P2P借貸的行政監管需求與刑法審視

萬志堯

內容摘要：P2P借貸作為互聯網金融未來發展的主要內容之一，其立足于普惠金融，一定程度解決了小微群體融資難的問題，同時也拓寬了民間閑余資金的投資渠道，對于我國金融體制改革具有較強的促進作用。但P2P借貸作為一種舶來品，其創始所依賴的法律體制異于我國，加之目前我國監管細則尚未出臺，P2P借貸行業法律風險較大，突出表現為非法集資、非法經營、挪用資金等。凡是違反刑法規定的制度均不會得到有序發展，P2P借貸行業需要進一步劃清刑事底線。

關鍵詞：P2P借貸 非法集資 非法經營罪 挪用資金罪

互聯網金融作為近幾年來最為熱門的話題，主要在于其對融資渠道的拓寬，對現有壟斷金融體制的影響。對此種金融業務，有的極力支持，有的呼吁加強管制，但多為行政監管和行業自律，鮮有對P2P借貸進行刑法審視。近期深圳羅湖區法院的刑事判決就是一個現實的警示。〔1 〕面對野蠻發展的P2P借貸，有必要對P2P借貸進行刑法審視，劃明底線。

P2P借貸，全稱peer to peer lending，P2P借貸是利用網絡平臺將資金直接借給借款人的一種借貸模式，對我國而言，P2P借貸是一種舶來品。2006年，孟加拉國的尤努斯（Muhammad Yunus）教授首創了專為窮人提供微小額借貸的孟加拉鄉村銀行（又稱格萊珉銀行），奠定了P2P借貸的原型。我國最早的P2P借貸平臺是2007年成立的上海拍拍貸。目前較大規模的P2P借貸平臺有陸金所、宜信、翼龍貸、人人貸、紅嶺創投等。

國內對P2P借貸性質的界定較多，筆者比較贊同銀監會王巖岫的觀點。即所謂P2P借貸，是由具有資質的網站（第三方公司）作為中介平臺，借款人在平臺發放借款標，投資者進行競標向借款人放貸的行為。王巖岫認為，所謂P2P借貸就是定義于民間的信息中介，即信用中介。〔2 〕換言之，P2P借貸是借貸雙方通過P2P借貸平臺實現的直接借貸，平臺僅提供信息交流、撮合、資信審核、法律手續辦理等中介服務。從定義來看，我國監管機構對P2P借貸的界定已經區別于國外的含義，究其原因在于我國不同的行政監管和刑事處罰。P2P借貸利用互聯網平臺便捷的交易流程，為借款少、融資需求多的小微群體提供便利。但近兩年，中國P2P借貸業務異化致類型層出不窮。由于征信體系不健全，為取得投資人的信任，我國的P2P借貸平臺大多采用保本、保息模式。P2P借貸后發行理財產品、同業拆借等，P2P借貸業務的多元化一定程度模糊了自身與傳統金融機構間的界限，P2P借貸平臺已然從單純的信息撮合平臺變成了集存貸款功能于一身的類金融機構。原本立足做普惠金融的P2P借貸平臺在轉型嘗試大額融資業務之際又遭遇多起跑路事件而備受各界爭議，中國P2P借貸較高程度的異化，加之目前尚無明確的法律規范和規定，使得P2P借貸領域非法集資風險快速積聚。

一、P2P借貸爆發式增長的原因

中國的P2P借貸業務在2013年至2014年出現暴發式增長，P2P借貸的機構數量、從業人員、業務規模等指標均突破了歷年增幅。據統計，截至2014年8月，中國各類P2P借貸網絡平臺的數量已經達到1200家以上。P2P借貸平臺經營模式也呈現多元化，出現純線上交易、P2P借貸債權二級市場、O2O模式、第三方擔保等多元模式。2014年上半年融資規模達到1000億元，基本達到了2013年全年的融資規模。據預測，2014年P2P借貸平臺融資規模將達到3000億元。如此快速的發展，有著本土固有的原因。

