不作為之作為義務(wù)研究

摘 要：和作為犯罪相比，不作為行為是危害行為的另一種表現(xiàn)形式，不作為犯罪的作為義務(wù)也是不作為犯罪的核心問題。因此，對作為義務(wù)的概念和作為義務(wù)的來源進(jìn)行深入的研究和探討就顯得至關(guān)重要，中外刑法理論界對于作為義務(wù)的概念和來源有許多的論述，學(xué)者們展開了激烈的討論，意見極不統(tǒng)一，學(xué)說林立。本文通過研究國內(nèi)外各種觀點(diǎn)、學(xué)說，力求對不作為義務(wù)問題能有新的發(fā)現(xiàn)，以求進(jìn)一步完善不作為義務(wù)之來源理論。

關(guān)鍵詞：作為義務(wù)；義務(wù)來源；形式作為；實(shí)質(zhì)作為

一、不作為犯罪作為義務(wù)的概念

對于不作為犯罪的作為義務(wù)的概念，我國刑法學(xué)理論界的學(xué)者們各抒己見，提出了多個(gè)不同的概念。

韓忠謨教授認(rèn)為作為義務(wù)是指非單純行為義務(wù)而是直接防止侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

林山田教授認(rèn)為作為義務(wù)是指防止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。這種義務(wù)是就法律規(guī)定的意旨而負(fù)有的保護(hù)、預(yù)防、監(jiān)督或看管義務(wù)。

基于多方面的考慮，筆者認(rèn)為不作為犯罪的概念應(yīng)該表述為：依據(jù)刑法規(guī)定，在法益受到現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)侵害時(shí)，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的實(shí)施一定行為以防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。

二、不作為犯罪的作為義務(wù)來源理論

（一）國外的作為義務(wù)來源理論

在大陸法系國家，關(guān)于不作為犯罪中的作為義務(wù)來源的理論已有長足發(fā)展，大體可分為形式的作為義務(wù)論和實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論，下面分開進(jìn)行論述：

對于形式作為義務(wù)論是由德國學(xué)者近代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈提出。之前，德國的另一學(xué)者威斯特法最早將作為義務(wù)置于不純正不作為犯的核心問題來探討。在十九、二十世紀(jì)，“形式三分說”在德國形成，即將作為義務(wù)的來源根據(jù)判例與學(xué)說分為法律、契約與先行行為。

隨著社會的發(fā)展，形式的作為義務(wù)說的缺陷凸顯出來，因其使用列舉的方法，使不真正不作為犯的認(rèn)定范圍會無限擴(kuò)大。二十世紀(jì)六十年代以來，德國的刑法學(xué)界就開始從不作為者所起的社會作用和所處的社會環(huán)境來研究作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

（二）國內(nèi)的作為義務(wù)來源理論

1.我國的形式的作為義務(wù)來源理論

三來源說，該種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為犯罪的作為義務(wù)來源包括：法律明文規(guī)定的作為義務(wù)、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的所要求得作為義務(wù)以及法律行為法律行為行為。四來源說，該種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為犯罪的作為義務(wù)包括四種，即法律的規(guī)定，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求，法律行為，以及先行行為所引起的義務(wù)，這是近年來較有影響的觀點(diǎn)。

2.我國的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)來源理論

承諾說，我國學(xué)者馮軍認(rèn)為不真正不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源是為防止法益被侵害行為人自愿的實(shí)施了具有支配力的行為。規(guī)范性因素與事實(shí)性因素統(tǒng)一說，該學(xué)說由我國學(xué)者黎宏提出，他主張?jiān)谘芯坎徽嬲蛔鳛榉缸锏淖鳛榱x務(wù)來源時(shí)，必須考慮兩方面的因素：一是事實(shí)因素，即行為人能現(xiàn)實(shí)性地具體支配對危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系；二規(guī)范性因素，包括法令、法律行為、職務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。

三、本文關(guān)于作為義務(wù)來源的觀點(diǎn)

下面主要從五個(gè)方面來進(jìn)行論述。

（一）法律明文規(guī)定的作為義務(wù)

