數(shù)字時(shí)代，美國(guó)政府的手能伸多長(zhǎng)？

洪延青

一封電子郵件內(nèi)容引發(fā)的官司

2013年12月，美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院助理法官（Magistrate Judge）詹姆斯·佛朗西斯（James C. Francis）簽發(fā)搜查令（Search Warrant），要求微軟公司協(xié)助一起毒品案件的調(diào)查，將其一名用戶(hù)的電子郵件內(nèi)容和其他賬戶(hù)信息提交給美國(guó)政府，但卻遭到微軟拒絕。

這一舉動(dòng)引起了軒然大波。2014年，歐美主流媒體分幾輪對(duì)此案進(jìn)行了長(zhǎng)篇累牘的報(bào)道。2014年12月15日，蘋(píng)果、思科、亞馬遜等28家技術(shù)和媒體公司、35位知名計(jì)算機(jī)科學(xué)家，以及23家行業(yè)協(xié)會(huì)和組織一共提交10份“法庭之友”陳述，支持微軟拒絕交出該用戶(hù)電子郵件內(nèi)容的立場(chǎng)，以及就此搜查令向美國(guó)第二巡回上訴法庭提起上訴的決定。

其實(shí)，美國(guó)執(zhí)法部門(mén)自始至終沒(méi)有透露該名用戶(hù)是誰(shuí)，也沒(méi)說(shuō)他（或她）是否為美國(guó)人。觸發(fā)互聯(lián)網(wǎng)社群“團(tuán)結(jié)起來(lái)、一致對(duì)外”的根本原因是，這名用戶(hù)的電子郵件數(shù)據(jù)是存儲(chǔ)在微軟位于愛(ài)爾蘭的數(shù)據(jù)中心，而非美國(guó)本土境內(nèi)。

該案將決定

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代美國(guó)

的手能伸多長(zhǎng)

從根本上，這些互聯(lián)網(wǎng)社群真正反對(duì)的是美國(guó)執(zhí)法部門(mén)（注：美國(guó)國(guó)家安全局是情報(bào)部門(mén)，與執(zhí)法部門(mén)適用不同的法律）強(qiáng)迫美國(guó)公司提供存儲(chǔ)在美國(guó)境外的數(shù)據(jù)內(nèi)容的權(quán)力。換句話(huà)說(shuō)，如果美國(guó)法院最終認(rèn)定美國(guó)政府擁有這項(xiàng)權(quán)力，那無(wú)論你身處何方，無(wú)論你的國(guó)籍，也無(wú)論美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否采取“數(shù)據(jù)存儲(chǔ)本地化”，只要使用了他們的產(chǎn)品或服務(wù)，那美國(guó)政府就能合法地獲得關(guān)于你的各種數(shù)據(jù)。

當(dāng)下，美國(guó)企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域占據(jù)無(wú)可爭(zhēng)議的統(tǒng)治地位，很難想象哪個(gè)智能手機(jī)、電腦上沒(méi)有使用或安裝產(chǎn)自美國(guó)企業(yè)的硬件、軟件或應(yīng)用。在很大程度上，這個(gè)案子決定了在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代美國(guó)政府的手能伸多長(zhǎng)。難怪微軟總法律顧問(wèn)布拉德·史密斯（Brad Smith）說(shuō)，“這不是一個(gè)狹窄的法律問(wèn)題，而是關(guān)系到全球科技未來(lái)的具有全局性的根本議題。”確實(shí)，這事不僅關(guān)系到每一個(gè)國(guó)家的網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和自治，也與你我老百姓息息相關(guān)。

讓我們來(lái)看看當(dāng)事雙方都有些什么說(shuō)法。一般來(lái)說(shuō)，美國(guó)執(zhí)法部門(mén)可以走雙邊司法合作的途徑，通過(guò)愛(ài)爾蘭執(zhí)法部門(mén)獲取這項(xiàng)境外信息。但在美國(guó)執(zhí)法部門(mén)看來(lái)，這樣的程序“慢且繁瑣”。他們認(rèn)為，在符合法律規(guī)定的前提下（比如符合“相當(dāng)理由”、“合理”等美國(guó)法規(guī)定的各種標(biāo)準(zhǔn)或條件后），“政府就有權(quán)要求其管轄的個(gè)人或機(jī)構(gòu)提供這些個(gè)人或機(jī)構(gòu)所控制或擁有的記錄”。微軟是注冊(cè)于美國(guó)的公司，美國(guó)政府要求一個(gè)美國(guó)公司提供其控制或所擁有的信息記錄，天經(jīng)地義，走雙邊司法合作的路也就沒(méi)必要。