（一）小微群體融資難

我國長期以來實行金融抑制政策。所謂金融抑制，是指國家實行嚴格的匯率、利率管制和定向信貸配給，絕大多數金融資源集中在國有經濟中。〔3 〕傳統金融機構在發放貸款時存在明顯偏向國有企業、大型企業的傾向。“銀行只會做大生意”就是很好的總結。從側面來看，廣大中小企業、個體工商戶等小微群體很難通過正規金融渠道融資。當然由于對小微群體的經營、資信等信息收集成本高，且小微群體風險抵御能力差、獲利能力也相對較弱，銀行等正規金融機構出于資金安全和收益的考慮，一般也不愿向小微群體發放信貸。〔4 〕P2P借貸在這種背景下為中國小微企業開辟新的融資渠道。P2P借貸以其手續簡單、耗時短、融資便捷等極度適應小微群體的資金運用快速、靈活的特點。

（二）民間資本投資渠道少

從金融抑制政策來看，以往我國巨大的居民存款以存銀行作為主要投資方式，但由于我國一直對銀行利率實行嚴格的控制，加上通貨膨脹因素的影響，銀行存款利率常常處于負利率水平。從投資渠道來看，目前我國民間資金的投資渠道主要有股市、樓市、購買銀行理財產品等。這些渠道由于資金門檻高、風險大等并不適合小微群體。P2P借貸動輒10%—20%收益率，且投資門檻較低，這對具有逐利本性的民間資本自然具有極大的吸引力，余額寶的巨大成功也是上述情況的例證。

（三）P2P借貸有良好的生存土壤

目前，國家推進金融體制改革，力求減少融資成本。在金融改革的大背景下，P2P借貸必然擁有自己的發展空間。從市場反應來看，2013年中國P2P借貸融資業績可觀，引起海外投資者的關注，從側面也反映出這一行業的投資價值正逐步被市場所重視。從監管層面而言，監管機構樂見P2P借貸健康、快速發展。2014年8月5日出臺的《國務院辦公廳關于多措并舉著力緩解企業融資成本高問題的指導意見》也明確表達了發展直接融資和中小金融機構的聲音。

二、將P2P借貸納入監管的必要性

據不完全統計，2014年以來，全國已有150多家網絡借貸公司倒閉或者跑路。近期，據網絡媒體報道，北京一家2010年成立的P2P借貸平臺高層集體失聯，疑似跑路，涉及資金30億元左右，涉及投資人數3000余人。類似的案件已不鮮見，這表明P2P借貸存在較大的風險。從保障經濟有序發展、維護社會穩定、避免群體矛盾激化的角度出發，將P2P借貸納入監管已勢在必行。

（一）P2P借貸存在較大風險

在市場經濟環境下，特定行業的發展主要依靠市場規律進行調節，但行業發展初期，尤其是存在較高市場風險、甚至是法律風險的時候，行政監管顯得必不可少。目前P2P借貸存在較大風險，客觀上需要加強行政監管。

1.投資風險

從征信角度來看，在歐美國家，由于信用體系完善，數據全面、真實，P2P借貸平臺一般不需要直接介入征信業務，而是從商業征信機構獲取借款人的信用數據。但我國個人征信體系不完善，且央行的征信系統不對P2P借貸平臺開放，P2P借貸平臺不得不通過大量的線下盡職調查，推高了融資成本，這也是中國的P2P借貸平臺普遍面臨的大問題。而征信不足的平臺，則往往會伴隨著違約率上升的風險。從業務模式來看，2013年以來，部分網貸平臺逐漸偏離P2P借貸“小額量多”的初始路徑。它們開始嘗試轉型做規模達千萬元甚至上億元級別的大額融資項目，其中部分項目涉及房地產或資質欠佳的企業，且P2P借貸的平均利率是10%—20%，這種較高的利率很難有可持續發展的能力。加之P2P借貸平臺自身風控部門審核能力參差不齊，信息披露不夠，透明度不高，P2P借貸融資業務的風險也引發市場爭議。在2011年，中國銀監會就發布《關于人人貸有關風險提示的通知》，該通知對人人貸作了一個明確的風險提示。此外，P2P借貸平臺還存在拆標情況，將大額、長期標拆分為小額、短期標。如將6個月100萬的借款標拆成6個1個月100萬的借款標，那么每個月到期平臺都需要借新還舊，隨時都有資金流斷裂的風險。拆標時間越長，資金流斷裂的風險越大。

