赴美代孕，做好法律功課

任蕙蘭

知名美國華裔律師解讀美國代孕法律雷區

如果僅僅是從價格成本來看，通過代孕實現移民確實比投資移民便宜，但因此付出的其他代價可能是巨大的。

“借腹生子”是個古老的話題，貧窮的女孩通過為富人代孕，出租自己的子宮，得到不菲的報酬，這條產業鏈數百年來一直存在于灰色地帶。如今科學技術發達，代孕者不需要與客戶有任何親密接觸，只要將一顆受精卵植入代孕媽媽的體內，10個月后收獲一枚健康的寶寶。

2009年，《欲望都市》女演員莎拉-杰西卡-帕克通過代孕獲得的雙胞胎女兒降生，與丈夫享受為人父母的喜悅。

但法律還擋在面前。代孕在中國屬于非法行為，不少需求者將目光投向國外，結合前些年赴美產子的熱潮，一些人發現兩利合并，遠赴發達國家代孕，不僅能解決繁衍后代的問題，還能收獲一連串的附加價值。

在美國出生的孩子，可得到美國公民身份，等到孩子年滿21歲，還可以幫助父母和兄弟姐妹申請親屬移民，方便地獲得美國身份。從經濟角度計算，這比美國投資移民EB-5項目價格低廉得多，“食蟹者”們開始對美國婦女的子宮趨之若鶩，趕赴加州等法律上對代孕比較寬松的地區。

但赴美代孕是不是真的這么美好？吃這頓便宜午餐會不會付出更加高昂的代價？這條通往新生兒的道路，究竟是鮮花簇擁還是布滿雷區？需要由法律專家做出解答。

代孕法律正在規范中

求子心切的父母們，對赴美代孕最大的憂慮就是，在美國代孕合不合法？這個過程中會不會存在法律風險？

知名美國華裔律師張軍告訴《新民周刊》，“雖然美國不同地方對代孕還會有一些法律爭議，但目前來看大部分地區的法律還是接受的，認為只要代孕雙方簽訂的合約是完備的，主流還是支持的，至少目前沒有法律說它不行，在美國這是一個日益蓬勃的行業。”

美國各州對代孕的規定不同，在自由派把持的一些州，比如加利福尼亞州，代孕在操作上相對容易一些。而在一些比較保守的州，代孕被認為是有悖人倫、有悖宗教信仰的行為，受到法律挑戰也比較多，就像華盛頓特區，完全禁止代孕。

那么，求子心切的人們去加州代孕是不是就高枕無憂？盡管當地對代孕的法律限制相對寬松，但在具體操作過程中仍然有風險。

美國有很多這樣的案例，在代孕寶寶出生后，代孕媽媽舍不得孩子，覺得孩子是從她的子宮出生的，認為自己對這個孩子擁有父母應有的權利。而委托方則會覺得，他們只是借用了代孕者的子宮，已經支付了所謂的服務費。雙方最后只能訴諸法律手段。

加州并沒有制定專門的關于代孕的法律，加州法院靈活運用美國的《統一父母身份法》協調解決代孕問題，并積累了豐富的關于代孕的經典判例。《統一父母身份法》包含對父母的認定條款，依據第2條規定，母子關系的建立情況有四種：一是婦女生育子女，特別情況除外;二是法院認定;三是收養;四是代孕生育情況下法院依據有效的代孕協議認定母子關系。而父子關系的認定比母子關系復雜。

美國首例確認代孕合同有效的判例：Calvert訴Johnson案，就是由加州高等法院在1993年做出的。該案中，黑人婦女Anna Johnson接受Mark Calvert夫婦（丈夫是白種人，妻子是菲律賓人）的委托，用該夫婦提供的精子和卵子為他們代孕生育，雙方簽署了代孕協議。根據協議，該夫婦支付代孕人1萬美元并為其購買人身保險，代孕人所生的孩子是該夫婦的孩子，代孕人不得主張權利。

在Johnson懷孕期間，因為費用問題和Calvert夫婦產生矛盾，她聲稱作為孩子的生母，她不會將孩子交給該夫婦。該夫婦于是將代孕婦女告上法庭。要求其按照合同履行協議，將孩子交給他們監護。Johnson應訴稱代孕合同違背社會公共利益，將代孕人視為被使役的對象，是對父母的剝奪，違背人道精神，因此合同應當無效。

