現代版蜜蜂的故事

熊秉元

二零一四年十月十五日，退休而靠養蜂為生的張某，神色煩躁氣憤地到杭州建德的三都派出所，舉報另一位養蜂人。后者所養的意大利蜂，不僅偷了兩箱他的蜂蜜，還咬死了不少他所養的中華蜂。意大利蜂體形較大，蜂蜜產量較高。張某賴以為生的蜜蜂和蜂蜜，受到不法的侵害，他報警處理。報紙上的報道，用的是“蜜蜂是小偷”、“土蜂洋蜂大戰”。大千世界里的社會萬象，這又是濃淡之間的一筆。然而，在學術上，蜜蜂的意義卻要重要得多。

在經濟學里，《蜜蜂的神話》（The Fable of the Bees）有一席之地，是張五常（Cheng，1973）的成名作之一。他所戳破的神話，更早由米德（Meade，1958）埋下伏筆。經濟學里，一直有種看法，認為“私人”和“社會”（公共）之間，是彼此對立的。米德福至心靈，以蜜蜂為例：如果有更多的蜜蜂傳播花粉，種蘋果的果農當然也愿意付出更多的人力物力，希望增加蘋果的產量。可是，沒有蜜蜂的市場，這是不折不扣的市場失靈！一九七二年前后，張五常剛好在美國的華盛頓州，當地盛產蘋果。他收集了當地養蜂人和果農之間的契約，讓證據來說話。表明了不辨菽麥的經濟學者，在思想上想當然爾的論述，徒然是想當然爾、自愚娛人。

對于經濟學者，蜜蜂的神話和反神話，當然很有教育意義。然而，當代版的“蜜蜂的故事”，要求的對象不再是經濟學者，而是法律學者。具體而言，公安聽了養蜂人張某（中華蜂）的訴苦之后，直接認定另外一位養蜂人（意大利蜂）行為不當。另一位養蜂人也認錯道歉，答應移往他處。在這個摩擦里，中華蜂和意大利蜂之爭，似乎就此落幕。然而，對法律學者而言，以小見大，至少有幾個問題值得思索：首先，意大利蜂入侵中華蜂，是犯了錯嗎？其次，判斷對錯是非的尺度，到底為何？再其次，土洋之爭所涉及的法律問題，是不是適用于其他類似的沖突（新舊之爭）？還有，在法學方法論的層次上，琢磨價值沖突本來就是常態，那么，哪種論述方式最平實而有說服力？

因此，現代版“蜜蜂的故事”所引申的問題，旨趣和焦點所在，不再是經濟問題/經濟學者，而是法學問題/法律學者。本文將以中華蜂和意大利蜂之爭為緣起，以小見大，處理不同層次的法學問題。希望現代版的“蜜蜂的故事”，能對法學論述添增一些新意。

第一個故事，和愛斯基摩人有關。美國人類學家布吉絲（Briggs，1971），前后花了十八個月，和北極地區的愛斯基摩人相處。實地調查后，完成她的博士論文，以書出版，名為《絕不動怒》（Never in Anger）。全書有四百余頁，但書中的內容可以由書名一語道盡。作者發現，這一群愛斯基摩人，約二十人上下，三四個家庭，一起生活，共同行動。他們之間，也有親疏遠近。家庭之內，也有格摩擦。可是，他們之間，絕不口角動氣，更遑論肢體沖突。即使小朋友哭鬧，大人也絕不厲言動手，而是以緩和婉轉的方式，轉移小朋友的不豫。這種現象表示，抽象來看，這群人相處的游戲規則是彼此不生氣。

第二個故事，是經濟學里的經典之一，也和愛斯基摩人有關。戴姆賽茲（Demsetz，1967）的論文《走向產權理論》（Toward a Theory of Property Rights），描述了財產權的發軔。在北美接近美加邊境的地區，印第安人自古以捕捉水貍為常。水貍的皮毛，可以制作皮衣、皮靴等等。印第安人往往逐水草而居、捕獵游牧，并不是定居某地。所以，對于狩獵區域，一向沒有明確的劃分，部落之間彼此也相安無事。然而，自從歐美航道開辟之后，北美的毛皮在歐洲大受歡迎。因此，印第安人大肆捕捉水貍，部落之間利益直接沖突，往往大動干戈。這時候，部落之間才慢慢發展出游戲規則：對特定地區，哪個部落在哪個季節，享有捕捉水貍的權利做出規定。