2.技術風險

普華永道會計師事務所2012年公布的《全球經濟犯罪調查》顯示，2011年互聯網犯罪已成為四大主要經濟犯罪類別之一，并成為影響金融服務行業第二嚴重的經濟犯罪活動。該報告顯示，金融服務行業中經歷過互聯網犯罪的比例高達38%。面對不完善的加密技術、計算機病毒、電腦黑客攻擊等諸多威脅，資金安全難以保障。據國內媒體報道，黑客、病毒等也經常造訪P2P借貸平臺。由于技術原因又造成公民個人信息安全難以保障。上海等地司法機關均強化了對公民個人信息的保護，加強了對針對公民個人信息犯罪的打擊力度。目前，合拍在線引入了數字證書，這有利于保證用戶資料的安全，但這種信息安全保護在P2P借貸中較少出現。

3.法律風險

2011年11月25日，在由中國銀監會牽頭的九部委處置非法集資部際聯席會議上，網絡借貸與民間借貸、農業專業合作社、私募股權領域非法集資等一同被列為須高度關注的六大風險領域。2013年之后，監管機構多次對P2P借貸提出業務紅線，明確其中介性質，不得提供擔保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸引公眾存款，不能實施集資詐騙。從刑法角度而言，其隱含著眾多法律風險，可能涉及非法集資、非法經營等較多罪名。

（二）納入監管勢在必行

結合我國P2P借貸行業的現狀，我們不難發現，監管層的要求與市場客觀情況相去甚遠。多數P2P借貸平臺已經由信息中介異化成類銀行的金融機構，具有了吸儲能力。依據現行刑事法律，涉嫌非法集資等刑事犯罪的概率較高，眾多投資者的投資安全具有較高的不確定性。從行業發展來說，沒有規矩，定然不成方圓，目前監管機構對P2P借貸的性質、發展模式均沒有統一認識。如銀監會將P2P借貸界定為“信息中介”，而央行則認定為“民間借貸機構”。對P2P借貸內涵的認識不一，必然影響整個行業的發展趨勢，一旦監管措施強制出臺，必然影響一批P2P借貸平臺的命運，從而導致整個行業發展趨勢受阻。從監管層而言，監管部門已經意識到監管的必要性。近期中國銀監會相關負責人進一步明確了法律監管底線，明確信息中介定位、實行獨立第三方托管、具備從業門檻，充分信息披露和風險揭示以及鼓勵行業自律等。2014年1月6日，國務院辦公廳印發的《關于加強影子銀行監管有關問題的通知》雖然把新型網絡金融公司作為影子銀行的第一類，明確由央行牽頭，統一各部門協調監管，但目前還只是一個宏觀框架，沒有出臺具體細則。同時期，央行也在積極擬定《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》。據推測，目前監管方向包括不會進行牌照監管，而是采取備案制;確定P2P借貸的最低注冊門檻將介于1000—5000萬元;平臺不能進行項目擔保、資金必須進行獨立托管;必須向監管部門披露逾期數據等。筆者認為，未來P2P借貸的監管內容在于明確P2P借貸機構服務社會小微企業融資需求的信息中介定位，提高P2P借貸的從業門檻，規范業務模式，包括信息披露，不得自融、不得歸集資金搞資金池、不得自身提供擔保，不得以準備金用于墊付等方面。近期中國銀監會透露了P2P借貸監管十項原則，再次確認了P2P借貸信息中介等內容。目前央行已積極起草互聯網金融發展方面發展的有關指導意見，這必將成為互聯網金融發展的首個權威的文件。當然，中國銀監會也在積極草擬監管實施細則，在央行指導意見下制定我國P2P借貸發展路徑，以期P2P借貸行業在監管框架內依照市場規律有序發展。

