政府在P2P網絡借貸中的角色定位與制度回應

康玉梅

內容摘要：P2P網絡借貸在中國方興未艾，但其發展基本上處于失范狀態。法律制度供給嚴重不足，政府實際監管缺位，未能起到有效的規范和引導作用。其主要原因在于P2P網絡借貸行業的自身演化特質和中國政府一貫奉行的金融抑制政策。準確定位中國政府在P2P網絡借貸發展中的角色，應當立足于P2P網絡借貸的特性，考慮如何協調和平衡中國當下金融法治肩負的安全、效率和公平三大價值，尤其要重視金融公平價值。有鑒于此，同時參考國外先進經驗，解決之道在于實行包容性兼管、柔性兼管和激勵性規制，起到規范、約束、控制與引導、激勵、扶持并舉的作用。在具體制度設計上，應當通過明確P2P網絡借貸法律性質、市場準入制度、經營范圍、風險控制機制、退出機制和相關配套制度來進行回應。

關鍵詞：P2P網絡借貸 政府監管 金融消費者權利保護 金融公平 金融監管體制改革

金融安全與金融效率向來是傳統金融法治價值觀的核心所在。近年來，隨著中國金融發展日益呈現出不均衡的態勢，金融資源分配嚴重失衡，廣大中低收入者越來越被排斥在正規金融體系之外，傳統金融法治價值觀不斷受到質疑和反思，金融公平價值引起了學界的重視和探討，并逐漸成為引領金融領域革新的價值基石。〔1 〕而作為微型金融和小額信貸形式的新銳代表，發韌于歐美、隨后席卷全球的P2P網絡借貸，〔2 〕一經引入便在中國異軍突起，發展迅猛，受到了社會中低收入者和小微企業主的廣泛青睞和熱烈追捧，〔3 〕被視為實現普惠金融和金融公平價值的有力工具。〔4 〕它融合了互聯網技術優勢和小微金融理念，以網絡平臺為依托，將資金富余并且有投資意愿的個人，與信用良好但資金短缺的中小微企業主、大學生、工薪階層等傳統金融體制下的弱勢群體撮合在一起，從而實現資金雙方的互助共贏。在整個借貸過程中，P2P網絡平臺本身并非借貸合同的一方，而是為雙方提供交易機會，促成交易達成，依靠收取服務費來維持平臺運轉，帶有明顯的中介服務性質，實際上是傳統民間借貸在網絡時代的新形式。這種無抵押、無擔保、方便快捷、直接透明、依靠信用的小額借貸方式，很大程度上緩解了長期以來傳統金融弱勢群體融資難的問題，打破了傳統金融機構的壟斷地位，改變了目前資本市場供需結構失衡的困境，為中國金融體制的革新和普惠金融的實現作出了有益的探索和卓越貢獻。

然而，由于存在相關立法缺失、信用體系不健全、風險控制機制不完善、監管缺乏等因素，P2P網絡借貸在中國基本上處于野蠻瘋長的狀態，暗藏了極大的金融風險和社會隱患，對金融安全和秩序價值帶來了巨大的沖擊和挑戰。盡管P2P行業自律已陸續展開，但收效甚微，無法從根本上扭轉整個行業的混亂局面。〔5 〕因而，政府的適度作為和必要的外部制度規范已成為當下治理P2P行業“市場失靈”困境、確保行業健康發展的關鍵。而厘清政府在P2P網絡借貸中的職責權限，從制度上進行回應和構建則是目前亟待解決的難題。頗為遺憾的是，目前學界對這一問題的研究基本上是從P2P網絡借貸風險防控、法律監管或者規制的角度側面涉及政府的作為，〔6 〕而鮮有正面探討政府角色難題，并且主要集中于簡單粗疏的規范、約束和管控，更多強調金融監管安全價值的實現，而忽視了其背后的金融效率和金融公平價值的達成，孤立了具體的監管體制與政府角色之間內在統一、相互影響和相互制約的有機聯系。有鑒于此，筆者將從現行制度規范和政府監管存在的問題出發，剖析其原因，探尋政府在P2P網絡借貸中應有的角色定位和背后機理，并通過域外P2P網絡借貸監管實踐的比較分析，提出政府在P2P網絡借貸中對制度需求的回應之策。

一、P2P網絡借貸制度現狀與政府角色問題審視

準確定位政府在中國P2P網絡借貸中的角色，需要立足于P2P網絡借貸的運行現狀，從現行法律制度規范和政府實際作為兩個角度出發，考察其是否解決了P2P網絡借貸發展中涉及的基本問題，并檢討可能的原因。

（一）制度層面：基本法律規范薄弱

從具體業務性質來看，P2P網絡借貸屬于小額信貸和民間借貸在網絡時代的金融創新，理論上規范小額信貸和民間借貸的制度都可以適用于它，但中國目前既沒有處于基礎性地位的民間借貸立法，也無全面系統的小額信貸法律體系，制度供給嚴重匱乏。不僅民間借貸一直未取得正式的金融機構身份，合法與否的界限爭論不休，〔7 〕而且自P2P網絡借貸在中國興起以來，現行相關法律規范、政府文件對其合法與否更是未置一詞，因而P2P網絡借貸事實上一直游走于法律的灰色地帶，法律地位模糊不清。