一審法院判決認可了該夫婦的監護權并明確Johnson不得對孩子行使探視權，Johnson不服上訴，二審維持了一審的判決，并進一步認定Johnson和所生的孩子沒有任何血緣關系，她并不是孩子的法律上的母親。Johnson不服再次上訴，加州高等法院最終判決，明確認定雙方簽署的代孕協議內容有效，并不違背社會公共利益。

在案件中，法官認為法律禁止對人的非自愿強迫使役，但并不禁止自愿性質的使役，雙方自愿簽署代孕協議，法院并沒有發現任何能夠說明代孕人被強迫懷孕生育的證據，這表明代孕人自愿為代孕委托夫婦懷孕生育，不存在強迫使役人口的問題，Calvert夫婦支付給Johnson的費用是對其勞動的補償，因此代孕合同有效。

出于規避風險的考慮，張軍律師建議，涉及代孕的每一方，都要以書面合同的形式對這件事做出約定。

首先夫妻雙方要見醫生，看看究竟是不是需要代孕。如果需要代孕，是不是用先生的精子和太太的卵子，放在美國女性的子宮里孕育，夫妻雙方要同意這件事。第二，代孕者也要同意，會和夫妻雙方產生法律關系，需要簽訂合同。第三，具體操作代孕這件事的醫生，要把受精卵放到代孕者的子宮內，所以醫生也要和夫妻雙方以及代孕者之間簽訂合同。

“最關鍵的是夫妻雙方和美方代孕者之間的協議，合同要非常完備，因為從目前的法律案例來看，最容易產生糾紛的是這一塊，也就是究竟這個孩子未來的歸屬權歸誰。如果之前沒有非常完備的合同制約，容易產生風險。”

“現在美國絕大多數地區沒有出臺代孕方面的法律，比如通過州議會或者美國國會立法，現在看起來這方面立法是非常缺乏的。所以對代孕的規范還停留在普通法系一個通用的法則，就是利用合同法去規定，將來發生糾紛應該怎么辦，看當初代孕合同專門規定，都是合同法范疇里面的內容。”張軍說，所以對代孕寶寶歸屬權的判斷，很多時候法院是看代孕幾方訂立的合同，究竟哪一方的合同方面是占理的，是從這個角度去判斷。

簽好合同避免糾紛

在某些情況下，寶寶是用男方的精子和代孕者的卵子孕育，發生糾紛時法院的判決會變得更復雜。

1994年加州發生的Moschetta案就是如此。因為妻子不能生育，Moschetta夫妻倆找了一位代孕媽媽，用丈夫的精子和代孕者的卵子孕育了一個寶寶。代孕者同意丈夫對孩子有單獨的監護權，也同意妻子可以通過收養的方式成為孩子母親。

孩子出生不久，夫妻倆離婚。女方主張自己是孩子法律上的母親，應由自己撫養。而男方認為女方和孩子沒有血緣關系，代孕媽媽只是卵子捐獻者和代孕者，兩人都不是孩子的母親，所以孩子該由他撫養。最后法院判決，由男方單獨行使對孩子的監護權。

隨著代孕產業鏈成熟，涉及到的幾方在合同上作出的約定也越來越細致，盡可能將各種風險納入協議。比如代孕媽媽意外流產怎么辦，或是委托方夫妻離婚寶寶歸誰撫養。因為這些情況都曾導致過糾紛。

此外，在現實情況中，不少代孕父母并非用自己的精子卵子去孕育寶寶，而是在中介的安排下，從精子庫和卵子庫中挑選，以便選擇寶寶的膚色、性別、發色等，“定制”一個理想寶寶。在這種情況下，代孕父母相當于客戶，他們和代孕的寶寶沒有血緣關系，涉及到的法律問題更加復雜。

“委托方還需要看捐獻精子卵子的人，訂立的合同是什么樣的，他們對自己精子卵子孕育的生命是否還擁有父母權，這些也需要考慮。”張軍表示。

反過來看，一旦委托代孕的夫妻離婚，如果雙方都不想要寶寶，“無血緣關系”也會成為父母提出的理由。1998年發生的Buzzanca案中，Buzzanca夫妻雙方都不能生育，就用他人捐獻的精子和卵子通過代孕方式生育。