三、我國P2P借貸運行模式

（一）業務模式

從P2P平臺信息中介的角度而言，業務操作流程基本立足于P2P平臺信息交匯，協助投資人和借款人完成直接融資，并由第三方機構托管資金，同時協助第三方擔保機構完成擔保。其操作流程如下圖所示。

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由于我國P2P借貸市場尚無具體的監管措施，P2P借貸平臺的運營模式多樣，從獲取項目的類型來看，主要分為線上、線下及線上、線下共同獲取項目三種類型。第一種受到我國征信體系不完備的制約。第二種往往與小貸公司、擔保公司合作，通過線下渠道獲取貸款項目。第三種則是將上述兩種模式結合起來。鑒于刑事評價以行為為基礎，筆者選取較為典型的幾類行為模式進行介紹：

1.信息中介模式

借款人發布借款信息，多個投資人根據借款人提供的各項認證資料和其信用狀況決定是否借出，借貸利率由雙方結合市場情況共同決定。平臺僅充當交易信息中介，不做資金池，不賺取利差，只收取交易的服務費。平臺根據借款人提供的各項信息進行線上審查，并不保證信息的真實性，存在較大信用風險。P2P借貸平臺配合投資人提供法律咨詢，對于逾期未還款的，部分P2P借貸平臺將相關貸款人信息曝光。拍拍貸、點融網的運作模式屬于典型的網上P2P借貸模式。

2.風險備用金模式

風險備用金模式即在信息中介的基礎上，利用風險備用金對借款人的不良貸款進行償付，借款出現嚴重逾期時，根據規則通過“風險備用金”向投資人墊付未收回的本金或本息。它也是采用線上和線下審查相結合的方式。人人貸屬于此種模式。

3.債權轉讓模式

P2P借貸平臺提前放款給借款人，再把獲得的債權進行拆分組合，打包成類固定收益的理財產品，然后通過銷售團隊將其銷售給投資者。雖然平臺會對借款人的資信進行線下審核，但實際借款人和貸款人并沒有直接的接觸，一旦發生逾期不還款情況，平臺一般會提供法律協助，或者利用其他擔保模式償付本金和利息。宜信屬于此種模式。

4.擔保模式

（1）抵押、質押擔保模式

借款人在平臺上發布借款信息和抵押物、質押權憑證信息，投資人根據借款人信息資料和抵押物、質權憑證進行投標。平臺會對抵押物自動估值和對質押票據等設定融資上限，此種模式較大程度保障借款人的利益，但由于相關擔保權變現需要一定的時間，無法實現剛性兌付的要求。富二貸屬于此種模式。

（2）擔保機構擔保模式

借款人在P2P平臺發布借款信息，多個投資人根據借款人提供的信息選擇借款，平臺引入小額貸款機構和擔保公司為出借人進行擔保。平臺一般與擔保公司合作，擔保公司上門進行盡職調查和信息的審核，一旦發生不良貸款，將由擔保機構代為清償或收購相關債權，平臺不承擔連帶責任。合拍在線、有利網屬于此種模式。

（3）平臺擔保模式

平臺擔保模式業務流程與信息中介模式相似，區別在于由P2P平臺對部分或者全部用戶的本金提供擔保，一般也要求借款人提供保證人對本金和利息提供連帶擔保，且對借款人的信息進行線下盡職審查。一旦借款人逾期未還款，P2P平臺將先行墊付貸款人本金和利息，平臺取得相應債權。紅嶺創投屬于此種模式。