從現行法律規定和司法解釋來看，勉強支撐P2P行業運行、被業界引用最多的《民法通則》、《合同法》、《物權法》中關于意思自治、居間合同、借款合同等基本民事法律規范，以及最高法院關于四倍利率上限的司法解釋規定，均不足以論證P2P網絡借貸的合法身份，更無法涵蓋P2P網絡借貸最基本的法律規范需求。這不僅因為網絡服務平臺經營的是貨幣，涉及對風險管控有著特殊要求的金融領域，而且在于民間借貸采納了網絡這種新型媒介之后，因其虛擬性、超越時空性、網絡技術依賴性等特征帶來的一系列需要重新規范的問題都無法在現行法律中得到解答。例如關于服務平臺主體的準入條件、業務范圍、運營要求、風險控制、退出機制、客戶權益保護等等一系列法律問題。〔8 〕甚至嚴格地說，如果依據1996年中國人民銀行制定的《貸款通則》或者1998年國務院通過的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的相關規定，〔9 〕作為民間借貸創新形式的P2P網絡借貸應當被認為非法。相應地，《公司法》、《證券法》和《刑法》中關于非法集資、非法吸收公眾存款、集資詐騙的相關規定也就成為判斷和處理P2P網絡借貸涉嫌違法或犯罪的主要法律依據。

盡管面對日益高漲的民間融資需求，近年來國務院、中國人民銀行等相關機構都頻頻表態，不斷釋放出松綁民間借貸、建議給予民間借貸合法地位的政策信號，但都僅僅停留在政策層面，沒有具體的實施細則和操作辦法，更沒有直接針對P2P網絡借貸的政策方針。〔10 〕即使少數緊隨時代脈搏的地方政府出臺了地方政府規章和規范性文件，對民間借貸和小額信貸予以規范引導，甚至鼓勵和支持民間借貸信息網絡化平臺運作，但對平臺運營的實際問題并無具體涉及。〔11 〕到目前為止，唯一可以算得上針對P2P網絡借貸風險的官方文件是2011年8月21日中國銀監會發布的《關于人人貸有關風險提示的通知》（銀監辦發[2011]254號）。《通知》明確指出了人人貸存在影響宏觀調控效果、容易演變為非法金融機構、業務風險難以控制、監管職責不清和法律性質不明等七大問題和風險，同時要求銀行業金融機構建立與人人貸中介公司之間的“防火墻”、加強銀行業從業人員管理、加強與工商管理部門的溝通等三個方面來作好風險防范。遺憾的是，這項通知只是提出了防止P2P網絡借貸潛在風險向銀行業金融機構蔓延的監管措施，并未具體規定如何控制P2P網絡借貸風險，沒有正面解決P2P網絡借貸存在的制度規范問題。

更糟糕的是，這些勉強支撐P2P網絡借貸運轉的相關法律規范和政策性文件之間還存在協調性差、相互沖突的問題。這就為實踐中政府在P2P網絡借貸發展中的角色定位和職責履行增添了混亂因素。首先，法律與司法解釋間的沖突。典型地表現在《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）與《合同法》中關于利率規定的沖突。《若干意見》第8條規定：借貸雙方對有無約定利息發生爭議又不能證明的，由各地人民法院根據本地區的實際情況掌握，但最高不能超過銀行同類貸款利率的4倍。而《合同法》第211條規定：支付利息約定不明的，視為不支付利息。其次，法律與行政法規之間的沖突。比如依上文所列法律和司法解釋相關規定，公民與非金融企業之間的借貸只要是雙方意思表示真實，借貸的利率低于銀行同期貸款利率4倍，就屬于合法的民事行為，但是依據《貸款通則》或者《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》則為非法吸收公眾存款的違法行為。此外，由于政策的歷時性和應急性，現行法律規范與政策文件之間的多處矛盾和張力，就更加不勝枚舉。〔12 〕

（二）政府角色：監管缺位

不僅與P2P網絡借貸相關的現行法律規范未能從制度上明確界定政府的職責權限，而且從實踐中來看，政府面對P2P網絡借貸發展中暴露出來的種種“市場失靈”問題亦未能積極處理，履行必要的監管、規范和引導作用，基本上處于缺位狀態。

首先，政府對P2P網絡借貸的監管職責不清，各部門相互推諉。盡管中國銀監會是目前為止唯一就P2P網絡借貸業務風險發布官方指示的機構，但從上文的分析可知，《風險提示》并未涉及任何針對P2P網絡借貸的監管措施，也未提及監管主體，甚至直指P2P網絡借貸目前存在“監管職責不清，法律性質不明”的客觀現實。實踐中P2P網絡借貸到底由中國銀監會、中國人民銀行、工商、公安、網監和信息產業等哪個部門監管或者協調監管、如何監管也無確定的做法。曾有記者就深圳本地網絡借貸平臺的監管問題，分別致電深圳銀監局和深圳市工商局，上述部門均表示“目前對該網站沒有明確的監管責任”。深圳銀監局認為，借貸網站不屬于金融機構，且網站的設立并非他們的審批范圍，故目前并沒有納入銀監局的監管范圍。深圳工商部門表示，如果網站涉及從事其他金融服務，一定要經過銀監部門審批后，工商部門才會予以審批。而網絡信貸業務范圍是否已超過網站經營范圍，或涉嫌其他金融業務，則需經過詳細調查并與銀監部門協調。〔13 〕

