不作為之作為義務研究

摘 要：和作為犯罪相比，不作為行為是危害行為的另一種表現(xiàn)形式，不作為犯罪的作為義務也是不作為犯罪的核心問題。因此，對作為義務的概念和作為義務的來源進行深入的研究和探討就顯得至關重要，中外刑法理論界對于作為義務的概念和來源有許多的論述，學者們展開了激烈的討論，意見極不統(tǒng)一，學說林立。本文通過研究國內(nèi)外各種觀點、學說，力求對不作為義務問題能有新的發(fā)現(xiàn)，以求進一步完善不作為義務之來源理論。

關鍵詞：作為義務；義務來源；形式作為；實質作為

一、不作為犯罪作為義務的概念

對于不作為犯罪的作為義務的概念，我國刑法學理論界的學者們各抒己見，提出了多個不同的概念。

韓忠謨教授認為作為義務是指非單純行為義務而是直接防止侵害結果發(fā)生的義務。

林山田教授認為作為義務是指防止構成要件結果發(fā)生的義務。這種義務是就法律規(guī)定的意旨而負有的保護、預防、監(jiān)督或看管義務。

基于多方面的考慮，筆者認為不作為犯罪的概念應該表述為：依據(jù)刑法規(guī)定，在法益受到現(xiàn)實、緊迫的危險侵害時，義務人應當履行的實施一定行為以防止危害結果發(fā)生的義務。

二、不作為犯罪的作為義務來源理論

（一）國外的作為義務來源理論

在大陸法系國家，關于不作為犯罪中的作為義務來源的理論已有長足發(fā)展，大體可分為形式的作為義務論和實質的作為義務論，下面分開進行論述：

對于形式作為義務論是由德國學者近代刑法學之父費爾巴哈提出。之前，德國的另一學者威斯特法最早將作為義務置于不純正不作為犯的核心問題來探討。在十九、二十世紀，“形式三分說”在德國形成，即將作為義務的來源根據(jù)判例與學說分為法律、契約與先行行為。

隨著社會的發(fā)展，形式的作為義務說的缺陷凸顯出來，因其使用列舉的方法，使不真正不作為犯的認定范圍會無限擴大。二十世紀六十年代以來，德國的刑法學界就開始從不作為者所起的社會作用和所處的社會環(huán)境來研究作為義務的實質內(nèi)容。

（二）國內(nèi)的作為義務來源理論

1.我國的形式的作為義務來源理論

三來源說，該種觀點認為，不作為犯罪的作為義務來源包括：法律明文規(guī)定的作為義務、職務上或業(yè)務上的所要求得作為義務以及法律行為法律行為行為。四來源說，該種觀點認為，不作為犯罪的作為義務包括四種，即法律的規(guī)定，職務或業(yè)務上的要求，法律行為，以及先行行為所引起的義務，這是近年來較有影響的觀點。

2.我國的實質作為義務來源理論

承諾說，我國學者馮軍認為不真正不作為犯的作為義務的實質來源是為防止法益被侵害行為人自愿的實施了具有支配力的行為。規(guī)范性因素與事實性因素統(tǒng)一說，該學說由我國學者黎宏提出，他主張在研究不真正不作為犯罪的作為義務來源時，必須考慮兩方面的因素：一是事實因素，即行為人能現(xiàn)實性地具體支配對危害結果發(fā)生的因果關系；二規(guī)范性因素，包括法令、法律行為、職務上的職責等通常意義上的作為義務發(fā)生的根據(jù)。

三、本文關于作為義務來源的觀點

下面主要從五個方面來進行論述。

（一）法律明文規(guī)定的作為義務

法律明文規(guī)定的義務是否僅為刑法規(guī)定的義務？在理論上有人持肯定說，也有人持否定說等觀點，各種觀點莫衷一是。但筆者較支持折中說，法律明文規(guī)定的義務，并不限于刑法規(guī)范明文規(guī)定，而應當也包括其他部門法明文規(guī)定的義務。有一點需要指出，違反刑法規(guī)定的義務，并不是都構成不作為犯罪的義務根據(jù)，只有經(jīng)刑法認可或要求的，才能視其為作為義務的根據(jù)。

（二）職務或業(yè)務要求的作為義務

從事一項工作其本身會賦予行為人一定職務上的義務，正是這種義務構成了刑法上不作為犯罪作為義務來源的根據(jù)。筆者認為，為避免主觀擴大刑法懲罰的范圍入，對于在職務或業(yè)務上有明確規(guī)定，要求予以履行的義務，應當刑法上作為義務來源的根據(jù)，但在我國目前部門、行業(yè)職責尚缺乏規(guī)定時，對于本行業(yè)公認的職務、業(yè)務上要求的義務，也應當作為刑法上作為義務來源的發(fā)生根據(jù)，并且國家應當規(guī)范相關部門、行業(yè)職責，做到以職責或業(yè)務上的明文規(guī)定為原則。

（三）法律行為引起的義務

法律行為在實踐中主要表現(xiàn)為合同行為。合同行為屬于民事法律問題，民事法律屬于任意性規(guī)范，刑事法律屬于強制性規(guī)范，在民事行為中約定排除刑事責任的，并不會引發(fā)排除效果，行為人并不會因合同的具體規(guī)定而免除責任。

（四）先行行為產(chǎn)生的作為義務

筆者認為，違法行為以及作為行為是引起作為義務的先行行為無疑，但合法行為與不作為行為能否引起作為義務，又得具體情況具體分析。行為人的先行行為并不以違法行為為限，只要能夠產(chǎn)生足以引起法益侵害的危險，行為人就負有消除該種風險的作為義務。但先行行為是否包括犯罪行為呢？在這個問題上又存在兩種不同的主張：在理論上有人持肯定說，也有人持否定說等觀點，各種觀點莫衷一是，筆者對此問題持折中說，否定說中認為行為人沒有阻止超過其危害行為所引起的危害結果的風險的發(fā)生，構成結果加重犯，但結果加重犯的認定須有法律的明文規(guī)定，否則難以認定，所以筆者認為沒有規(guī)定為結果加重犯的這部分犯罪行為應當成立先行行為，即根據(jù)罪刑法定原則和罪責刑相適應原則綜合認定犯罪行為能否作為先行行為，而不能一概而論。

（五）特定密切關系所要求履行的義務

在司法實踐中，曾經(jīng)出現(xiàn)過女友自殺，男子因不阻止而被判刑的案例，比如，兩人是戀愛關系非夫妻關系，所以法律沒有關于救助義務的規(guī)定；當然職務或業(yè)務上的要求談不上；法律行為、先行行為也不符合。如果我們按照“形式四來源說”是沒法分析出作為義務的來源的。因此我們要么否定形式四來源，創(chuàng)立一種全新的學說，要么就只有補充形式四來源說。此處筆者采取補充的做法，以求能夠得到理論的完善。筆者認為“特定的社會關系”應當被作為作為義務的來源之一。

參考文獻：

[1]李金明.《不真正不作為犯罪研究》，中國人民公安大學出版社2008年版.

[2]韓忠謨.《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版.

作者簡介：

范天瑞，男（1988，10-今）山東臨沂人遼寧大學在讀研究生。