5.保險模式

引入保險的業務模式相對較少，主要分為兩類，一是為投資人在債權存續期間提供人身意外保險，二是為借款人提供的反擔保物提供財產保險。目前個別P2P平臺和保險公司均表現出對金融機構貸款損失信用風險的興趣。目前，保理業務中的貿易信用保險就是類似的一種，保理公司作為收益人，保險公司作為承保機構，借款人和投資人是投保人和被保險人。發生逾期不能付款的，保險公司進行賠付，保理公司向P2P借貸的投資人進行償付。愛投資就擁有此項業務。

（二）異化的P2P借貸需要刑法審視

由于多數P2P借貸平臺是從線下小貸公司或者其他民間放貸組織和個人轉化而來，多數平臺已經背離了信息中介的地位。為了追求融資過程中利益，自身參與融資業務本身，表現為直接充當投資人、借款人、擔保人等角色，使得平臺具有了吸儲、放貸、擔保等金融職能。異化的P2P借貸業務已從多個方面突破了法律、法規的禁止性規定，部分已經構成了刑法分則的具體罪名。前述模式中除了純信息中介服務的，多數P2P借貸平臺或多或少參與融資業務，其本身是否屬于非法集資打擊的范疇？平臺擔保模式是否屬于從事融資性擔保業務？債權轉讓中，將數億級大額債權拆分若干小額債權公開出售，是否屬于經營證券？東方創投案件已將P2P借貸涉嫌非法集資的問題從理論討論轉化為實際的刑事處罰，但這又僅是目前P2P借貸市場的一個小小的縮影，更多的問題仍然沒有暴露。從法律層面而言，凡是與刑法相抵觸的行業均不可能獲得有序發展。P2P借貸作為互聯網金融的主要模式之一，其極大程度地影響了金融改革的秩序，尤其在已發生刑事案件的情況下，P2P借貸平臺的行為更需要刑法的進一步審視。

四、P2P借貸涉罪分析

由于目前P2P借貸主要業務在于吸收資金并發出資金，多數觀點認為P2P借貸主要涉及的刑事罪名在于非法集資類罪名，主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。〔5 〕任何未經批準向社會公眾籌資的活動，都構成了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。〔6 〕筆者認為，除上述兩個罪名外，由于P2P借貸本身涉及金融管理秩序等，結合具體的業務模式，其涉及的罪名還包括非法經營罪、挪用資金罪等罪名。

（一）非法集資對P2P借貸的宏觀約束

非法集資則是刑法規定的一類罪名的集合。總體而言，行為人未經有關部門批準，以發行股票、債券、證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物等其他方式向出資人給予回報的行為。

1.對非法集資從嚴處罰的刑事政策旨在令P2P借貸行業回歸信息中介的發展正軌

從法律規定來看，非法集資一直以來是司法懲治的重點，近幾年來非法集資的案件比比皆是，對非法集資的界定也不斷更新，表現出了逐步從嚴的趨勢。1995年，《商業銀行法》首次確定非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款行為構成犯罪。同年《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次從立法層面規定了集資詐騙罪，進一步明確規定了非法吸收或變相吸收公眾存款罪。1997年《刑法》全面吸收了前述的相關規定，形成了《刑法》第176條規定的非法吸收公眾存款罪和第192條規定了集資詐騙罪。2001年和2010年，出臺了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》（一）、（二）;2010年，最高人民法院發布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），上述文件對非法吸收公眾存款、集資詐騙罪名量刑檔次都規定了明確的標準。2014年，《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）出臺，該《意見》再一次對非法集資的問題進行規定，進一步擴大了非法集資的外延。〔7 〕此外，最高人民法院等多次發出通知要求嚴懲非法集資類犯罪案件，如《關于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》、刑法修正案（八）在取消多個金融犯罪罪名死刑的同時，卻保留了集資詐騙罪死刑的處罰。