其次，政府有限的監管流于形式，未能觸及到P2P網絡借貸運營的實質問題。從P2P網絡借貸實際準入程序來看，只有通信管理部門和工商行政管理部門是平臺主體的審批機關。成立P2P網絡借貸平臺，首先需要網站經營者擁有工商行政管理部門頒發的營業執照，然后向通信管理部門申請頒發《電信與信息服務業務經營許可證》，即《ICP許可證》。在取得《ICP許可證》后再向工商行政管理部門申請增加“互聯網信息服務”的經營范圍，在當地工商行政管理部門辦理經營性網站備案即可進行網絡經營。〔14 〕在實際審批中，工商行政管理部門對經營性網站備案一般只需要提交網站基本情況、網站聯系辦法、網站所有者的基本登記情況、網站所有者聯系辦法等材料，對網站的形式監管遠高于實質監管，而通信管理部門對網站的審查則更偏重于對非法言論和內容的屏蔽。相對于網絡平臺經營的金融業務所具有天然高風險性來說，兩個部門都毫無涉及，也無力涉及，更談不上具體的監管原則和措施。實踐中，絕大多數P2P網絡借貸并未取得正規金融信息服務牌照，在工商行政管理部門注冊的是投資咨詢類公司或者網絡技術類的電子商務公司，而在網站平臺上發揮的是金融中介公司，其實質是金融脫媒，規避中國金融業務牌照管制，〔15 〕事實上處于政府各部門的監管真空中。至于P2P網絡借貸運營中出現的各種卷款逃跑、非法吸儲、涉嫌高利貸等“東窗事發”現象，也只能依賴于事后的民事、刑事司法懲罰或者行政查處。此外，與P2P網絡借貸具體業務聯系密切的還有中國人民銀行負責的征信系統服務平臺。盡管《征信管理條例》已于2013年3月15日正式實施，但中國人民銀行并未將網貸行業納入征信系統的建設范疇，這就意味著P2P網絡借貸公司無法直接調取用戶央行征信信息進行信用評級，增添了P2P網絡借貸的信用風險控制成本和平臺客戶征信信息造假的機會。〔16 〕

（三）原因：行業演化特質與金融抑制政策

P2P網絡借貸制度供給極度羸弱的窘境與政府在其中監管缺位、作用虛空的現狀實際上是相互影響、相互制約的關系。但這僅僅是表象。深究其原因，既與P2P網絡借貸行業特征和發展歷程直接相關，也與長久以來，中國政府在金融領域的一貫政策和態度以及中國金融法治的整體狀況密不可分。

一方面，P2P網絡借貸行業發展歷程短、底子薄、特性復雜。從時間上看，P2P網絡借貸最先起源于2005年的英國Zopa公司，2006年引入中國，到現在也不過八九個年頭，正處于疾速發展階段，而且具體運營模式不斷推陳出新、精彩紛呈，甚至較之P2P網絡借貸初衷有異化的現象，〔17 〕行業特性遠未發展成熟。行業自身風險特質的暴露有一個自然過程，社會對該行業的了解認識和深入研究也需要時間的累積。并且，作為金融領域的創新模式，P2P網絡借貸在傳統民間借貸和小額信貸的基礎上融合了網絡技術這一特性，橫跨了IT行業和金融行業，這就更增添了行業演化的復雜性、不確定性和高風險性，給政府的適當作為和制度供給帶來了嚴重的挑戰。尤其是在中國民間借貸整體立法薄弱、嚴重滯后的背景下，現有的法律規范根本無力將其納入到相應的調整范圍中來，而實踐中又確實超出了政府現有各部門的監管范圍，導致了P2P網絡借貸實際運營中政府角色缺位和制度供給虛空。

另一方面，中國金融業長期由國家金融壟斷，政府對民間金融向來采取否定排斥和歧視打壓態度，奉行金融抑制政策。〔18 〕民間金融一直被排除在正規金融體系之外，得不到必要的承認、規范和引導。從金融法治供給角度來看，中國金融立法主要針對正規金融立法，如《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》、《證券法》等等，而關于民間金融的專門立法幾乎空白。現行調整民間金融的法律制度主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律規范和強調事后嚴苛懲戒的刑事法律體系中。它既沒有確立民間金融的監管主體，也沒有科學合理的監管機制，實踐中規制不足和監管過度并存，監管措施完全淪為簡單粗暴和消極單一的取締和禁止，根本談不上規范和引導。在中國金融供需市場嚴重不平衡，大量信貸需求無法滿足的情況下，那些潛生暗長的地下錢莊、合會、私募集資等民間金融機構則主要放任于市場自由調節，依賴鄉規民約和私力救濟，而等到嚴重事故發生時則只有政府取締和事后的司法處置。盡管近年來迫于信貸緊縮、民間借貸愈演愈烈的客觀情勢，政府對民間金融的態度已漸趨緩和，從最初的“嚴格限制”轉變為“事實默許”再到“逐漸承認”，但這僅僅停留在效力層級較低的政府規范性文件或者原則性政策階段，主要法律制度并未作出及時的更新和回應，依然沒有明確其合法地位，也沒有清晰細化的可操作性規則。在民間金融發展的這種傳統路徑和宏觀背景下，作為民間借貸創新形式的P2P網絡借貸，政府就更加無暇顧及，表現得相對消極和淡漠也就不足為奇了。因而，政府當前在P2P網絡借貸中的作用基本形同虛設，既沒有達到促進其規范運作、防范風險的基本作用，實現金融法治的安全和秩序價值，更談不上對這種新型的民間金融和小額信貸形式進行必要的引導和扶持，以促進其健康快速地發展。