值得注意的是，這里面的兩個(gè)關(guān)鍵詞組，“其管轄的個(gè)人或機(jī)構(gòu)”和“記錄”是案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)所在。

首先是“其管轄的個(gè)人或機(jī)構(gòu)”。微軟認(rèn)為，美國(guó)政府依據(jù)《存儲(chǔ)傳播法案》（Stored Communication Act）申請(qǐng)的搜查令只在美國(guó)境內(nèi)有效，出了國(guó)境就沒(méi)有效力。存放電子郵件內(nèi)容的微軟愛(ài)爾蘭數(shù)據(jù)中心，不歸美國(guó)政府管轄，美國(guó)法律自然說(shuō)了不算。而關(guān)于此電子郵箱用戶(hù)登錄的時(shí)間、地點(diǎn)等元數(shù)據(jù)（Metadata）確實(shí)存在美國(guó)國(guó)內(nèi)，對(duì)此，按照搜查令的要求，微軟已經(jīng)雙手奉上。

其次，微軟認(rèn)為電子郵件內(nèi)容不應(yīng)該被認(rèn)定為是記錄（record），而應(yīng)是財(cái)產(chǎn)（property）。如果認(rèn)定電子郵件內(nèi)容是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，那按照美國(guó)憲法第四修正案的要求，要讓微軟交出存在愛(ài)爾蘭的郵件內(nèi)容，美國(guó)執(zhí)法部門(mén)必須拿到“具有境外法律效果的搜查和扣押令”。

執(zhí)法部門(mén)卻認(rèn)為郵件內(nèi)容對(duì)微軟來(lái)說(shuō)僅是一個(gè)記錄。因?yàn)椤拔锢硎澜缰邪l(fā)生的搜查和扣押”涉及“進(jìn)入”某個(gè)場(chǎng)所，以及執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)暫時(shí)性的排他控制，而郵件內(nèi)容可以無(wú)限復(fù)制，微軟只需交出復(fù)制的郵件內(nèi)容即可。這使得執(zhí)法部門(mén)認(rèn)為，他們手里的搜查令，在功能上更像是傳訊，也就是說(shuō)要求協(xié)助調(diào)查而已。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，“要求美國(guó)公司在美國(guó)境內(nèi)提供其海外運(yùn)營(yíng)的各種記錄”，司空見(jiàn)慣。

2014年4月25日，助理法官詹姆斯·佛朗西斯支持美執(zhí)法部門(mén)的說(shuō)法，駁回微軟廢除搜查令的動(dòng)議。對(duì)于微軟公司的上訴，美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院首席法官洛蕾塔·普瑞斯卡（Loretta Preska） 于2014年7月31日做出裁定，支持佛朗西斯的觀(guān)點(diǎn)。但她同時(shí)表示會(huì)暫緩裁定生效時(shí)間，以便微軟向美國(guó)第二巡回上訴法庭提出上訴。

就在2014年圣誕節(jié)前夕，愛(ài)爾蘭政府也提交了一份“法庭之友”陳述。在陳述中，愛(ài)爾蘭政府強(qiáng)調(diào)愛(ài)爾蘭的主權(quán)不應(yīng)受到侵犯，并指出獲取存儲(chǔ)于愛(ài)爾蘭境內(nèi)數(shù)據(jù)的合適方式，應(yīng)該是通過(guò)國(guó)際條約和國(guó)際合作。

得到愛(ài)爾蘭政府的聲援，微軟自然為不是“自己一個(gè)人在戰(zhàn)斗”倍感欣慰。就《查理周刊》恐怖襲擊不久后，法國(guó)警方通過(guò)美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局向微軟索取兩名嫌犯的電子郵件信息，微軟在短短45分鐘之內(nèi)就完成所有手續(xù)且提供了相關(guān)數(shù)據(jù)。顯然，微軟此舉在很大程度上是做給美國(guó)執(zhí)法部門(mén)看的：通過(guò)雙邊司法合作途徑拿到數(shù)據(jù)才是正道坦途。2015年2月初，美國(guó)政府將按期提交闡釋自身立場(chǎng)的陳述，微軟需在3月中旬做出回應(yīng)。