立法層面從無到有，從輕到重，從宏觀規定到微觀評價，均是考慮到非法集資對金融秩序的嚴重損害。司法對于非法集資的嚴厲懲治態度一直存在，且有趨嚴的態勢。目前很多非法集資類死刑案件就是很好的佐證。目前，多數P2P借貸平臺法律風險意識不強，錯誤地認為監管細則未出臺的情況下，可以套用國外模式從事集資業務。依照我國刑法，前述幾種模式中，屬于非法經營的，必須停止相關經營業務;屬于非法集資的，必須停止向不特定公眾吸收資金;屬于挪用資金的，必須完善資金托管，設立獨立的第三方托管機制。司法機關對刑法底線的維護必然引導P2P借貸的理性回歸。

2.部分P2P借貸凸顯非法集資特征

根據相關司法解釋的規定，非法集資同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征。非法性，即未經相關部門依法批準，從事相關集資業務。利誘性通常表現為通過貨幣、實物等方式向投資者予以回報。關于公開性和社會性，依據2014年《意見》第一款第二項中的“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。結合2010年《解釋》對向社會公開宣傳的列舉規定，包括媒體、推介會、傳單、手機短信等，而互聯網作為目前最為有效的傳播媒介，當然屬于向社會公開宣傳一種方式。關于“社會公眾”，社會公眾特征包含兩個層面：一是指向對象人數眾多，二是指向對象的不特定性。

監管部門從始至終一直強調P2P借貸不得涉及非法集資。央行界定了三種P2P借貸非法集資行為，主要包括資金池、不合格借款人及旁氏騙局等。客觀而言，多數P2P借貸平臺均或多或少涉及這三種形式。具體而言：

第一，資金池模式。部分P2P借貸平臺通過一定的方式將資金匯入平臺的中間賬戶，產生資金池。資金池模式突出表現為P2P借貸平臺控制投資人的大量資金。例如，某些平臺推出的“嘉財有道”、“優選計劃”等，均涉嫌匯集不特定公眾的資金形成資金池。從實踐內容可知，資金池有三種形式：一是平臺先歸集投資人的資金，然后再尋找借款人把錢貸出去。二是平臺把借款需求打包成理財項目，再把投資人的資金歸集到平臺賬戶，然后進行資金的匹配。三是債權轉讓模式，在具體操作過程中，由于項目和資金并非一一對應，可能會造成期限和資金錯配;或者P2P借貸平臺實際經營者刻意拆標，將大額資金拆成小額，造成期限和金額的錯配，從而產生資金池。例如，2013年8月，包括宜信重慶分公司在內的五家P2P借貸公司就曾接到重慶金融辦等監管部門的整改通知，其中責令整改的一項就是發行銷售附固定收益回報的商業預付卡聚集資金，吸收的資金并未直接進入借款人賬戶，而是進入公司或其法定代表人賬戶，再向不特定對象放款，涉及金額0.42億元。〔8 〕

第二，不合格借款人導致非法集資風險。平臺未盡到借款人身份真實性核查義務，借款人以虛假借款人的名義在平臺上發布大量虛假借款信息，向不特定多數人募集資金，用于投資房地產、股票、債券、期貨等，有的直接將非法募集的資金用于高利貸獲益。例如，衢州“中寶投資”自2011年2月以來，以開展P2P借貸為名，以高息為誘餌，對外發布含有虛假借款人和虛假借款用途等內容的貸款信息，向全國各地公眾大量吸收資金，該平臺的實際控制人已經被移送司法程序。〔9 〕再如，2012年12月，P2P借貸平臺“優易網”負責人為留住投資人，發布虛假標，面對日益龐大的利息支付，通過炒期貨賺錢來彌補漏洞。 〔10 〕

第三，龐氏騙局。發布虛假的借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式。龐氏騙局中，以自融最為典型。自融指平臺吸收投資人資金自用或給關聯公司使用。例如，網贏天下2013年8月出現兌付危機，其公開資料顯示網贏天下實際所有者也是深圳華潤通光電股份有限公司的大股東，網贏天下獲得的部分資金正是流入了華潤通光電。〔11 〕