二、P2P網絡借貸中政府角色如何定位？

從以上論述可以看到，面對P2P網絡借貸市場的失靈，政府應當改變傳統的民間金融監管理念和規制路徑，確立科學有效的政府職責權限。這就不能僅僅要求政府對P2P網絡借貸進行簡單粗疏的規范、約束和控制，而應當在規范的背后加強引導、在約束的同時實行激勵、在控制的側面進行扶持，實行包容性監管、柔性監管和激勵性規制，〔19 〕在確保P2P網絡借貸風險安全的同時促進其健康快速地發展，為P2P網絡借貸的良性發展提供相對寬松、安全有序和充滿活力的市場環境。而政府的這種角色定位，則是由P2P網絡借貸的自身特性和中國金融法治肩負的價值綜合決定的。

首先，政府應當對P2P網絡借貸進行必要的規范、約束和控制，以確保金融安全價值的實現。金融安全在金融法治價值體系中居于核心地位。〔20 〕由于金融業的信用脆弱性、金融機構內在脆弱性以及金融資產價格的內在波動性，〔21 〕金融業不僅成為傳統的高風險行業，而且其風險發生具有連鎖效應，會危及到整個社會的秩序和穩定。因而，防范金融風險、維護金融業的安全和穩定，也就成為了金融監管當局的重要目標和各國金融法治的共同價值追求。〔22 〕而P2P網絡借貸，較之傳統的金融服務，由于現行法律規范的不完備、信用體系的不健全、內部治理欠規范、外部監督虛空、網絡環境的特殊性等因素而更加成了高風險的集聚地。幾乎從借款人到貸款人、網絡平臺運營方，再到中間擔保方和保險方，無不隱藏著隨時都可能爆發的風險和社會隱患。例如，就借款人而言，可能因為借款人的信用風險而危及出借人的資金回收，甚至惡劣情況下出現合同詐騙或者集資詐騙;貸款人可能利用網絡的虛擬性、隱蔽性和單筆貸款的小額性而進行洗錢犯罪;網絡平臺可能利用平臺非法集資，或者在業務管理和運營中出現操作風險和道德風險，泄露、違法利用借貸主體的個人信息;中間擔保方和保險方因資金斷裂引發的風險等等。事實上，一旦P2P網絡借貸風險爆發，不僅直接危及到借貸雙方的利益，影響到平臺的正常運轉，而且還會引起整個行業的動蕩和社會秩序的穩定。例如，震驚業內外的哈哈貸宣布關閉、南通貝爾創投被調查、〔23 〕淘金貸負責人攜款潛逃、〔24 〕眾貸網滿月即破產 〔25 〕等事件無不一次又一次地向社會發出了嚴重的風險警告。因而，P2P網絡借貸行業亟待政府加強規范，以約束業內行為，控制行業風險，從而保障網絡借貸市場秩序價值的實現。

其次，政府在控制P2P網絡借貸風險的同時還應當積極引導和適度激勵，以促進金融效率價值的實現。隨著金融全球化趨勢日益明顯和市場競爭的日趨激烈，效率已成為金融業生存和發展的靈魂，而不斷的金融創新則是提高金融效率的不竭動力。因而，規范金融市場交易活動，促進金融創新，實現金融市場資源配置的帕累托最優和金融效率的最大化，也是金融法治的題中應有之義。〔26 〕政府監管在實現金融安全價值的同時也不應當忽視金融效率價值的提升。尤其作為小微金融和民間借貸創新形式的P2P網絡借貸，其程序便捷、直接透明、小額低廉等高效率特征正是該行業誕生的內在奧秘和疾速擴展的活力之源。較之銀行復雜的貸款審批程序和種種嚴苛貸款條件，P2P網絡借貸手續簡便、條件相對寬松，借貸雙方通過網絡平臺進行信息發布、身份驗證和資料審核后即可實現轉賬借款，迅速滿足小額投資理財和信貸資金需求。而與傳統民間借貸的高利率和高風險相比，網絡平臺的公平透明和競標參與方式，不僅可以使利率維持在一個相對合理的范圍，而且通過資金打散的方式組成多筆小額貸款，有效地降低了還款風險，這就從側面抑制了高利貸、地下錢莊、高息攬儲等非法金融行為，引導民間資金的合理流動和規范化、陽光化發展。因此，盡管P2P網絡借貸表現的種種市場失靈，亟待政府的監管和規制，但政府規范和約束P2P網絡借貸行業的同時，也應當注意措施的選擇和尺度的把握，并且輔以積極的引導和必要的激勵，而不能以犧牲P2P網絡借貸的獨特高效為代價，從而遏殺了P2P網絡借貸行業的成長和發展機會。

