為夏洛克辯護的法學家

薛軍

不錯，這里所說的夏洛克，正是莎士比亞在戲劇《威尼斯商人》中塑造的著名反面人物，那個叫喊著要割下債務人一磅肉的猶太商人。莎翁生動形象的描繪，使得夏洛克名列歐洲文學史四大吝嗇鬼排行榜，而且據說排名第一。夏洛克排名靠前的原因不難理解。在很多情況下，吝嗇的個性頂多讓人感到不快，但算不上一種罪惡。但夏洛克奔著取人性命的目的，堅持要割債務人的肉，即使對方已經同意以三倍數額返還當初的借款，他也不讓步，這已經不是吝嗇，而是兇殘了。嚴格來說，把夏洛克說成吝嗇鬼，并不準確，至少在這起案件中，夏洛克面臨的指控并不是過于吝嗇，而是他利用自己的債權人地位對債務人復仇是否正當的問題。

閱讀或觀賞過《威尼斯商人》的都知道，莎士比亞在劇中通過各種方法塑造了安東尼奧與夏洛克這一正一反兩個鮮活的人物形象。即使對基督徒來說，有息貸款也不違法，但安東尼奧堅守無息貸款的原則。這種基督徒的慷慨美德與夏洛克依靠高利貸營生的貪婪形象，形成鮮明對比。另外，安東尼奧為了促成一對有情人成為眷屬，以自己的一磅肉為擔保，向夏洛克借款，與這種高尚的利他主義動機相對，夏洛克則是出于除掉安東尼奧這個妨礙其高利貸營生的商業對手的險惡用心而借款。二者相比，善惡分明。對夏洛克這個“鐵板釘釘”的惡棍，居然還有法學家為他辯護？是誰，用心何在？

為夏洛克辯護的是大名鼎鼎的德國法學家魯道夫·馮·耶林。一八七二年，耶林應維也納法律協會的邀請，發表了一場學術演講。以此次演講稿為底本寫成的《為權利而斗爭》一書（耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，法律出版社一九九四年版。本文所引耶林的論述，均來自這一譯著），在出版后引起巨大反響，光是在德國就重印二十多版，該書被翻譯為十七種不同的文字在世界各地出版發行。在中國大陸和臺灣，梁慧星教授和王澤鑒教授分別在各自極富影響力的民法教材開篇之處都大段節錄該書精華，給予很高評價。

在《為權利而斗爭》一書中，耶林選擇了一個出人意料的角度，分析了《威尼斯商人》中的這個著名案件。他站在夏洛克的立場上，為其做了強有力的辯護，并且對夏洛克在訴訟中的失敗，表達了深厚的同情。

耶林認為，夏洛克在訴訟中所依據的是“權利就是權利”這一不可辯駁的原則。只要擁有權利，就應該得到法庭支持，至于說當事人主張權利背后的動機善惡問題，與此無關。雖然“為割下安東尼奧身上的一磅肉而驅使夏洛克走上法庭的是憎惡和復仇心”，但法律并不關注行為人的動機，“從詩人讓夏洛克說出的臺詞中看，不管是從他口中道出，還是從別人的口中道出，無疑同樣是真理”。夏洛克在法庭上的陳詞：“我問他要的這磅肉是我花大價錢買的，它屬于我，快給我，如若不然，我要訴諸國法！威尼斯城邦的法律等于一紙空文嗎？”這些話，在一般人看來，完全是惡徒的叫囂，但耶林認為這是權利者主張權利的吶喊之聲：“自這數語道出的瞬間，案件從夏洛克主張個人權利急轉為涉及威尼斯的法律，將這數語道出之時，這個男子漢表現出多么力量強大，威風凜凜！”

對于冒名頂替的法律博士鮑西婭通過解釋技巧（諸如割肉不能流血，只要流一滴血，夏洛克就是違約，甚至是謀害性命，另外就是必須割一磅肉，一點不能多，一點也不能少，等等），使夏洛克的權利主張落空，耶林進行了嚴厲指責，認為這是一種“卑劣的機智”。對于夏洛克的失敗，耶林給予了深深的同情：“狼狽地敗下陣來的不是猶太人夏洛克，而是無望地謀求法律庇護的、處于最下層的中世紀的猶太人典型形象。”不僅如此，他還指出：“夏洛克命運的無可逆轉的悲劇并不在于法排斥了他，而在于作為中世紀猶太人的他懷有對法的信仰。”這種信仰表現為，他相信法官不會屈從于主流社會中流行的道德偏見，他相信白紙黑字的法律會得到平等適用。但法庭審判的最終結局卻完全相反，“敗局如晴天霹靂降臨到他頭上，迷惘被驅散，賦予自己的權利又被騙走，他終于領悟猶太人被置于法律的保護之外”。

