與法、德《侵權(quán)責(zé)任法》一般條款的研究

郝文剛

摘 要：本文根據(jù)法國模式、德國模式結(jié)合我國的《侵權(quán)責(zé)任法》的第6條第1款、《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定做了分析解釋。筆者認(rèn)為只有基于目的性限縮的方法對一般條款進(jìn)行限縮解釋，在方向采取德國模式的基礎(chǔ)上，給予人身利益特別保護(hù)。這樣既限制利益的無限擴(kuò)張，又保持了利益相對開放性，有利于我國民事司法。本文通過以上研究，對我國《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行了反思，并借鑒了國外的模式對我國的《侵權(quán)責(zé)任法》加以完善。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法；限縮；權(quán)益；權(quán)力

侵權(quán)行為是民事主體違反民事義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。行為人由于過錯侵害人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及依照法律特殊規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵害行為。各國各地區(qū)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的一般條款形成判例，有效地填補(bǔ)了當(dāng)前法律的漏洞，從而解決了依具體條款無法解決的侵權(quán)問題。《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，是對傳統(tǒng)民法典體系的重大突破，為世界法律文化做出了巨大貢獻(xiàn)。

一、我國《侵權(quán)責(zé)任法》

我國關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任，一般根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的第6條第1款。有學(xué)者認(rèn)為，它不僅規(guī)定了過錯責(zé)任的原則，還規(guī)定了過錯侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，這是一個獨(dú)立的請求權(quán)。一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件一般包括過錯、行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系的四個要件構(gòu)成。然而該條款卻沒有對權(quán)益和權(quán)力的保護(hù)方面沒有一個明確的說明。這會導(dǎo)致保護(hù)具有不確定性。因此侵權(quán)責(zé)任在一般條款的適用上是有條件限制的，侵權(quán)責(zé)任只有在法律存在漏洞、有新侵權(quán)事實(shí)的出現(xiàn)等方法對具體條款進(jìn)行“法律的解釋”后仍無法適用時才可適用。這個條文就是小的侵權(quán)責(zé)任一般條款，是《民法通則》第106條第2款的繼承和發(fā)展。除了過錯責(zé)任以外，在侵權(quán)領(lǐng)域，還有過錯推定責(zé)任，特殊侵權(quán)責(zé)任（即法律規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任）。

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”這應(yīng)該說，《侵權(quán)責(zé)任法》怎樣規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款，這是個很重要的問題?！肚謾?quán)責(zé)任法草案》對此曾做了不同規(guī)定，到二次審議稿后提出了一個比較獨(dú)特的文本，即為第2條“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這個獨(dú)特的侵權(quán)行為的一般條款，實(shí)際上采納的是最新侵權(quán)行為一般條款具有的立法模式，這可以作為具有中國特色的侵權(quán)責(zé)任法的核心條款，可起到畫龍點(diǎn)睛、統(tǒng)帥全文的作用。[1]第一，保護(hù)人身權(quán)。人身權(quán)是民事主體依法享有的，以在人格關(guān)系和身份關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離的利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。第二，保護(hù)財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)包括了物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。第三，其他權(quán)利保護(hù)。侵權(quán)法一般條款除了應(yīng)當(dāng)保護(hù)各種權(quán)利外列舉的權(quán)利范圍以外，還應(yīng)當(dāng)保護(hù)各種合法利益。

二、外國《侵權(quán)責(zé)任法》

法國模式《法國民法典》在1382條和1383條對一般侵權(quán)做了統(tǒng)一規(guī)定，法國法在侵權(quán)責(zé)任一般條款的規(guī)定上采取了寬泛的方式：涵蓋的范圍上法國法的一般條款具有高度的概括性，涵蓋了所有的過錯侵權(quán)責(zé)任，其次在保護(hù)范圍上，法國法不區(qū)分損害的類型，給予了平等保護(hù)試圖將所有的過錯侵權(quán)都包含在內(nèi)，并且對于損害也不加區(qū)分。基于此，有學(xué)者認(rèn)為只有法國法的一般條款才是真正的一般條款。

德國模式和法國模式在規(guī)定上有區(qū)別，該模式將侵權(quán)責(zé)任的一般條款具體化為三個小的一般條款。德國模式采取了三個小的一般條款在行為自由和他人的利益保護(hù)上才傾向于保護(hù)行為自由值得肯定。但德國模式也存在著弊端，德國模式對侵權(quán)法的保護(hù)對象嚴(yán)格限定，不利于對合理利益的保護(hù)其次德國法中的對利益的保護(hù)需要具有違法性以及故意，一直存在爭論。