最后，不可忽視的是，政府在防范P2P網絡借貸金融風險、保障金融創新效率的同時，還應當進行必要的扶持，以推動其金融公平價值的最大實現。金融不僅具有經濟屬性，而且內在地包含社會屬性，金融資源應當成為社會各階層共同參與利用的工具，讓社會全體成員分享金融發展的成果，實現包容性增長。〔27 〕然而，由于中國長期的國家金融壟斷制和金融資本的逐利性，金融資源在不同所有制、城鄉之間配置失衡，金融日益成為少數富貴階層的專利，廣大低收入階層和窮人長期得不到正規金融服務，金融排斥現象日趨嚴重，金融公平價值逐漸引起社會的重視和探討。〔28 〕盡管學界對金融公平的界定尚未形成統一的說法，但一般認為，金融公平是指在金融活動中各類主體不因自身經濟實力、所有權性質、地域和行業等因素而受到差別對待，能夠公平地參與金融活動，機會均等地分享金融資源，分享金融福利，實現社會利益的最大化。〔29 〕而P2P網絡借貸，從誕生起便將客戶目標定位于中低收入者和廣大窮人，不僅有眾多的中小微企業，而且存在大量生活貧困者、處于社會底層和邊緣地帶的弱勢群體。它不以吸取利差為盈利方式，更多的是希望連接有借貸需求的雙方，滿足傳統金融體制下得不到金融服務群體的需求。因而，P2P網絡借貸具有先天的公益性，很大程度上是對傳統金融體制的矯正和調整，是促進金融公平價值實現和發揮金融社會功能的有利工具。更加不可忽視的是，不少P2P網絡借貸本身就專注于社會扶貧事業和公益項目，而且已展開了卓有成效的實踐。無論是針對發展中國家貧困人群進行零利率貸款的Kiva，還是專門面向學生群體發放小額助學貸款、提供培訓實習機會的齊放網，或者提供給農戶和大學生低額服務費的宜信平臺，都是通過金融服務實現鼓勵創業、消除貧困、扶助弱勢群體的典范。〔30 〕從這個意義上說，政府更應當在約束和控制P2P網絡借貸行為的同時，進行必要的扶持和鼓勵，促進金融公平價值的最大實現，推動普惠金融的發展。

需要進一步討論的是，金融安全價值、金融效率價值和金融公平價值之間是對立統一的關系，〔31 〕三者之間既存在某種程度的矛盾沖突，也有內在的協調統一性。就金融安全和金融效率價值而言，秩序的強調和過度的監管必然有損金融創新和活力，影響金融效率的實現，而放松管制、一味追求金融自由則會因為道德風險和逆向選擇，導致金融失序和風險的極度增加，金融問題治亂循環的發展歷史就是金融安全和金融效率之間內在緊張關系最好的注腳。〔32 〕而金融公平價值的忽視和金融排斥現象的加劇，正是傳統金融法治僅局限于金融安全和金融效率的結果。反之，金融安全價值的實現是金融效率價值提升的前提，金融效率的最大化實現才有金融市場的生存和安全可言，而達到金融公平才有真正持久的金融安全與金融效率。總之，金融安全、金融效率和金融公平三者之間既非相互孤立，亦非簡單組合，而是內在地統一于穩定健康的金融市場發展中。相應地，政府在履行P2P網絡借貸發展中的職責過程中，也存在著張力與統一，如何做到規范與約束、控制與引導、激勵與扶持并舉，需要協調和平衡，但又確實統一于監管和規制P2P網絡借貸的實踐中，這就給制度的供給和建構提出了嚴峻的挑戰。

三、英美國家監管實踐及啟示

作為新興的金融模式，P2P網絡借貸在絕大多數國家并沒有形成具體的監管模式，但其較之傳統銀行業務的高風險性早已引起了各國金融監管層的高度重視和警惕。即使是在自由主義盛行、監管環境相對寬松、信息技術發達、征信體系完善的發達國家，也對這個行業進行了諸多限制。而作為P2P網絡借貸鼻祖的英國和目前交易最為活躍、影響最為深廣的美國，已經展開了相應的監管實踐，并且逐漸形成了較為明晰的監管思路，分別代表了兩種各具特色的監管路徑和演化歷程，為其他國家的P2P網絡借貸監管提供了借鑒。因而，在中國當下國家本位主義依然盛行、民間金融抑制與事實監管缺位并存的背景下，如何合理地確立中國政府對P2P網絡借貸的監管體制和適當的職責權限，確有必要了解英美兩國P2P網絡借貸行業的監管探索和實踐歷程。尤其是其中關于監管體制構建的探討、監管路徑的形成和監管尺度的爭議，值得我們反思和琢磨。

（一）英國P2P網絡借貸監管路徑

英國P2P網絡借貸行業經歷了從以行業自律為主到政府正式介入行業監管的演化歷程。2005年，全球第一家P2P網絡借貸公司Zopa在英國誕生并迅速壯大，漸成行業規模，但當時英國金融市場的主要監管機構金融服務管理局（Financial Service Authority， FSA）并沒有將P2P網絡借貸納入監管范圍。依據2000年《金融服務的市場法》的相關規定，FSA的主要監管對象是傳統的金融機構，而P2P網絡借貸代表的是一種新興的業務，并不屬于現行監管范圍。〔33 〕但是，英國政府根據P2P網絡借貸中涉及到的民間借貸性質成分，將其劃分在消費者信貸市場，賦予英國公平交易辦公室（Office of Fair Trading， OFT）監管。OFT的主要職責是加強消費者保護與維持商業交易公平競爭，主要監管消費者信貸、反洗錢、房地產機構等。〔34 〕因而，盡管P2P網絡借貸公司必須遵守1974年的《消費者信貸法》，并且依照規定從OFT處獲得消費者信貸許可證，但較之P2P網絡借貸的行業特征和風險要求，這些措施顯然遠未觸及行業監管實質。

