論就業歧視的認定標準

摘 要：就業歧視的認定標準不僅是重要的理論問題，也是重要的司法實踐問題。只有準確認定就業歧視，才能貫徹反就業歧視相關法，實現就業平等。就業歧視的認定標準理論在我國還在探索階段。根據反就業歧視的司法實踐來看，就業歧視的認定應凸顯損害后果，淡化因果關系要件和主觀要件，貫徹有損害就有賠償的法律原則，只要勞動者的合法權益受到廣義的就業歧視行為的侵害就應該得到法律的救濟。

關鍵詞：就業歧視；就業歧視的構成要件

導言

就業歧視現象在我國非常普遍，近幾年發生的就業歧視案例涉及的歧視類型包括身高、乙肝病毒攜帶、地域、性別、長相、年齡、戶籍、殘疾、生育、基因、健康狀況等多種類型。就業歧視不僅侵犯公民的平等就業權，而且使一些社會弱勢群體被進一步邊緣化，進而加劇社會沖突、破壞社會和諧。例如，2003年浙江大學農學系應屆畢業生周一超參加了浙江省嘉興市香洲區人民政府公務員招錄考試，在順利通過筆試和面試后，因體檢查出乙肝小三陽而被拒絕錄用。周一超因此對公務員錄用工作的公正性產生懷疑，并產生報復心理，遂攜帶一把水果刀到政府辦公樓將兩名負責招錄工作的人員刺傷，最終導致一人死亡、一人重傷。由此可見，一個不合理的制度可能引發難以估量的惡果。近幾年所發生的就業歧視案例多成為普遍受關注的社會熱點問題。公民的平等意識、權利意識逐漸提高，出臺專門的反就業歧視的立法的呼聲也越來越高。相比于就業歧視案例的多發以及社會公眾對公平就業環境的期待，我國反就業歧視的立法和理論研究是滯后的。目前，我國還沒有專門的反就業歧視法，只有在《勞動法》、《就業促進法》等中有少數幾個反就業歧視的法律條款，且多是原則式規定，欠缺就業歧視的具體的認定標準、明確的法律責任和有效的救濟途徑。在反就業歧視法的基礎理論研究方面也缺乏系統、深入、社會認可度高的研究成果。本文試圖在就業歧視的認定標準方面做一些探索、為司法事務工作者提供一些參考。

一、就業歧視的概念

就業歧視的概念是反就業歧視法領域的基礎概念之一。當前，對就業歧視概念的界定主要來自兩個方面，一是國際法相關文件的界定，二是學者們基于法律實踐的概括總結。總體上來說，就業歧視就是用人單位基于勞動者個體或群體的與個人工作能力或工作崗位性質無關的特征因素，而予以不合理的區別對待。

1.國際公約對就業歧視的定義

為了消除歧視，聯合國和國際勞工組織通過了一系列以反就業歧視為主旨的國際公約，其中影響最大的是：反對種族歧視的《消除一切形式種族歧視國際公約》、反性別歧視的《消除對婦女一切形式歧視公約》以及國際勞工組織《1958年（就業和職業）歧視公約》（第111號）。這些公約對歧視的界定及各國反歧視的立法有重要的參考價值。而且，我國已經批準了這三個公約，這三個公約均已成為我國的法律淵源。

《1958（就業和職業）歧視公約》第1條規定，就本公約而言，“歧視”一詞包括：①基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或優惠，其效果會取消或損害就業或職業機會平等或待遇平等；有關會員國經與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當機構協商后可能確定的其他此類區別、排斥或優惠，其效果會取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等。②對任何一項特定職業基于其內在需要的區別、排斥或優惠不應視為歧視。③就本公約而言，“就業”和“職業”二詞所指包括獲得職業培訓、獲得就業和特定職業，以及就業條款和條件。第4條規定，針對有正當理由被懷疑為或證實參與了有損國家安全活動的個人所采取的任何措施，不應視為歧視，只是有關各人應有權向按照國家建立的主管機構提出申訴。第五條規定，①國際勞工大會通過的其他公約和建議書規定的保護或援助的特殊措施不應視為歧視。②凡會員國經與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）協商，確定為適合某些人員特殊需要而制定的其他專門措施應不被視為歧視，這些人員由于諸如性別、年齡、殘疾、家庭負擔、或社會或文化地位等原因而一般被認為需要特殊保護和援助。

從以上規定可以看出，《1958（就業和職業）歧視公約》對就業歧視的界定非常全面，具體包括：①歧視的客觀行為模式，即區別、排斥、限制或優惠。以上任何一種情形的出現都可以使就業歧視的行為要件得到滿足；②損害后果，即取消或者損害平等。此處的平等不僅指機會平等，也包括結果平等；③歧視事由，包括種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等；④歧視領域，包括求職過程中的獲得職業的權利，也包括履職過程中同工同酬的權利、休息休假的權利、獲得職業培訓的權利及參與公會等方面；⑤例外情況，基于工作內在需要的區別對待和旨在消除已存在的歧視的糾偏行動不視為歧視。

