建立集“政府監管、行業規范、中介服務，企業自律，公眾參與”五位一體的知識產權保護社會參與機制。

（二）加強進出口貿易第一線的海關在涉外貼牌加工貿易中商標行政監管的作用

自貿區現實行“先進區、后報關”等一系列的新舉措，部分環節企業采用備案清單向海關進行申報，申報要素與傳統的報關單申報相比有很大的差別，尤其是涉外貼牌加工貿易中注冊商標及其產品是否侵權的問題，以及是否銷往國外的問題等，都需要海關部門不斷強化和提升海關商標權風險甄別手段和方法，構筑高效嚴密的監管網絡，成為涉外貼牌加工貿易中商標行政監管的第一道防線。

（三）注重除行政監管以外的維權機制在涉外貼牌加工貿易中商標的作用

目前自貿區法庭受理的有關知識產權的案件中，有關商標的案件數量最多，這與自貿區實行“一線放開、二線管住”模式有關，有關涉外貼牌加工貿易中的商標侵權爭議可能是商標案件的主要來源。由于知識產權案件涉及的法律事實專業性、技術性強，訴訟審理難度大、訴訟時間較長，尤其在自貿區內，要充分利用商標糾紛的多元化解決方式，要加強審判與調解、仲裁等方式的銜接。這樣，對于自貿區的“寬松”模式，除行政監管以外的多元糾紛解決機制將是解決涉外貼牌加工貿易中商標糾紛的綜合方法。

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作者簡介：

李晶，上海政法學院2013級憲法學與行政法學方向研究生。