盡管如此，以Zopa為代表的P2P網絡借貸公司為了獲得公眾信任、維護行業秩序，聯合業內其他公司，如RateSetter、Funding Circle等主動成立行業自律協會（Peer-to -Peer Finance Association， P2PFA），并制定了有針對性的行業規則和經營基本原則。〔35 〕它宣稱致力于提升商業行為準則和消費者保護的標準，并且要求成員遵守協會規則和經營基本原則。〔36 〕這些行業規范既包括會員準入資格、申請程序，也包括會員內部運營的基本要求，如公司架構、規模、風險控制、平臺建設、反洗錢和欺詐措施、公司退出市場、消費者保護等十項內容，〔37 〕基本上涵蓋了P2P行業發展的主要方面。同時，P2PFA還主動與政府展開溝通，申請成為合法組織，積極推動政府進行P2P網絡借貸的行業監管。〔38 〕顯然，在政府專門監管缺失的情況下，P2PFA的行業自律和積極作為，很大程度上保障了英國P2P網絡借貸行業的穩健發展，也為政府正式監管規則的出臺奠定了良好的根基。

2014年4月，英國金融市場行為監管局（Financial Conduct Authority，FCA） 〔39 〕正式介入P2P網絡借貸行業監管，并早在2014年3月6日發布了《關于網絡眾籌和通過其他方式發行不易變現證券的監管規則》，宣布將于2014年4月1日起正式施行。FCA充分肯定了眾籌這一新型融資方式，認為它為公司融資提供了除銀行、風險投資之外的更多選擇發揮了積極作用，并且計劃于2016年評估眾籌市場和監管構架以確認是否需要進一步變化。〔40 〕

該監管規則適用于網絡借貸型眾籌（包括P2P網絡借貸平臺）和股權投資型眾籌，并確立了不同的監管標準，但從事以上兩類業務的公司都需要取得FCA的授權。其中，關于P2P網絡借貸，《監管規則》主要從平臺最低資本要求、退出機制、爭議解決和補償、信息披露、業務報告等方面進行了規制。〔41 〕由于該規則是在2013年10月24日FCA發布的《關于眾籌平臺和其他相似活動的規范行為征求意見報告》的基礎上根據各方反饋意見進一步修改而成，因而受到了英國業界的普遍認可和廣泛支持。〔42 〕但是，畢竟新規則剛剛施行，具體的監管效果還有待實踐的檢驗。

（二）美國P2P網絡借貸監管歷程與爭議

與英國“姍姍來遲”的監管路徑不一樣，美國早在2008年金融危機后就開始將P2P網絡借貸行業納入正式的監管框架，但后來又經歷了重新調研和反復爭議。

2008年前，盡管沒有專門針對P2P網絡借貸行業的監管，但由于P2P網絡借貸平臺通過銀行安排貸款給借款人并簽發票據、出售給貸款人的方式介入其中，因而一系列傳統的聯邦金融法律都可以直接或間接地適用到借貸活動中來，以保障網絡借貸平臺規范運行和借貸雙方的基本權益。這些法律包括《銀行保密法》、《電子資金轉賬法》、《全球和國內商務電子簽名法》、《平等信用機會法》、《公平信用報告法》、《公平債務催收法》、《聯邦貿易委員會法》、《金融服務現代化法》、《現役軍人民事救濟法》和《誠信借貸法》。〔43 〕

2008年11月，美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission， SEC）對美國當時最大的P2P網絡借貸平臺Prosper公司簽發了一項停止運營命令，認為Prosper發行了未登記的證券，違反了1933年《證券法》第五節的（a）和（c）部分的規定。〔44 〕SEC通過援引最高法院“SEC v. W.J. Howey Co”.關于投資合同和“Reves v. Ernst & Young”關于票據的判斷標準，認定Prosper發行的票據是證券。在Howey案中，依據《證券法》一項投資合同被定義為“錢投資于共同企業，并且期待其他人的努力來獲得利潤”。〔45 〕SEC通過列舉一系列事實，其中最主要的是貸款人依賴網絡借貸平臺Prosper貸款和貸款人、Prosper從事了一個共同企業獲取利潤的事實，以此認定Prosper滿足了《證券法》關于投資合同的規定。在Reves案中，最高法院認為票據被推定為證券，除非屬于排除列舉的范圍，并且應用家族相似性的標準進行測試。家族相似性測試標準包括四個要素：（1）買賣雙方的動機;（2）發行計劃;（3）投資公眾的合理期待;（4）存在替代監管體制。〔46 〕SEC認為Prosper票據買賣包含了對利潤的期待，并且向公眾廣泛發行，被市場認為是一種投資，但并沒有適當的監管措施，符合上述標準，因而屬于證券。由此，美國P2P網絡借貸平臺開始正式納入SEC的監管范圍。Prosper在停業九個月后，獲得了SEC登記注冊的批準，于2009年7月再度開始運營。

2010年7月，美國頒布《多德-佛蘭克華爾街改革和消費者保護法》，試圖進一步調整監管體制。該法第10章新設了金融消費者保護局（Consumer Financial Protection Bureau， CFPB），負責監管金融消費者交易。關于P2P網絡借貸，《多德-佛蘭克法》第989（F）節委托美國審計總署和政府審計辦公室研究該行業，并提供最優監管結構的報告。〔47 〕2011年7月，經過廣泛的調查和咨詢，政府審計辦公室發表了題為“P2P網絡借貸：新的監管挑戰可能隨著行業發展而出現”的報告。該報告提供了兩套P2P網絡借貸行業監管方案：其一是類似當前的監管格局，即貸款人主要通過證券監管機構保護，而借款人主要通過金融服務監管者保護，包括CFPB;其二是為借貸雙方提供統一的聯邦監管機構，最大可能是CFPB。〔48 〕但是，它并沒有給出確定的建議，因而以SEC為主的現行監管體制仍將持續。