第三個故事，和日本的溫泉有關。作者芮賽耳（Ramseyer，2008）是赫赫有名的日本通。城崎地區是一個位于海邊的小區，以溫泉著名。二十世紀初，居民有兩千三百人，有六座天然溫泉，都開放給公眾使用。該地區有六十家旅社，接待游客。一九一零年，鐵路網及于城崎，游客人數大增。都會區來的人偏好保護隱私，而為了滿足他們的偏好，新的旅館就開鑿管線，把溫泉直接引入客房。六座公共溫泉里的水慢慢減少，原來那六十家老式旅社，仰賴公共溫泉，生意當然大受影響，因此控告新旅館私引溫泉是違法。官司結果，新旅館勝訴。因此，新的旅館繼續興建，也繼續把溫泉引入客房里。城崎愈來愈繁榮，到一九六零年為止，每年游客已經高達五十萬人。

由上面三個真實世界里的“故事”，理論上可以提煉出兩點重要的體會，分別涉及權利的由來以及權利的性質。首先，三個故事都隱含了人際互動時，彼此的權益（interests）發生了重疊和沖突。正因彼此的利益重疊和沖突，才有界定權利的必要。如果只是重疊，但是沒有沖突，就無須耗費精神/資源，去界定權利。

其次，財產權，通常涉及有形的土地、房舍、皮毛、溫泉等等;權利，則往往范圍更廣泛，包含行為上的取舍空間。然而，抽象來看，財產權只是權利的一種。戴姆賽茲的論文，如果把英文標題中的“property”拿掉，論述一樣成立。也就是，他所嘗試提供的，是關于“權利”的一種理論（“Towards a Theory of Right”）。他以生動的實例，描繪了權利的來源。它不是來自哲王圣賢的教誨，更不是來自上蒼的賦予。平實而言，權利是當彼此的權益發生重疊和沖突時，人們所發展出的游戲規則。是為了解決問題，所采取的一種工具性的措施。

換一種說法，權利的來源，不是“天賦人權”，而是“人賦人權”。彼此利害與共的人們，摸索出一種游戲規則，界定了彼此的權利。目的不是為了榮耀上蒼，而是自求多福。追根究底，在面對大自然的考驗時，能增加存活和繁衍的概率—在北極地區，以小群體活動，本身就是降低行動和存活的成本。小群體內若彼此動怒，必增加決裂的風險。

用最曉白的文字來表示，“外部性”（externality）指的是：一個人的行為，對其他人造成的影響。二手煙/ 二手香水、廣場舞的音樂、炸魚薯條店搬進住宅區、上游工廠排放的污水等等，都是俯首可拾的例子。造成外部性的主體，不一定是“人”，也可能是其他的行為者;受影響的也不一定是“人”，也可能是其他的載體。關于外部性的概念，有兩點值得闡明。第一，情人眼中出西施，仇人眼中長刺猬。外部性本身是一個中性的概念，可正可負，或美或丑。價值是主觀的，外部性產生的效果，也是主觀的。第二，人際互動中，外部性無所不在。法律所處理的，通常是較大的、負的外部性。譬如，餐廳里大聲喧囂，法律可能不處理;夜深人靜時，大聲放熱門音樂等，法律就會介入。

第二個經濟分析的概念，是社會價值（social value）。個人和社會，家庭和國家，都是對立的概念，隱含個人和整體、微觀和宏觀的差別和對比。在分析公共政策時，經濟學者常援用“社會福利函數”（social welfare function）的概念：由決策者的角度考慮，采取哪種措施，可以增添社會整體的福祉。社會福利的概念，其實就呼應科斯 （Coase，1960）所提的“社會產值極大”（maximize the value of social production）;而且，也呼應波斯納（Posner，1985）驚世駭俗、令人側目的“財富極大”。對一般人而言，可能不容易理解或認可;對于經濟學者而言，這些概念只是工具，用來分析超越個人、整體層次上的問題。

對于處理法學問題，外部性和社會價值這兩個概念都有很大的幫助。具體而言，外部性提供了一個清晰的概念，描述法律出現的緣由：當一個人的行為給其他人帶來大的負外部性時，法律通常會介入。法律介入，通常就隱含著對權利的界定，誰有沒有某種權利、采取某種行為。因此，外部性的概念，呼應了前面對權利的解釋。等于是為權利的出現，提供了第二種、平行的描述方式。也就是，當彼此權利發生重疊和沖突時，就意味著有負的外部性。對于外部性的分析，經濟學的文獻里，有豐富而完整的材料，包括各種數據。因此，利用一個簡潔的概念（外部性）及其背后所累積的智慧結晶，法學研究可以利用這個可觀的數據庫（data bank）。