孩子出生6天后，夫妻倆離婚。女方稱孩子是他們的婚生子女，要求男方盡撫養義務，而男方為了逃避責任，稱孩子和他們沒有任何血緣關系，沒有法律上的父母，他既不是自己的孩子，也不是離婚妻子的孩子。一審法院同意男方的意見，女方上訴，二審法院最終判決男方是孩子的父親，必須承擔撫養責任。因為他們都有將代孕孩子帶到世界上當做自己孩子撫養的意愿，所以他們是孩子法律上的父母。

會從精子庫或卵子庫中挑選“寶寶屬性”的，有很大一部分是渴望擁有孩子的同性伴侶。加州寬松的代孕法律環境有利于協調精子卵子捐獻人、代孕人、代孕委托人的利益，也能有效維護代孕寶寶的利益，因此越來越多同性戀者選擇到加州代孕。

1999年，英國一對百萬富翁同性戀男子Barrie Drewitt和Tony Barlow就是在加州通過代孕生了一對子女，成為英國首例同性父親案例，被媒體廣泛報道。當然，同樣的問題，當同性伴侶關系破裂，也會影響到代孕寶寶的歸屬。

“美國是案例法國家，對于代孕問題現在沒有專門的法律，所以現在需要更多成熟的案例，成熟的案例就是指經過充分的訴訟包括上訴，最后由比較高級的法院，比如聯邦最高法院做出判決，形成一些判例，就有很高的指導意義。”張軍表示，目前為止還沒有一個聯邦最高法院的判例。

“對于代孕問題，美國法律已經走在前面了，相比較中國和其他國家法律已經比較完備了。但在美國仍是個比較新的問題，需要一段時間來形成特別大的案例群，一段時間后立法機構才會在立法上對這個問題作出規范。”

他給出的建議是，根據現有案例的判決，委托方在簽訂代孕合同時，那些被歷史案例證明了能夠被法院接受的條款，比如代孕媽媽放棄一切撫養孩子的權利，最好要放進合同。

未來會不會設置限制？

在美國通過代孕途徑出生的寶寶，能否順利辦理出生證以及護照簽證，帶回中國撫養？張軍表示，只要代孕合同是完備的，證明孩子雖非委托人自己的子宮孕育，但委托人是法律意義的父母，醫院就可以出具出生證明，委托人便可拿著出生證明和其他法律文件去為寶寶辦護照和簽證。

代孕父母更關心的孩子出生地公民權問題，也是完全沒有爭議的，受到美國憲法第十四修正案的保護。無論他父母關系是怎么樣的，他出生在美國的事實，就保證他不會失去美國公民權。不僅如此，按照目前美國的法律，孩子到了21歲就能申請父母移民美國。“一個美國公民申請自己的父母移民美國，這是合法的，而且沒有排期，很快就能拿到綠卡。”

這個優惠條件促發了中國人赴美代孕的熱情，然而也引發了美國人的反感。美國總統候選年即將到來，共和黨候選人杰布·布什就提出過“錨孩子”的理論，特指父母拿旅游簽證進入美國，甚至以非法途徑入境，在美國產下的孩子。這些孩子像錨一樣被拋到美國，不但自動獲得美國身份，成年后又能幫助父母移民，引領“大船”靠岸。

美國不少政客認為，憲法的第十四修正案并不保護錨孩子，代孕寶寶也是一樣。雖然在未來很長一段時間，美國憲法不會發生變化，但錨孩子的問題會成為日益受到主流關注的一個社會現象。

從成本角度來說，通過赴美代孕獲得身份比全家投資移民花費少很多，所以鉆空子的投機者越來越多。正是因為如此，從前幾年中國孕婦赴美生子，到現在的美國代孕，引起了美國歷史上從未有過的對錨孩子的嚴肅討論，甚至上升到總統候選人層面。

“當然，美國政府對這方面法律的挑戰很有限，唯一能夠挑戰的就是父母親子關系，只要代孕委托人證明了這一點，就能非常容易地幫孩子拿到美國身份，包括日后全家移民美國，至少今天是這樣的。即使這個孩子從出生就帶回中國撫養，也不會有任何改變。”

不過張軍補充道，“如果我們繼續鉆這個漏洞，不僅僅是華裔，墨西哥裔等其他族裔都去鉆，以后美國會不會把這個漏洞補上？補上時會不會矯枉過正，影響到真正需要去美國代孕的人？這是大家需要考慮的問題。如果僅僅是從價格成本來看，通過代孕實現移民確實比投資移民便宜，但因此付出的其他代價可能是巨大的。”