盡管SEC的介入使P2P網絡借貸平臺違約率有所有降低，但嚴格的監管制度極大地增加了平臺的運營成本和時間成本，不少公司不堪重負。Prosper每年除了花費500萬美元完成登記程序外，還要另行增加100萬美元以執行SEC的監管規則。〔49 〕2010年第二季度，Prosper報道凈損失260萬美元，而業內另一領頭羊公司Lending Club凈損失250萬美元。〔50 〕因而，SEC的監管招致了業界的廣泛質疑和批評。有學者認為SEC的監管使P2P網絡借貸行業處境艱難，P2P網絡借貸平臺在積極調整自身的同時，SEC應當放松監管要求并進行監管體制改革。〔51 〕還有學者認為SEC的監管是一種錯誤的監管，P2P網絡借貸平臺發行的票據并不符合《證券法》上關于證券認定標準，而且SEC的形式主義登記和廣泛信息披露要求并不是消費者所需求的，無法提供他們關于資金安全、明確回報和隱私的要求，反而導致了平臺運營成本和借貸風險的增加以及進入障礙，應當由CFPB進行統一的監管。〔52 〕當然，也有人認為由于P2P借貸平臺的不斷發展和模式更新，短期內國會應當采取觀望的態度并利用現行法律制度進行規制，長遠看則傾向于比照傳統借貸建立多機構聯合監管體制。〔53 〕

（三）英美兩國監管實踐之啟示

比較英美兩國不同的監管路徑和演化歷程，可以看出，P2P網絡借貸的發展的確給各國現行監管體制帶來了沖擊和挑戰。即便如此，英美兩國由于現行法律體系的完善和包容性，基本上能將P2P網絡借貸納入到傳統的法律框架中來，為P2P網絡借貸的初步發展提供基本的制度供給。因此，在兩國早期欠缺政府對行業監管和專門立法的情況下，依然能有效運轉。同時，兩國政府都對P2P網絡借貸的發展高度重視和充分肯定，并且秉持積極開放的態度，展開一系列的調研和咨詢，試圖尋求一種優化的監管體制，以促進本國P2P網絡借貸的發展。但英美兩國現行監管體制的形成，代表了兩種不同的演化路徑和調整思路。英國通過行業自律先行，積累了規制經驗，并在此基礎上出臺了專門的法律制度和政府監管方案，相對平穩地構建了本國P2P網絡借貸的監管體制和容易為行業接受的政府角色。而美國一開始就實行相對嚴格的監管體制，造成了P2P網絡借貸發展的艱難，盡管試圖調整，但短時間難有根本性改變，不利于本國P2P網絡借貸的發展壯大，過度地追求金融安全價值卻扼殺了金融創新的空間和發展機遇，忽視了金融效率、金融公平與金融安全價值之間的平衡。這一點，尤其值得我們深思和警惕。

四、P2P網絡借貸制度回應之策

回應P2P網絡借貸在中國發展的制度需求，明確界定政府在P2P網絡借貸發展中的職責權限，構建科學的監管體制，既要立足于中國現行突出的問題和背后因由，又要積極借鑒和反思英美國家P2P網絡借貸發展中的政府角色和監管體制的成敗得失，實行規范與引導、約束與激勵、控制與扶持并舉，協調好金融安全、金融效率與金融公平價值之間的關系。具體而言，中國P2P網絡借貸制度供給應當重點從以下幾個方面努力：

（一）明確P2P網絡借貸的法律性質

縱觀國內外，P2P網絡借貸的日益壯大和不斷創新已成為不爭的事實，因而，中國政府應當正視這一客觀現實，并且以包容開放的態度，充分肯定其正面作用，客觀公允地界定其法律性，這既是政府履行適當角色的基本前提，也是構建P2P網絡借貸制度的首要問題。盡管P2P網絡借貸平臺都聲稱為借貸雙方之間的中介平臺，僅起居間作用，中國銀監會在《風險提示》中也將其定位為“信貸服務中介公司”，但從絕大多數網絡平臺的實際運轉來看，已經觸及到金融理財服務范疇。如很多借貸平臺為分散風險提供配套系統，將投資者的資金打散同時借給多個借款人，或者將一筆較大的借款分成許多份由不同的投資者認購，這種貸款組合類似于傳統的債券型理財產品，是傳統銀行業務的延伸。但是它畢竟不吸收存款，與借貸雙方無實際債權債務關系，在客戶群體、信貸模式、貸款用途、責任承擔等方面又與正規金融機構有很大的不同，〔54 〕因而可以認為它是從事金融理財服務的準金融機構。〔55 〕

（二）P2P網絡借貸監管的方向

1.明確監管機構。由于P2P網絡借貸在中國模式的不斷發展創新和特征的復雜多樣性，因而目前很難確定單一的監管主體，但我們可以借鑒美國目前綜合監管格局的做法，從主要業務監管機構和輔助部門以及中央與地方相結合的思路來確立監管體系。

中國目前的金融監管體系實行的是“機構監管，分業監管”的模式，即中國銀監會負責存貸款類市場的監管與管理，中國證監會負責證券期貨市場的監管與管理，中國保監會負責保險市場的監管與管理，各自分工明確，監管效率高。〔56 〕結合P2P網絡借貸業務類型來看，屬于準金融機構性質，類似于銀行，與銀監會的職責范疇更靠近。并且，中國銀監會發布與P2P網絡借貸直接相關的《風險提示》的客觀事實，也表明它較早地關注到了P2P網絡借貸的發展動態和風險防范。因而，從中央層面來看，可以將P2P網絡借貸納入銀監會的監管范圍，進行統一的業務風險預警、監測，防止P2P網絡借貸平臺的系統性風險發生。在具體監管職責上，地方金融監管機構應當按照銀監會的總體監管要求，落實本地方P2P網絡借貸平臺的監管。同時，業務主管部門還應當加強同工商、稅務、工信等部門之間的監管協調機制和監測信息共享機制，形成全方位的P2P網絡借貸行業監測體系和風險防控體系。