2.我國學者對就業歧視的定義

關于就業歧視的定義，在我國還沒有統一的看法。考察國內學者對就業歧視的定義，就業歧視的概念有狹義說和廣義說兩類。狹義的就業歧視說是指求職者在就業錄用的過程中受到不合理的區別對待。廣義的就業歧視說采用《就業與職業歧視公約》的定義，不僅包括求職者在求職錄用過程中所遭受的招聘歧視也包括受雇者在整個履職過程中及參與工會等方面所遭受的職業歧視。也就是說，廣義的就業歧視不僅包括勞動力市場歧視，也包括工作場所歧視。其中，廣義的就業歧視概念占主流。

二、就業歧視的構成要件

就業歧視的構成要件理論是反就業歧視法領域的基本理論問題，也是重要的司法實務問題，是在法律實踐中認定就業歧視行為的關鍵。只有在準確認定就業歧視事實的基礎上，才能依法對就業歧視行為實施處罰，對受歧視者給予法律救濟。因此，禁止反就業歧視的事由只是反就業歧視的第一步，就業歧視的認定標準即就業歧視的構成要件問題才是法院依法處理相關案例，實施反就業歧視法，最終在全社會減少、消除歧視的核心問題。迄今，我國學者對就業歧視的構成要件的研究有限，且沒有形成統一的認識。大體上，學者們的觀點可以分為兩要件說、三要件說和四要件說。就業歧視的三要件說在我國比較流行。例如：

張明華、劉玲玉認為，就業歧視的構成要件應包括三個方面：①存在就業歧視行為；②歧視行為是應受法律處罰的行為；③歧視行為對勞動者的合法權益造成損害。[1]

蔡定劍認為，就業歧視的類型分為直接歧視和間接歧視。直接歧視的構成要件有三個方面：①相同的情況受到不同的較差的區別對待；②受到區別對待是因為與職業要求無關的因素，如種族、膚色、家庭出身、性別、年齡、殘疾等；③而且這種差別對待沒有合理的理由和特別例外的原因。間接歧視是指某項規定、標準、做法看似中立、沒有區別對待任何人或群體，但實際上卻導致某人或某一群體受到不成比例的不利影響。間接歧視的認定方法是：①需要對不同群體進行比較，結果是受到不成比例的不利待遇；②證明兩個群體之間的差別不是偶然發生的，主要是通過社會學的方法和數據說明的。[2]

就業歧視實際上是一種侵權行為，其侵害的客體是平等就業權、人身權利和財產權利。如果，借助民事法學上的侵權責任構成要件的理論框架，可以把就業歧視的一般構成要件概括為：就業歧視行為、損害后果、就業歧視行為和損害后果的因果關系。

1.就業歧視行為

就業歧視行為是指實施就業歧視的主體對實際的被雇傭者和求職者實施區別對待的不利益行為，此種區別對待是基于和工作性質無內在關聯的個體或群體性特征，且沒有正當理由。

（1）就業歧視行為是雇主或其雇員實施的行為。就業歧視行為的實施主體，主要包括兩種：①雇主實施的侵害被歧視者平等就業權的不法行為。②用工單位的雇員在執行雇傭工作中實施的歧視其他雇員的不法行為，如騷擾行為。歧視行為是一種“區別、排斥、限制或優惠”的區別對待行為，其具體表現為：在求職、面試、工作條件和待遇、培訓等方面對求職者或受雇傭者進行分類、區別、拒絕、限制或優惠。

（2）歧視行為在本質上具有違法性。違法性是就業歧視行為的本質特征。一般情況下，只有歧視行為人實施了反就業歧視法律所明確禁止的行為，才能認定為就業歧視，進而進入法律規制的程序。強調歧視行為的違法性，并不是說只有法律明確禁止的就業歧視行為才能進入訴訟程序，更不是說法律尚未規定的就業歧視類型就是合法的。我國法律明文禁止的就業歧視類型只有民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾這幾種。法院往往對這幾種歧視類別以外的訴訟，以各種理由不予受理，從而造成就業歧視的受害人得不到應有的法律救濟。這也是就業歧視行為在我國十分普遍的重要原因。盡管如此，基于節約法律資源，維護法律權威的考慮，筆者仍認為強調歧視行為的違法性是十分必要的。這一原則也被許多國家反就業歧視的司法實踐所認可。這就要求我國盡快出臺反就業歧視的單行法或基本法，以便使反就業歧視的案件的受理和審判有法可依。