另一方面，分析法學問題時，社會價值的思維，也提供了一個不同，但明確有效的參考坐標（bench mark）。因為，傳統法學思維，通常是在“基本人權”的基礎上，針對當事人的權益比較權衡。抽象來看，這是一種由下而上（bottom up）的分析方式：在基礎已定的前提下，探討權益沖突。然而，工業革命和都市化之后，現代社會所面臨的問題，往往不再是個人與個人間的權益沖突，而是涉及群體和社會等等。這時候，援用基本人權為基礎，可能捉襟見肘。

相反的，如果采取由上而下（top down）的方式，站在社會整體的角度斟酌，反而可能一目了然，豁然開朗。譬如，對于林業和自然資源、農地開放、區域開發等等，在思維上不容易和個人權益連結;由社會福利、財富極大等角度著眼，可能有較清楚的脈絡。至少，和“基本人權”相比，“社會價值”提供了另一個參考坐標。而且，抽象來看，經濟里宏觀經濟學的豐富內容，就是由社會整體的角度，處理資源運用（價值沖突）的問題。無論在分析工具和實質內容上，都有太多可以為法學研究所援引和運用。

關于中華蜂和意大利蜂的傾軋，可以從很多方面來考慮。首先，土蜂（中華蜂）已經飼養多年，經過長時間實質的占有，本身即有存活的正當性。一旦面臨入侵，包括被意大利蜂螫咬致死和盜走蜂蜜—如果能有效證明，因果關系確實成立—飼主有權要求賠償，也值得要求意大利蜂的飼養者離開（事實上，這也正是派出所警察做出的處置）。

在這起個案之外，還可以由“物種入侵”的角度，評估土蜂洋蜂之爭。根據研究，意大利蜂一旦取代土蜂之后，會給生態帶來不利的影響。喬木等植物，生長速度減緩。而且，土蜂繁衍不易，逐漸消失，不利于物種的多樣性。當然，如果再稍作渲染，中華蜂和意大利蜂之爭，可以上升到土洋之爭，可以涉及民族自尊、救亡圖存等等價值。

然而，相對于這些言之成理的考慮，蜜蜂的故事可以有不同的解讀。天平的兩邊，分別是土蜂和洋蜂;兩邊砝碼的增減，都值得仔細斟酌。首先，科斯一九六零年的經典論文里，明確地指出：一件事的雙方，往往互為因果（reciprocal）。意大利蜂入侵，使中華蜂滅絕，意大利蜂入侵是“因”，中華蜂覆滅是“果”，這是一種描述方式。另一種描述方式，是中華蜂體質較弱，因此被意大利蜂所取代，中華蜂弱是“因”，被意大利蜂取代是“果”。對于土洋之爭的是非，單單是以“原先就存在”（中華蜂），本身并沒有太強的說服力。

既然雙方的行為是互為因果，就需要援引其他的參考坐標作為評估判斷的尺度。兩個相關的概念，自然浮現：首先，是“自由競爭”。在開放平等的環境里，大家自由競爭，誰能通過考驗，存活下來，誰就自然而然地取得存在的權利，對人類而言如此，對大自然界（蜜蜂）也是如此。意大利蜂透過競爭而逐漸成為主流，本身并沒有可議之處。

第二個相關的概念，是“社會價值（產值）”。社會價值和自由競爭相關，經過自由競爭，能存活下來的，必然是人們覺得較好的，也就是人們愿意從口袋里多掏點錢的東西。日本城崎溫泉的例子，很有參考價值。日本法院當然可以判決：維持傳統，只能在公共溫泉里泡澡，不能把溫泉引入旅館、在房間里使用。然而，法院所選擇的，是另外一種游戲規則。結果，傳統旅店式微乃至消失，新式旅館大量擴充，觀光客也大幅增加，當地經濟迥異于過去。同樣的道理，社會也可以選擇維持傳統，保護人力車/三輪車、代客攝影、禁止方便面，等等。進展與停滯，不是一線之隔，而是一念之間。

當然，在蜜蜂的事例里，除了土洋之爭外，也涉及更廣泛的生態問題。意大利蜂對喬木等植物的生長，有不利的影響。由生態保護的觀點，意大利蜂入侵可能有很不利的后果。然而，這種觀點，是把問題的焦點擴大，在較廣泛的范圍、較高的層次上，評估土蜂洋蜂之爭，本身當然值得肯定。可是，這也正反映了在養蜂戶之間論證義務權利（由下而上），并不足以處理問題的全貌。由社會價值（產值）的觀點（由上而下），才能做完整適切的取舍。而這種援用社會整體指標的分析方式，可以說正是傳統教義法學的軟肋之一。