2.構建監管措施。首先，分類設立市場準入制度。由于P2P網絡借貸模式的多樣性和不斷更新，因而切忌“一刀切”的市場準入標準，而應當根據P2P網絡借貸市場調研的情況嘗試分類許可，進行差異化的市場準入機制，為P2P網絡借貸模式的創新預留空間。根據不同的類別分別從注冊資本、人員資質、技術條件、營業場所等方面進行相應規定，但具體標準應當注意尺度的把握，防止過嚴與不足，實現金融安全與效率的平衡。一方面，設立標準應當略低于銀行類金融機構，否則會造成行業進入壁壘，現有的大量P2P網絡借貸平臺也會因為達不到準入條件而面臨退出市場的結局;另一方面，條件也不能過于寬松，達不到基本的篩選作用和保護金融消費者的目的。

其次，明確經營范圍。監管部門應當尊重目前P2P網絡借貸行業已形成的關于其經營范圍的普遍實踐和看法，即“為民間借貸雙方提供個人對個人小額信貸風險管理、理財咨詢等一整套信貸風險咨詢和管理服務”。〔57 〕但同時，明確規定P2P網絡借貸機構不得高息攬儲、發放貸款，不得非法集資，不得涉嫌洗錢、金融詐騙等非法金融活動。

再次，確立風險控制機制。應當吸取美國當前P2P網絡借貸監管教訓，警惕嚴格的金融管制做法，實行合規監管和風險監管相結合的監管模式，體現柔性監管思路，給P2P網絡借貸的進一步創新提供合理的空間。一方面，監管部門應當對P2P網絡借貸是否達到國家對其規定的各項標準、是否存在違法行為進行監管，如關于賬戶管理、資金來源和流向的規定等。同時，監管部門還應當實行風險監管，適時了解P2P網絡借貸的資產流動性、資本充足率、盈利狀況、借貸利率、風險保障金等指標的運行情況來判斷平臺的風險狀況，從而全面、系統、動態地掌握P2P網絡平臺的運營風險狀況，形成長效的風險監控和防范機制。

最后，完善退出機制。P2P網絡借貸的退出應當符合一定的條件，并且履行必要的手續，以保障借貸雙方和網絡平臺的基本權益，將損失和風險減少到最低限度。如區分自愿解散與被迫終止運營的條件、通知程序、未履行完畢合同的處理、預留資金限額、特殊金融消費者的保護等等。

3.完善配套制度。P2P網絡借貸制度供給方面，還應當注意相關配套制度的建設。在控制P2P網絡借貸風險、規約和約束其行為的同時，通過適度的制度傾斜和扶持，以及必要輔助建設，推動P2P網絡借貸行業的快速健康發展，更好地促進金融公平價值的實現。

首先，P2P網絡借貸發展可以與國家產業政策、區域政策相結合，積極引導P2P網絡借貸資金流向，緩解不同產業和區域在信貸資金供給嚴重不平衡的金融配置狀況，同時注意嚴格控制P2P網絡借貸資金流向高風險行業以及脫離實體經濟的趨勢。

其次，實行P2P網絡借貸特別項目的稅收優惠和減免制度。如涉及“三農”、教育、環保等公益扶貧性質項目，可以享受一定的稅收優惠或者減免待遇。

最后，積極推動征信體系建設，盡快將P2P網絡借貸納入央行征信系統的建設范疇，允許共享央行征信信息。同時，修改現行的《商業銀行法》、《稅收征收管理法》等法律法規中關于金融機構或政府部門保密義務的規定，明確可以開放的數據范圍、獲取開放數據的方式以及數據用途限制等問題，以及禁止公開數據的保密義務和違反責任。

此外，還應當積極發揮P2P網絡借貸行業協會的自律作用，加強政府與行業協會的溝通和合作，補充和完善政府監管體制的不足。

結 ?語

目前，P2P網絡借貸方興未艾，它的模式還在持續演化和更新之中。就中國P2P網絡借貸發展環境來看，無論是基本制度供給還是政府的外部監管，都處于嚴重不足的狀態，既未起到基本的規范、約束和控制作用，亦未實現必要的引導、激勵和扶持效果。從英美兩國P2P網絡借貸行業不同的發展歷程和監管實踐可以看出：一方面，完善的法律制度和必要的政府監管對本國P2P網絡借貸行業的健康發展至關重要;另一方面，政府在P2P網絡借貸中的監管體制、方式和尺度等具體角色履行因素極大地影響著該行業的興衰榮敗。因而，中國政府在處理P2P網絡借貸中的角色扮演問題時，應當秉持積極肯定、開放包容而又適度克制和謹慎從容的態度，在履行必要監管職責的過程中實現行業的規范發展與快速成長的雙重目的，并通過具體的制度安排和建構體現包容性監管、柔性監管和激勵性規制，促進金融安全價值、金融效率價值與金融公平價值之間的融合和統一。盡管這種具體角色定位和相應制度的形成并非短時間內能完成，但是基于金融公平價值的考量將是其中不可或缺的因素。