美國會不會出臺禁止代孕的法律？張軍認為一般來說不會，因為畢竟中國人在美國代孕人群中的比重還不高。

在中國爸爸媽媽想到去美國代孕之前，美國本身就有這方面的社會需求，一些美國夫妻因為各種原因沒辦法生孩子，需要尋求代孕手段，還有美國的同性伴侶需要通過代孕的途徑獲得孩子。“正因為如此，所以美國投鼠忌器，美國不可能推動全國性或全州性的立法禁止代孕，目前沒有產生這樣的氣候。”

雖然不可能禁止代孕，但美國會出一些手段，比如在移民法方面限制代孕。舉個例子，限制外國人以代孕理由入境，而如果代孕夫婦編造旅游等虛假理由入境，一經發現就施以終身拒簽的處罰等等。

誠信是最好的通行證

中國人赴美代孕是從最近兩三年開始興起。從接受人工授精到接受代孕，中國人的生育觀念這些年來發生了很大的變化。

“我了解到的代孕案例，委托人的想法其實都比較純粹，沒有太多功利想法。一般都是夫妻雙方不能生孩子，比如太太年紀太大或身體不好，而他們又很想要孩子。”張軍說。

另一種比較普遍的情況是，夫妻二人的第一個孩子身體不好或者有殘疾，想再生一個健康的孩子，而通過人工授精的方式孕育胎兒，有多種基因檢測手段，獲得一個健康孩子的幾率比較高。“有些技術國內跟不上，或者在國內不合法，風險比較大，所以這些人就到美國代孕。”

張軍對求子心切的準父母們提出了幾條建議。首先，絕對不能使用虛假信息去申請美國公共福利。代孕醫生可能會讓委托人去申請一些醫療方面的補助，在填寫表格時編造虛假信息，委托人也許會因為代孕成本降低而雀躍，但他們不了解，一經查出會讓自己陷入更麻煩的處境。

“作為一個不在美國生活的外國人，你沒有在美國交過稅，所以沒有權利申請這些福利，如果你用虛假的信息去申請所謂的補助，被發現后個人需要承擔嚴重的后果。”張軍表示，美國是個信用社會，申請人講什么政府基本都接受，但如果政府發現被申請人欺騙，對個人的處罰會非常嚴重。

同樣的道理，委托人在申請簽證時要如實告訴領事館赴美的意愿，不能以旅游之類的理由作為過關借口，表面上鉆了空子，但如果被海關或領事館查出來，對委托人以后入境會產生很大影響，而且也會給以后需要去美國代孕的人帶來負面影響。

當然，最重要的一條就是，任何時候都要遵守美國的法律，從申請簽證、簽訂代孕合約到為寶寶辦簽證，都不要去鉆空子。“美國法律是完備的，如果出了問題，平時口頭的承諾都不能兌現，一切要以合法形式作出書面約定，不要打擦邊球，這樣生下來的孩子權利得到保障的幾率就會比較高。”

美國關于代孕的法律在不斷完善發展中，而走在前面的中國準父母們，無疑承擔了一部分的試錯成本與風險。

美國各州代孕規定大致分為8種

華盛頓特區：完全禁止代孕行為或者合同;

路易斯安那州：一旦打上官司，法庭不會要求其執行，但是代孕活動依然在進行;

亞利桑那州、印第安納州、內布拉斯加州、紐約州、密歇根州：看你運氣;

佛羅里達州、新罕布什爾州、華盛頓州、猶他州、弗吉尼亞州等：擁有相關法律規定，但符合一定條件才有效;

加州、伊利諾伊州、內華達州：即允許代孕且對代孕合同有相對完善法律體系加以約束;

阿肯色州、康涅狄格州、艾奧瓦州、北達科他州、田納西州和懷俄明州：允許代孕合同存在，有法規規定但細節不足;

俄亥俄州、馬薩諸塞州、馬里蘭州、新澤西州、賓夕法尼亞州和南卡羅來納州等：沒有明文規定;

科羅拉多州、佐治亞州、明尼蘇達州、北卡羅來納州：

既沒有明確的法律條文也沒有案件先例。