對我國一般條款進(jìn)行重新解釋。有以下幾種觀點(diǎn)：第一，可以借鑒意大利的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，通過對不法性的解釋而推導(dǎo)出限縮的方法；[2]第二，再解釋的過程中應(yīng)當(dāng)借鑒德國模式的經(jīng)驗(yàn)，達(dá)到限縮目的；[3]第三，可以借鑒日本的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，用權(quán)益侵害要件代替損害要件，達(dá)到限縮目的。[4]

解釋論上通過上述方法都能達(dá)到相關(guān)解釋的目的但是到底哪種解釋比較適合我國就必須立足于我國現(xiàn)有的法律資源，從法律規(guī)范出發(fā)合理運(yùn)用解釋學(xué)方法。我國關(guān)于一般侵權(quán)的一般條款只有《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第l款，因此一切的解釋必須從該條文出發(fā)并且結(jié)合相關(guān)司法解釋進(jìn)行構(gòu)造?；谏衔牡姆治鑫覀儼l(fā)現(xiàn)該條文對于權(quán)利和利益的保護(hù)沒有明確區(qū)分因此可能導(dǎo)致保護(hù)范圍的不確定性在司法實(shí)務(wù)中也帶來了相關(guān)法律適用的交叉所以我們應(yīng)當(dāng)借鑒上述三種解釋方法對該條文進(jìn)行目的性限縮。筆者認(rèn)為首先就絕對權(quán)及相關(guān)權(quán)利應(yīng)當(dāng)采取只要侵害人有過錯侵害了相關(guān)權(quán)利就給予保護(hù)這樣的規(guī)定在比較法上是一致贊同的我國解釋也應(yīng)當(dāng)如此。

總而言之，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在一般條款的規(guī)定在文義上采取了法國模式，但是在適用中卻存在較多的問題。在借鑒德國模式的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利和利益區(qū)分和保護(hù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》的一般侵權(quán)責(zé)任，過錯違反保護(hù)他人的法律并造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，還應(yīng)與現(xiàn)實(shí)法律協(xié)調(diào)一致；是故意以違反善良風(fēng)俗的方式加害于他人財產(chǎn)利益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》對民事權(quán)利的保護(hù)也通過一般條款，直接或間接具有實(shí)際操作性，因此侵權(quán)法也可以認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任法是保護(hù)了民事權(quán)益，包括法律明確規(guī)定的權(quán)力和權(quán)益。保證民事主體財產(chǎn)得到法律的保護(hù)使之立法有相當(dāng)程度的開放性，能夠適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展，完善社會法制措施，營造風(fēng)清氣正的社會風(fēng)氣。為推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展人心向上與中央保持一致的步調(diào)，創(chuàng)建了社會公正和諧的正能量局面，實(shí)現(xiàn)法制社會下的優(yōu)越人文環(huán)境。完善了相關(guān)立法，提高了執(zhí)法水平，加強(qiáng)了規(guī)范力度。隨著國民法制意識的提高，國民表達(dá)訴訟的方式也日趨活躍，大量的案件將呈現(xiàn)于法，也要求法制組織和部門更好的掌握新的動態(tài)。征集案例，使社會在法之下將更好地發(fā)揮法制力量，完善相干立法、提高執(zhí)法水平、加強(qiáng)法制力度、樹立法治的權(quán)威地位從而保證國家長治久安，民心向上。

注釋：

①楊立新：《論侵權(quán)責(zé)任法草案二次審議稿的侵權(quán)行為一般條款》，《法學(xué)論壇》，2009年第3期

②薛軍：損害的概念與中國侵權(quán)責(zé)任制度的體系化建構(gòu)，廣東社會科學(xué)，2011（1）

③李乘亮：侵權(quán)責(zé)任的違法性要件及其類型化，清華法學(xué)，2010（5）

④龍軍：權(quán)益侵害之要件化，法學(xué)研究，2010（4）

參考文獻(xiàn)：

[1]方新軍，權(quán)益區(qū)分保護(hù)的合理性證明，清華法學(xué)，2013.1

[2]王澤鑒，侵權(quán)行為，北京大學(xué)出版社，2009

[3]寇志新著，民法總論，中國政法大學(xué)出版社，2000年9月版