（二）P2P借貸涉罪分析

P2P借貸平臺作為互聯網金融融資的主要方式之一，由于目前異化的融資模式多樣，參與主體多，涉及領域包括互聯網、金融、法律領域，關系復雜，其涉及的刑事罪名也當然較多。筆者認為，P2P借貸涉罪研究主要包括三個方面：第一部分是P2P借貸平臺行為本身涉罪方面，第二部分是利用或者針對P2P借貸平臺的犯罪，第三部分就是P2P借貸平臺在融資過程中參與犯罪形成共同犯罪。在第二部分中，利用平臺犯罪的情況下最為典型的如投資人組團行為，行為人將不特定公眾資金聚集在一起，以大額投資資金向平臺議價，尋更高收益的行為。組團行為可能涉及非法集資，行為人利用非法集資的資金投資P2P借貸平臺屬于利用P2P借貸行為的一種犯罪;針對P2P借貸平臺的犯罪行為最為典型就是利用互聯網技術侵害P2P借貸平臺的犯罪行為。目前黑客、病毒等嚴重困擾P2P借貸平臺的正常發展。我國《刑法》為了保護計算機系統，已經明確設置多個罪名，主要包括非法侵入計算機信息系統罪，破壞計算機信息系統罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪等。在第三部分關于P2P借貸平臺參與共同犯罪的問題中，2014年《意見》規定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。筆者主要討論P2P借貸平臺本身行為涉罪研究，后兩部分暫不作分析。目前，我國P2P借貸平臺異化后的自身業務涉罪分析如下：

1.非法吸收公眾存款

根據《刑法》第176條的相關規定以及相關司法解釋關于非法吸收公眾存款罪四個基本特征的界定。某些的P2P借貸平臺集資行為完全符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。從行為模式來看，多數P2P借貸平臺已經背離了“信息中介”的定位，部分P2P借貸平臺已經成為直接或者間接的借款人。然我國刑法明確規定只要未經批準，向不特定公眾募集資金均屬于非法吸收公眾存款。

現行金融管理法規主要包括商業銀行法、保險法、公司法、銀行業監管管理法、證券法、證券投資基金法、信托公司集資資金依托計劃管理辦法等法律、法規和部門規章。根據上述法律、法規的規定，向社會不特定公眾吸收資金的合法方式主要為商業銀行的吸存、商業銀行及其他金融機構發行各類理財產品、公司企業發行股票、債券、短期融資券等。除此之外，未經合法批準向社會公眾吸收資金的行為一般被認定為非法。目前，銀行系P2P借貸已初成規模，針對此類金融機構，雖經批準募集資金，但違反批準內容進行集資的也屬于非法。所謂“違反批準內容”，主要指不按已經批準的集資方案集資，即集資目的、范圍、金額、利率和方式等與有權機關批準的內容不符。〔12 〕結合P2P借貸行為本身，該行業尚無具體準入門檻，監管實施細則遲遲未經出臺。是否意味著P2P借貸行業屬于法不禁止即自由呢？答案顯然是否定的。2014年《意見》明確規定了行政認定不是刑事裁判的必經程序，即刑事制裁不需要確認行政違法，行政監管是否存在不影響刑事罪名的認定。從維護國家金融秩序和廣大群眾財產安全的角度出發，任何個人和單位未經批準，均不得向社會公眾吸收資金。

從行為方式來看，P2P借貸一般通過高額回報吸引不特定公眾。P2P借貸平臺不管是將借款需求打包成理財項目，還是債權轉讓抑或自融等模式，P2P借貸平臺只要向不特定人吸收資金，其必然脫離了平臺信息中介功能，完全具備了吸儲功能，成為影子銀行，必然破壞國家金融管理秩序。只要是向公眾吸收資金的行為，無論何種用途，均構成集資詐騙罪無疑。〔13 〕