法律明文規(guī)定的義務(wù)是否僅為刑法規(guī)定的義務(wù)？在理論上有人持肯定說，也有人持否定說等觀點(diǎn)，各種觀點(diǎn)莫衷一是。但筆者較支持折中說，法律明文規(guī)定的義務(wù)，并不限于刑法規(guī)范明文規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)也包括其他部門法明文規(guī)定的義務(wù)。有一點(diǎn)需要指出，違反刑法規(guī)定的義務(wù)，并不是都構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)根據(jù)，只有經(jīng)刑法認(rèn)可或要求的，才能視其為作為義務(wù)的根據(jù)。

（二）職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)

從事一項(xiàng)工作其本身會賦予行為人一定職務(wù)上的義務(wù)，正是這種義務(wù)構(gòu)成了刑法上不作為犯罪作為義務(wù)來源的根據(jù)。筆者認(rèn)為，為避免主觀擴(kuò)大刑法懲罰的范圍入，對于在職務(wù)或業(yè)務(wù)上有明確規(guī)定，要求予以履行的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)刑法上作為義務(wù)來源的根據(jù)，但在我國目前部門、行業(yè)職責(zé)尚缺乏規(guī)定時(shí)，對于本行業(yè)公認(rèn)的職務(wù)、業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)作為刑法上作為義務(wù)來源的發(fā)生根據(jù)，并且國家應(yīng)當(dāng)規(guī)范相關(guān)部門、行業(yè)職責(zé)，做到以職責(zé)或業(yè)務(wù)上的明文規(guī)定為原則。

（三）法律行為引起的義務(wù)

法律行為在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為合同行為。合同行為屬于民事法律問題，民事法律屬于任意性規(guī)范，刑事法律屬于強(qiáng)制性規(guī)范，在民事行為中約定排除刑事責(zé)任的，并不會引發(fā)排除效果，行為人并不會因合同的具體規(guī)定而免除責(zé)任。

（四）先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)

筆者認(rèn)為，違法行為以及作為行為是引起作為義務(wù)的先行行為無疑，但合法行為與不作為行為能否引起作為義務(wù)，又得具體情況具體分析。行為人的先行行為并不以違法行為為限，只要能夠產(chǎn)生足以引起法益侵害的危險(xiǎn)，行為人就負(fù)有消除該種風(fēng)險(xiǎn)的作為義務(wù)。但先行行為是否包括犯罪行為呢？在這個(gè)問題上又存在兩種不同的主張：在理論上有人持肯定說，也有人持否定說等觀點(diǎn)，各種觀點(diǎn)莫衷一是，筆者對此問題持折中說，否定說中認(rèn)為行為人沒有阻止超過其危害行為所引起的危害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，構(gòu)成結(jié)果加重犯，但結(jié)果加重犯的認(rèn)定須有法律的明文規(guī)定，否則難以認(rèn)定，所以筆者認(rèn)為沒有規(guī)定為結(jié)果加重犯的這部分犯罪行為應(yīng)當(dāng)成立先行行為，即根據(jù)罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則綜合認(rèn)定犯罪行為能否作為先行行為，而不能一概而論。

（五）特定密切關(guān)系所要求履行的義務(wù)

在司法實(shí)踐中，曾經(jīng)出現(xiàn)過女友自殺，男子因不阻止而被判刑的案例，比如，兩人是戀愛關(guān)系非夫妻關(guān)系，所以法律沒有關(guān)于救助義務(wù)的規(guī)定；當(dāng)然職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求談不上；法律行為、先行行為也不符合。如果我們按照“形式四來源說”是沒法分析出作為義務(wù)的來源的。因此我們要么否定形式四來源，創(chuàng)立一種全新的學(xué)說，要么就只有補(bǔ)充形式四來源說。此處筆者采取補(bǔ)充的做法，以求能夠得到理論的完善。筆者認(rèn)為“特定的社會關(guān)系”應(yīng)當(dāng)被作為作為義務(wù)的來源之一。

參考文獻(xiàn)：

[1]李金明.《不真正不作為犯罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版.

[2]韓忠謨.《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版.

作者簡介：

范天瑞，男（1988，10-今）山東臨沂人遼寧大學(xué)在讀研究生。