試論我國國際私法典的編纂

楊俊波

摘 要：國際私法典的編纂一直為學界討論，2015年國際法年會同樣將其作為議題之一。法典化已成為國際私法的重要發展趨勢，我國國際私法在立法方面也進行了嘗試并取得了一定成效。就“專章式”立法還是單獨的“國際私法典”問題上學界依然未達成共識，《涉外民事關系法律適用法》并不是一部國際私法典，就我國實際而言，國際私法典更大可能是以民法典分編中的一編出現，法典化之路依然任重道遠。

關鍵詞：國際私法典；編纂；法律適用法

一、國際私法法典化趨勢

就當今世界范圍來看，國際私法立法方面大陸法系國家法典化趨勢明顯。如1900年德國民法實施條例，1987年瑞士國際私法，1995年意大利國際私法，以及俄羅斯、比利時等歐陸國家的國際私法。他們都是結合傳統法律信條和現代先進思想形成。①法典化是大陸法系國家對法律追尋的最高境界，多數部門法學者都希望能夠在其研究領域有一部相應法典，其中以民法典和刑法典最為突出。國際私法作為一個獨立的法律部門得到學界的認可，從事這一領域研究的學者固然也希望有一部囊括所有規則的國際私法典，這從上述部分國家單獨出臺相應國際私法典即可見一斑。就當今大陸法系國家情況而言，國際私法法典化已成為大陸法系國家的立法趨勢。

二、我國國際私法立法狀況

在中國近現代立法史上，北洋政府于1918年8月5日公布并施行的《法律適用條例》是第一次真正意義上的關于涉外民事法律適用法的法典編纂。②從結構上講，中國國際私法立法含有多個層次，它以《中華人民共和國憲法》的相關規定為基礎，以全國人大及其常務委員會的立法為主體和基干，輔之以國務院及其部委的立法，以及有立法權的省市自治區的地方性立法。③

我國現行的沖突規則較為集中地規定于1986年的《民法通則》第8章“涉外民事關系的法律適用”。其他一些單行法律、法規也含有沖突規則，如《繼承法》、《收養法》、《海商法》、《票據法》、《合同法》等法律以及最高人民法院相關司法解釋。直至2010年《涉外民事關系法律適用法》出臺，才有第一次有完整意義上的國際私法單行法。

在“國際私法典”這一問題上，中國國際私法學會曾傾盡全力擬訂了《中華人民共和國國際私法示范法》并產生相當重大的影響。然而，由于國際私法學科本身的特性，它不是實體法，而是沖突法，“間接法”。“間接法”這個特征，造成了很難用某種確定的模式來解決所有復雜的問題。④此外，這樣一部“民間法”由于缺乏官方的支持，最終并沒有確定下來。

三、民法典與國際私法典的關系

關于民法典的起草工作我國目前已經歷了四次，十八大再次提及“民法典”編纂。⑤這一要求將我國幾起幾落的民法典編纂工作再次提起。回顧歷史，我國曾四次啟動民法典的編纂工作，第一次從1954年到1956年，第二次從1962年到1964年，第三次從1979年到1982年，第四次從1997年到2002年。前四次編纂均因種種原因而被迫停輟，尤其是第四次，其草案已提交全國人大常委會進行一審，最終依然未能成就。

就民法典與國際私法典的關系而言，有學者認為國際私法典應當從屬于民法典，有的學者則認為國際私法應當獨立出來專門制定一部法典。就當今世界而言，國際私法的法典化進程主要有兩種思路，一種是以瑞士、奧地利等歐陸國家對國際私法所進行的立法，另一種則是以美國為代表的沖突法重述，我國為大陸法系國家，就立法模式而言，大陸法系國家主要有以下三種方式：

1.分散式立法

這種模式是將法律適用法的相關條文分散于民法典各篇章，并未進行歸整；尤以法國為代表，這樣做的優勢很明顯，在解決獨立問題選擇法律適用法時非常清晰明朗，不易造成混亂。然而它也有缺陷，沒有一個相對系統性的歸納，法律條文之間沒有連貫性。另外，對于一些國際私法特有的如反致等問題不能做出較為系統性的規定。

2.專章式立法

這種立法模式即為在民法典中列出專章，及國際私法篇，全面規定各項國際私法制度。這樣做明顯將上述分散式立法的缺點彌補，便于統一沖突規范的適用。期典型代表為《德國民法施行法》以及近來的俄羅斯、白俄羅斯等國。專章式的法律適用規范的特點是，法律適用規范的數量有限，調整對象的范圍狹窄，有關的規定較為籠統，即一類法律關系往往只有一條規定，只用一個連接點。采用專章式立法制訂的國際私法規范仍然存在著籠統、抽象的缺點，缺乏明確、詳細、完備的規定，很難適應現代社會經濟發展的需要，無法滿足大量復雜的涉外民事關系的需求。⑥