由意大利蜂和土蜂這個新聞事件，除了關于案件本身的斟酌之外，還可以引發進一步的討論。

針對土蜂洋蜂之爭，至少有三點值得再做闡釋。第一，如果這個官司在法院里出現，再如果法院裁決意大利蜂有合法生存競爭的權利—其實主要是養蜂人的權利—那么，有兩個顯而易見的問題：一方面，中華蜂（土蜂）的養蜂人，立刻面對無以為繼、被淘汰出局的命運;這和法院無關，但是公共政策可能就要接手。借著各種輔導措施（馴養意大利蜂或轉業等），讓產業轉型的陣痛愈小愈好。另一方面，如果“物種多樣化”本身是值得追求的目標，那么政策上，可以有雙軌制：一般環境里，容許意大利蜂自由競爭，適者生存。但是，在自然保育區，借著分隔的方式，讓中華蜂也有存活的空間。前者，權利是透過市場的自由競爭;后者，則必須依賴公共部門以政策預算來支持。

第二，由土蜂洋蜂之爭以小見大，社會所容許的競爭界限到底何在？無論答案如何，更重要的是：思維和分析問題的方式為何？現代社會里，外部性無所不在，每個人的行為對別人直接間接都產生影響。哪些是法律（社會）可堪容忍和負荷的，哪些又是被游戲規則所排除在外的？傳統法學，動輒援引“請求權”的概念。然而，追根究底，這是一種“鋸箭式”的論述方式：先設定某種先驗存在的權利，然后再檢驗手中的案例。可是，更為根本、更為有挑戰性、對法學教育更為重要的問題是：“請求權”又是由何而來？如果沒有一套好的分析工具，如何自圓其說，又如何面對變動不居、日新月異的后網絡時代？

第三，把問題的抽象程度再往上提升一個刻度，就涉及人（和動物、植物）的基本權利。請求權的基礎，傳統法學幾乎必然溯及天賦人權和自然法學說。然而，聽起來莊嚴神圣，說起來虎虎生風，一旦落實到具體問題上，卻往往捉襟見肘、窘態畢露。例如，為了限制車輛數成長，很多大城市采取“抽簽買車”的做法。抽中了簽，才能去買車，申請牌照。然而，這種做法如何由天賦人權或自然法來合理化？如果有人宣稱，為什么抽中簽才能買車？為什么不能買輛車放在院子里欣賞？如何處理？

顯然，不由基本權利、天賦人權和自然法的角度，而由外部性和社會價值的角度，更能體會和解釋現代社會的諸多現象。而且，經濟分析包含各種實際數據，可以評估權益沖突（外部性）所涉及的范圍和規模，足以提供公共政策和設計法律所需的依恃。舍此不取，高舉天賦人權和自然法的大纛，能解決實際問題嗎？能抓老鼠的，才是好貓;天賦人權和自然法學說，能抓得住老鼠嗎？

雖然沒有一再強調，但文中也點明：本文的論述方式，是實證（positive）而不是規范（normative）。而且，從頭至尾，都是直接間接地援用成本效益分析。只不過，成本和效益的概念，是以隱晦或間接的方式出現。由此，也可以順便澄清一個常有的誤解：經濟分析（特別是成本效益分析），只能適用在立法階段，而不適用司法階段。在司法階段，法律條文已定，只有解釋的問題，而沒有成本效益考慮和取舍的空間。其實，即使法律條文已定，解釋時是往左或往右、是寬還是松、是適用或不適用，每一個環節，不都要斟酌取舍？而對利弊得失的思量，不就是不折不扣的成本效益分析？

最后，也是較抽象的一點：無論是天賦人權或自然法的傳統，都不自覺地訴諸一種“正義”的理念。法律的主要功能，就是在實現正義。然而，追根究底，“正義”這個概念本身，又是由何而來？本文采取的實證論述方式，事實上揭橥了“正義”這個概念的來龍去脈。和權利的來源和演化一樣，“正義”這個概念也是人類社會、實際生活經驗的產物。正義的內涵，由許多因素充填而成。當環境里的條件改變時，正義就可能被緩慢地充填新的內涵。日本城崎地區溫泉的水權，是生動鮮活的例子。土蜂洋蜂、傳統相機和手機攝影、人力車/ 三輪車/ 出租車等等所涉及的問題，以及較好的取舍之道，也都有異曲同工之妙。因此，要了解社會，才能了解正義，也才能了解法律。

也許，蜜蜂的故事，不只對經濟學者有所啟示，對于法律學者也有參考的價值。