必須要結合耶林演講的主題，才能理解他對夏洛克的支持與同情。《為權利而斗爭》一書反復強調這樣一種觀念：法的實現在很大的程度上依賴于個體為實現和捍衛其權利而進行的斗爭。為權利而斗爭是權利人不可推卸的道義上的責任。在耶林看來，那些在自己的權利遭到侵害時，沉默無語、忍氣吞聲的人，形同戰場上的逃兵，是懦弱自私、不負責任的表現。正是在這樣的背景下，反派人物夏洛克，被耶林轉化為“為權利而斗爭”的正面形象，一個遭受了法官不公正對待的悲劇人物。

雖然耶林的辯護與大多數人的道德直覺相沖突，但這并不影響他基于這一辯護，闡發了一個深刻的法律理念。權利就是權利，即使很不湊巧，權利的擁有者，依據我們的道德判斷是一個壞人，他的權利仍然應該得到尊重。法律應該平等適用于每一個人，不允許法官根據其好惡“選擇性執法”，如果那樣，法律的確定性將蕩然無存。耶林認為，夏洛克個人的權利與威尼斯的法律密切聯系在一起，當夏洛克（一個遭受社會主流道德歧視的猶太人）的權利因為法官的偏見而喪失時，威尼斯的法治其實也崩潰了。

為夏洛克所做的辯護，是理解耶林《為權利而斗爭》核心思想的入口。但要把耶林的觀念說清楚，就必須分析作為歐洲近現代法律思想中的“權利”概念，否則難以理解耶林為何提出“為權利而斗爭”的命題。在大多數歐洲語言中（英文的right一詞是個例外），對應漢語中“權利”一詞的術語是“主觀的法”（diritto soggettivo，意大利文;droit subjectif，法文;subjektive Recht，德文）。與這種“主觀的法”（也就是權利）相對應的是“客觀的法”，指的是一國客觀存在的法體制。由此可以提出的問題是，為什么歐洲國家的學理，要在“主觀”和“客觀”兩個不同層面上來理解法，而且似乎還更加注重權利（主觀的法）？

這與歐洲近現代法律觀念中，關于法秩序建構的基本機制的認識有密切聯系。如果把“法”理解為一種社會治理機制，那么在建構“通過法律的社會治理”時，任何國家都會在“管制型的法秩序”與“自治型的法秩序”之間做出選擇。所謂管制型的法秩序是指主要由國家發號施令，制定強制性規范，并且依靠國家對違法行為的制裁和追究來確保社會成員對規則的遵守，從而形成法秩序。所謂自治型的法秩序，則是最大限度承認私人自治（private autonomy），允許私人自主調整相互之間關系，依靠私人維護其利益的動機，彼此監督對規則的遵守，通過提起民事訴訟來追究違規者的民事責任，從而形成法秩序。管制型的法秩序是集中的、縱向的，而自治型的法秩序則是分散的、橫向的。具體到法律體系的建構而言，管制型的法秩序往往體現出公法優先的特色，自治性的法秩序則弘揚私法優位的理念。雖然說任何國家法秩序的建構，不可能單純依賴其中一種，而必然是兩種模式分工配合，但不可否認的是，特定的國家，基于自身基本的社會、政治、經濟模式，的確會在二者中選擇一種作為法秩序形成的主導模式。

理解了這一劃分以后，再來討論近現代西方法律文化中的權利概念（也就是“主觀的法”），就容易多了。一般來說，如果一個國家的法秩序具有強烈的“管制型”特征，否認私人自治的空間，拒絕個體參與法秩序的形成，那么在這個國家其實并不存在西方意義上的“權利”。如果一個國家的法秩序具有明顯的“自治型”特征，承認私人自治，更多地借助于個體參與法秩序的建構，那么的確就會出現“主觀的法”，也就是“權利”現象。并且在這種法體制中，個人權利（私權）會成為法秩序建構的支柱，成為法學思想的關鍵詞。