3.法典式立法

這種立法模式將國際私法獨立于民法典之外，重新編纂一部國際私法典。以奧地利和瑞士等國家為代表。這種模式近乎彌補了上述兩種模式的所有缺點，將國際私法提升到一個相當高的地位，如民法典一樣設立總則和分則，涵蓋絕大部分法律適用規則。這種模式出現須建立在國際私法理論和實踐高度發達的基礎之上，只有理論相對豐富，而且在實踐中也總結出一些較為一致的經驗后，法典化編纂才得以形成，造法性立法在國際私法領域幾乎行不通。

四、我國制定國際私法典考量的幾個問題

由于我國在法律移植中選擇大陸法系，尤其是德國法的模式，這在一百多年前就已形成這一傳統，因此如要制定國際私法典，可借鑒的經驗也即為上述三種。在這三種模式中，第一種分散式立法早已不是世界潮流，而我國目前的狀況就如此，這受到學界和司法實務界較多的批評，也使編纂國際私法典的呼聲持續高漲。因此，我國不可能采取此種方式。在剩下的兩種模式中，就專章式立法，是我國民法學界如梁慧星教授、孫憲忠教授等的主張。而國際私法學界普遍立場為法典式立法。如徐偉功教授指出我國不適宜采用專章式立法并從多方進行闡述。⑦

此外，在立法中應當堅持私人利益保護原則，途徑則為賦予當事人最大的權力自治，意思自治是國際私法中的重要原則，但更高層次的是私法自治，這是國際私法最重要的原則。如果沒有公私法的劃分，就不會有國際私法這一學科，法典編纂也就無從談起。

制定國際私法時，是否需要考慮實體法的內容。“實體法致力于實體的最好解決，國際私法致力于空間的最好解決”，這種觀點固然有其合理性，因為國際私法很重要一方面就是在尋找適用何地的實體法，只是有不同的方法而已，如最密切聯系原則，意思自治等。然而這種觀點忽略了一點那就是國際私法不僅僅關注沖突法方面的內容，其對實體法亦有所側重。其最終目的就是適用最適合的實體法來解決實體問題，規則只是用來指引，是手段而不是目的。如果只關注所謂空間方面的解決，實體的公正難以保證，手段應當為目的服務。

五、我國國際私法典的編纂

1.曾經的嘗試

國際私法法典編纂努力體現在民間和官方兩個方面。一方面，在未經立法機關委托的情況下，一些國際私法學者和學術團體相繼草擬了國際私法條文，形成了若干民間草案。其中尤以國際私法學會起草的影響最大。⑧另一方面，我國立法機關已出臺《涉外民事關系法律適用法》，“涉外民事關系的法律適用法”是緊跟在“侵權責任法”之后的第九編，且按照官方編纂民法典的思路，“先部門后整體，成熟一部制定一部”的指導方針，涉外民事關系法律適用法是從屬于民法典的，且單獨成編，即專章式立法思路。

2.《涉外民事關系法律適用法》的定位

2010年10月28日，第十一屆全國人大常委會第十七次會議表決通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，這是新中國歷史上第一次出現有關沖突法規則的單行法，是我國第一次系統性的對國際私法規則匯編。雖然仍待完善，但其凝結了我國國際私法學者的心血，吸收了當今世界各國先進的理念，是國際私法歷程上的重要里程碑。然而，《涉外民事關系法律適用法》應當如何定位，其是否具有國際私法典的功能，筆者看來還不夠。

首先，就法律本身內容而言，一部法典需要窮盡該法域所有法律規則。而《涉外民事關系法律適用法》僅有8章52條，大多數條文僅是做出一個粗略的指引，稱其為法典略顯單薄；其次，該法不包含《公司法》、《證券法》等商事領域的沖突規則。就商事關系是否需要制定沖突規則的問題，有學者并不贊同。⑨然而，就一部法典而言，商事領域規則如對部分商事習慣的利用和遵循與民法并不一致，因此國際私法典也應當就商事領域部分做出規定，而《涉外民事關系法律適用法》顯然不夠。

3.國際私法典的內容

由于國際私法本身學科的特性，其本身理論性非常強，且理論界并未形成一致定論，甚至關于國際私法的性質都一直未能達成定論，其帶有明顯“學說法”⑩的性質。因此，如果要確定編纂國際私法典，就其內容而言：