互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)亟待

法律內(nèi)涵確定

讓我們從法律爭(zhēng)論中暫時(shí)抽身出來(lái)，看看圍繞著這個(gè)案件，存在著哪些有意義的命題，值得我們仔細(xì)揣摩。

首先，數(shù)據(jù)的法律界定問(wèn)題。2010年10月，英國(guó)《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》雜志提出“數(shù)據(jù)正在成為與資本和勞動(dòng)力相比肩的生產(chǎn)原材料”，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)廣受認(rèn)同。但同時(shí)，數(shù)據(jù)有和資本及勞動(dòng)力截然不同的屬性，最顯著的莫過(guò)于數(shù)據(jù)并不受物理性消耗的約束，一方使用并不影響另一方的使用。也正因?yàn)閿?shù)據(jù)可隨意復(fù)制、低成本傳送的特點(diǎn)，引發(fā)了關(guān)于電子郵件是“記錄”還是“財(cái)產(chǎn)”的爭(zhēng)論？看來(lái)，在言必談互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，如何給數(shù)據(jù)一個(gè)準(zhǔn)確的法律內(nèi)涵，對(duì)美國(guó)、對(duì)中國(guó)、對(duì)其他所有國(guó)家都是當(dāng)務(wù)之急。

其次，執(zhí)法部門(mén)的正當(dāng)需求。和經(jīng)濟(jì)一樣，犯罪同樣步入了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪司空見(jiàn)慣。如果法院最終判定搜查令無(wú)效，可以肯定的是犯罪分子一定會(huì)抓住這個(gè)機(jī)會(huì)，特意將數(shù)據(jù)分散存儲(chǔ)于不同的國(guó)家。執(zhí)法部門(mén)將不得不花費(fèi)大量的人力、物力和時(shí)間，用于取得境外電子證據(jù)。如果執(zhí)法部門(mén)遇上那些沒(méi)有與任何國(guó)家建立雙邊司法協(xié)助關(guān)系的國(guó)家，又該怎么辦？是不是執(zhí)法部門(mén)都要效仿美國(guó)國(guó)家安全局，通通采用非法攔截、監(jiān)控的手段？

再者是互聯(lián)網(wǎng)公司的利益。不少美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)公司在提交的陳述中說(shuō)得很明白：就是因?yàn)樗怪Z登事件，讓全世界對(duì)美國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都持一個(gè)懷疑的態(tài)度;改變不了政府，我走還不行嗎？我把數(shù)據(jù)中心放到別的國(guó)家，這樣你美國(guó)政府鞭長(zhǎng)莫及，其他國(guó)家的用戶(hù)才能重拾對(duì)我們的信任，使用我們的產(chǎn)品和服務(wù);但現(xiàn)在美國(guó)政府又來(lái)這一出，你讓我們的生意該怎么做？而且，本來(lái)出于效率考慮，我們是不用在那么多國(guó)家設(shè)立本地?cái)?shù)據(jù)中心的。現(xiàn)在一個(gè)搜查令，就讓我們的巨額投資付之東流。

最后，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的嚴(yán)重影響。在斯諾登事件之后，俄羅斯、巴西、德國(guó)、印度、越南、印度尼西亞、韓國(guó)等國(guó)家都提出“數(shù)據(jù)存儲(chǔ)本地化”的政策主張或者法律提案。根本目的就是在于利用國(guó)際關(guān)系和國(guó)際法中普遍認(rèn)可、規(guī)定的國(guó)家主權(quán)，樹(shù)立起一道免于美國(guó)監(jiān)控的屏障。

如果美國(guó)法院判定搜查令成立，那從其他國(guó)家的角度來(lái)看，美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就可以類(lèi)比成美國(guó)領(lǐng)土在自己境內(nèi)的延伸，僅僅要求“數(shù)據(jù)存儲(chǔ)本地化”已經(jīng)不夠，下一步還得靠產(chǎn)品和服務(wù)的完全本土化。既然美國(guó)僅僅憑借其國(guó)內(nèi)法，就能產(chǎn)生如此強(qiáng)烈的域外效力，把全世界“管起來(lái)”，那為什么我們不能這么做？區(qū)區(qū)一個(gè)搜查令，不僅分裂了互聯(lián)網(wǎng)，還使得本不穩(wěn)定的國(guó)際關(guān)系完全亂了套。

這個(gè)案件中，該有的元素都有了，儼然一個(gè)數(shù)字時(shí)代的“完美案件”。這出大戲?qū)⑷绾窝菹氯ィ屛覀兪媚恳源?/p>

（作者系法學(xué)博士，文章僅代表個(gè)人觀(guān)點(diǎn)）