基于種種原因（具體的分析，限于篇幅，無法展開），近現代的歐洲國家，在法秩序形成的基本模式上選擇了“自治型”道路。這一選擇意義重大且影響深遠。它首先意味著允許個人之間（通過自愿簽訂的契約）自主安排彼此關系，沒有特別理由，國家不去干預，出現違約時，也由當事人自己決定是否主張權利，去追究債務人的責任。自治型的法秩序還意味著除非有特別需要，否則社會中絕大多數資源，都劃歸個人掌管，由其自主決定如何占有、使用、收益和處分，相應的，在遭受侵害時，也由其自己來捍衛其權利。

形象一點說，主要依托權利（主觀的法）來實現社會治理，頗有些類似“劃疆而治”的策略，把國家看作由一個個獨立自主的諸侯（這其實就是組成社會的個體成員）所組成的松散聯盟，國家不去干涉諸侯們的日常生活，法秩序主要依靠諸侯們在彼此的對抗、監督中形成，國家只限于在諸侯們出現糾紛時，充當糾紛的仲裁者。

這當然是一種理想的圖景，需要滿足諸多前提條件才能夠正常運作。比如說，要在政治哲學、經濟理論、倫理道德上證明私人自治的必要性和可行性。也要說明社會把特定財產（在現實中，這完全可能是規模和數量極其龐大的財產）交由個人自由支配的合理性和正當性。應該說，這些問題在歐洲思想界，通過康德的自由意志理論、亞當·斯密的經濟學說、洛克的勞動財產權哲學，以及黑格爾的財產是人格之定在等學說得到相當完備和體系化的論證。

但歐洲的思想界似乎忽略了個體在法秩序的形成和維護上所具有的道義責任問題。至少在耶林《為權利而斗爭》出版之前，這一問題并沒有引起學界充分重視。只是耶林在維也納法律協會上發表這一著名演講之后，學界才意識到這一問題的重要性，領會到“為權利而斗爭”背后的深意。

耶林的偉大在于，他清楚地揭示出自治型的法秩序，能夠正常運作，在很大程度上取決于個體為權利而斗爭的決心和勇氣。因為正是個體提出的一個個具體的權利主張，構成對違法行為的無所不在的制約和鉗制，若沒有個體積極主動地對自己權利的守護，對侵害自己權利的行為的不懈追責，法秩序的形成終究會落空。“對權利侵害而沉默無語的國民等于在自己的死刑判決書上畫押。”誠哉斯言！

此前的學者似乎隱含地認為，作為享有權利的個體，因為涉及自己切身利益，肯定會如同警惕的戰士一樣，主動積極地守衛自己的利益，與任何來犯者做堅決的斗爭。但正如耶林所指出的，在現實中，面對形形色色的侵害行為，要么是基于利害的計算，要么是出于尋求表面的“和平”的輿論壓力，權利人往往會自愿或不自愿地放棄追究侵害者的責任。但這必然導致違法者得寸進尺，蠶食鯨吞，最終使得法秩序陷入潰敗。

天下沒有免費的午餐。自治型法秩序的形成，其實對個體提出了很高的要求。每個人都要積極地成為法律的看守人和執行人，只有這樣，這種機制才能夠正常運轉。如果大家都懷著“搭便車”的心態，期待別人去費心費力地為權利而斗爭，自己來分享良好的法秩序所帶來的便利和保障，那么最終所有的人，都不可能得到這一結果。舉個例子來說，一個小區的業主都對物業公司惡劣的服務不滿，但因為怕麻煩，沒時間，耗不起，都不想出頭去追究對方的違約責任，每個人都期待別人去維權，自己坐享其成，那么最終結果必然是所有的人要繼續忍受物業公司越來越惡劣的服務。任何不能主動為權利而斗爭的人和社會，權利勢必離他們遠去。

只有理解了耶林的《為權利而斗爭》試圖闡釋的這些思想，才能夠恰如其分地理解他為夏洛克所做的辯護。夏洛克在法庭上的一句“我要求法律”，給了耶林以極大的震撼，激發起強烈的共鳴！他認為莎士比亞“用了任何一個法哲學家也未能確切表達的方法，淋漓盡致地描繪了主觀意義上的法和客觀意義上的法的真正關系以及為權利而斗爭的含義”。當權利是法實現的基本機制時，當一個國家法秩序的實現，依賴一個個權利人為自己的權利而進行的不懈斗爭時，對權利的尊重就是對客觀法秩序的尊重，對權利的破壞就是對法律的破壞，為權利而斗爭也就是為法治而斗爭！耶林為夏洛克的辯護，其實是為個人在法秩序中應該具有的道義精神而大聲疾呼。

“人必須每天不停地開拓生活與自由，然后才配有生活與自由的享受。”耶林以這句話結束了他的這本書。