2.損害后果

損害后果是指不合理的差別對待已經或即將給求職者或受雇者帶來某種不利性后果。就業歧視的損害后果往往以差別待遇體現出來，即在相同的情況下受到了較差的對待。待遇上的差別往往是重大的而不是細小的差別，如拒絕錄用、薪酬待遇較差、不予培訓的機會等。在直接歧視中，就業歧視的損害后果表現為求職者或受雇者在與他人相同的情況下受到比他人較差的待遇。在間接歧視中，就業歧視的損害后果表現為，看似中立的規定做法等使某一群體和其他群體相比受到不成比例的不利待遇。相同條件的人，是差別待遇的比較人。這一比較人可以是一個真實具體的人，如受歧視者比“比較人”更符合職位要求，卻被拒絕錄用，也可以是一個擬制的比較人，如被歧視的求職者被拒絕雇傭后，雇主仍在尋找條件相同或相似甚至是更低的人。就業歧視的損害后果有以下具體表現：

（1）人格尊嚴受到損害。就業歧視行為嚴重侵害了受歧視者的精神利益，即人格尊嚴。雇主基于和工作性質的內在需要無關的主觀好惡、習慣隨意的給求職者或受雇者以差別對待，實際上是把求職者和受雇者視為不平等的人，可以隨意對待，嚴重侮辱受歧視者的人格。例如，基于性別、長相、身高、年齡等的就業歧視行為，都會讓受歧視者感到嚴重的侮辱感，剝奪了個人發展的機會，加劇了人與人之間的不平等。

（2）平等就業機會的喪失和由此帶來的物質損失。平等就業機會的喪失包括以下情形：一，剝奪受歧視者和其它勞動者公平競爭就業崗位的機會（如未經考核，因為身高而拒絕給于面試機會）；二，剝奪受歧視者和其它勞動者獲得同樣就業條件和待遇的機會（如因是女性而要求提前退休，因而只能獲得較低的退休金）三，使受歧視者承受更多的負擔而損害其平等就業的機會（如是少數民族而需要經過額外的考試才能入職）等。平等就業機會的喪失不僅發生在求職階段，也包括雇傭期間，覆蓋求職、錄用、培訓、工作待遇或條件、晉升、解聘等各個環節。

就業歧視的物質損失包括受歧視者人力財力的損耗和預期的物質利益的損失。

3.就業歧視行為和損害后果的因果關系

一方面，如果雇主基于民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、年齡等因素而進行不合理的區別、排斥、限制或優惠等區別對待行為，該行為給求職者或受雇傭者造成利益損害，則構成就業歧視。另一方面，如果雇傭者不具有直接的歧視性目的，但看似中立的規定或做法損害具有某種特征的求職者或受雇者的平等就業權的，該措施與不利待遇的損害后果之間仍存在因果關系，仍構成就業歧視。

三、就業歧視的抗辯事由

就業歧視行為應受到法律規制，雇主和用人單位的用工自主權也應該受到法律的保護。反就業歧視法應當兼顧勞資雙方的利益，即允許勞動者提出就業歧視的申訴，也給于雇主和用人單位以正當理由作為差別對待的抗辯事由。參照國外反就業歧視法的立法和司法實踐，雇主或用人單位可以基于以下事由對就業歧視的指控進行抗辯。

1.真實職業資格

雇主或用人單位對就業歧視的指控最基本的抗辯事由就是真實職業資格。真實職業資格，在歐盟稱為“確實的職業要求”（genuine occupational requirement），在美國成為“善意職業資格”（bona fide occupational qualification），在英國稱為“真實職業資格” （genuine occupational qualification），在我國有些學者稱為“工作相關資格”。真實職業資格的抗辯是指，雇主或用人單位設定的就業或職業要求對求職者或雇傭者進行了差別對待。用人單位可以證明該要求雖是差別對待，但該要求是工作性質的內在需要，并為實現工作目標所采取的適當和必要的手段。如針對女性的美容按摩會所出于保護顧客安全和隱私的需要只雇傭女性按摩師和美容師就可以歸于真實職業資格。

2.對特殊群體的保護或糾偏行動

針對某些特殊群體的保護，例如對女性職員、在孕期和哺乳期間的女性職員的特殊性保護規定不應視為歧視。此外，針對在歷史上或目前在勞動力市場或社會生活中處于弱勢的某類受保護群體，在雇傭機會或晉升方面所采取的糾偏行動，不視為歧視。當然糾偏性行動必須是暫時的，一旦平衡的目標實現后就必須終結。

參考文獻：

[1] 張明華，劉玲玉.《發就業歧視的經濟法思考》〔J〕.《廣東青年干部學院學報》，2009年第一期.

[2] 蔡定劍主編.《中國反就業歧視現狀及反歧視對策》.中國社會科學出版社2007年版，第8-10頁

作者簡介：韓元元（1979～），女，山東濟南人，法律碩士，2006年畢業于山東大學法學院，現就職于山東藝術學院公共課教學部，講師。