由于我國是大陸法系國家，宜采大陸法系的理性建構論，參考民法典的制定模式，設立總則和分則兩部分。總則部分規定一般原則，分論中則包括婚姻家庭、繼承、物權、債權以及知識產權等編。

此外，就法典內容而言學界爭議依然較大且無主流觀點。法律規范的法典化具有形式上的整合價值，一部完善的法典應該容納所能調整的全部法律關系，一個成熟的國際私法立法體系應當具有這樣的特征，即基本立法具有宏觀性、經典性、穩重性；各單行立法應當具有針對性、開放性和前沿性；司法解釋應當具有權威性、補救性和節制性。？因此，就法典的內容部分仍需學界進一步討論方能確定。

六、筆者對國際私法典編纂的看法

國際私法典是國際私法學界長期討論的話題，2015年年會國際私法部分首項議題即為國際私法典的編纂。然而就官方思路來看，國際私法典單獨成立法典的可能性較低，最大可能性還是成為民法典中的一個部分，即專章式立法，這從物權法、侵權責任法、涉外民事關系法律適用法等部門法的相繼出臺即可得出。民法學者就民法典編纂亦長期奔走呼號，全國人大代表關于重啟民法典編纂的提案也從未斷絕，然而民法典的難產為學界所公認。國際私法要想成就自己的法典，其本身理論差異性決定其將會比民法典更難。

就實際情況來看，改革開放多年來我國沒有國際私法典，甚至在2010年《涉外民事關系法律適用法》出臺前連一部專門的立法都沒有。雖然實務中對于統一相關國際私法規則有一定需求，然而司法解釋等方式讓這種需求并不強烈。國際私法典編纂一直停留在理論層面，只是學界重要的愿望。即使出臺一部單獨法典，其理論意義也將遠大于實際意義。國際私法規則本身并未得到統一，《涉外民事關系法律適用法》也還有待完善空間，因此在這種情況下并不適宜出臺法典。

筆者在聆聽孫憲忠教授講座時獲悉全國人大已于2015年3月20日正式成立民法典編纂小組，民法典編纂進入實質階段。更有幸直接向孫教授提出了國際私法典的編纂問題：民法典分編中是否會有第九編法律適用法編，是否以《涉外民事關系法律適用法》為藍本？這兩者都得到對方肯定的回答。同時他也鼓勵國際私法學者繼續努力，為國際私法典的編纂繼續奮斗，現階段則并不合適。這與筆者的結論一致。因此，可以預見的是國際私法典會以專章式立法出現在民法典分編中，其單獨制定法典之路依然任重道遠。

七、結語

法典化是大陸法系國家推崇的理念，國際私法典編纂之音在學界亦不絕于耳。就現實而言，出臺國際私法典這樣一部法典式法律的需求并不迫切，即使出臺，也很有可能是對一些單行法或者條文的匯總，難以起到大的作用。就目前情況而言，國際私法更大的可能依然是作為民法典的一編而出現，真正出臺一部國際私法典仍需時日方能成就。

注釋：

①邢鋼：國際私法的法典化進程，政法論叢，2005年。

②李浩培：《李浩培文選》，法律出版社2000年版，第45～46頁。

③黃進：中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善，政法論叢，2011年第3期。

④李雙元，蔣新苗，熊育輝：關于起草我國國際私法法典的幾點想法，時代法學，2008年12月。

⑤見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。⑥徐東根：論歐、美國際私法法典化的不同進路及其法哲學思想，河南省政法管理干部學院學報，2004年第3期。

⑦徐偉功：中國國際私法立法模式的探討——從我國民法草案第9編談起，河南師范大學學報（哲學社會科學版），2003年第4期。

⑧在《涉外民事關系法律適用法》，中國國際私法學會曾傾盡眾人之力制定出一部《中國國際私法示范法》，向立法者提供參考，這部“法律”凝聚了國際私法學人多年努力，也吸收了當時世界先進立法經驗，然而這終究只是學術界的努力，與官方的意圖不一致，充其量算是一個民間立法，因此最終并未引起立法者的重視。

⑨陳衛佐：中國國際私法立法的現代化——兼評《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的得與失，清華法學，2011年第2期。

⑩李雙元，蔣新苗，熊育輝：關于起草我國國際私法法典的幾點想法，時代法學，2008年12月。

11劉想樹：中國國際私法立法問題論略，河北法學，2009年第4期。