根據我國追訴標準的相關規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：一是從數額上來看，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的。二是從募集資金參與的人數上來看，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的。三是從造成的經濟損失上來看，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。從目前P2P借貸行業統計數據來看，較大的平臺投資人數多達一兩萬人，一般的平臺也有數千人，經營數額動輒月營業額達數十億元，一般的平臺也有幾億元。這些數據遠遠超越了刑法的入罪門檻。東方創投案件中，行為人未經批準，利用P2P借貸平臺向不特定社會公眾吸收資金，本身的行為即具有違法性。此外，行為人通過月息3%—4%的高額利息作為誘餌，在短短1個月之內向1000多名民眾非法吸收公眾存款1.2億元，完全構成非法吸收公眾存款罪。

2.集資詐騙罪

從司法實務情況來看，在非法集資犯罪中，最易混淆的是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。從表面上來看，兩者在客觀方面確實極為相似，均表現為以不特定公眾為對象的非法集資行為，但兩者最主要區別在于主觀故意和刑罰標準不同。集資詐騙罪要求行為人在主觀上具有非法占有目的，而非法吸收公眾存款罪的行為人則無此目的，這是兩罪最本質的界限。因此，區分兩罪的關鍵在于判斷行為人在主觀上是否具有非法占有目的。此外，集資詐騙罪最高刑為死刑，而非法吸收公眾存款罪的最高刑僅為十年有期徒刑，兩者刑事處罰標準相去較遠。

目前P2P借貸行業在尚無具體行政監管的情況下，魚龍混雜，1200多家P2P借貸平臺中約有15%的平臺已經倒閉、跑路或者失聯，最近的一起案件是2014年9月1日廣東“粵利通”全面失聯，涉及15省的投資人。〔14 〕在認定非法集資行為屬于非法吸收公眾存款還是集資詐騙時，行為人跑路、失聯以及將相關錢款用于揮霍等情況對認定非法占有目的是否存在影響？

關于非法占有目的的認定，學界爭議較大。有的認為，集資詐騙等犯罪所要求的非法占有目的需要專門加以證明，而證明的重要方法就是通過客觀事實推定。〔15 〕也有的認為應當著重從行為本身的事實來認定行為人是否具有非法占有目的，而不能僅從集資行為事后的事實來進行推定。〔16 〕鑒于非法占有目的認定對集資詐騙案件審理的重要性和復雜性，最高法院一直在努力完善相關認定標準。1996年《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條對集資詐騙中非法占有作了規定：“具有下列情形之一的，應當認定具有非法占有目的：（1）攜帶集資款逃跑的;（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的;（3）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的;（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。”2000年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》進一步規定：“對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;（2）非法獲取資金后逃跑的;（3）肆意揮霍騙取資金的;（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的;（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的;（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件時，對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為非法占有為目的：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;（三）攜帶集資款逃匿的;（四）將集資款用于違法犯罪活動的;（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的;（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的;（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的;（八）其他可以認定非法占有目的的情形。”此外，依照詐騙類罪的相關司法解釋，犯罪數額以案發時未實際歸還的數額認定。即案發前歸還錢款的部分不能認定行為人具有非法占有故意。集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已經歸還的數額應予扣除，故并不屬于追究刑事責任的范圍，無需進一步考察行為人在獲取錢款時的主觀故意。〔17 〕

P2P借貸平臺非法自融或者與借款人共謀非法集資的情況下，如果P2P借貸平臺自融后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例的，致使集資款不能返還的，或者肆意揮霍集資款的，或者將集資款用于違法犯罪活動的，或者攜款逃匿或逃避返還，對于上述無法返還的情形，一般可直接認定P2P借貸平臺實際控制人具有非法占有的目的，進而以集資詐騙罪認定。就目前P2P借貸行業來看，P2P借貸平臺剛上線一天就攜款跑路，或者自融后將相關錢款用于投資股票、博彩等高風險行業，一般也可以認定具有非法占有的故意。當然，如系因經營不善或市場風險等行為人意志以外的原因造成，則不能認定具有非法占有的目的。例如東方創投案件中，該P2P借貸平臺發布假標，屬于典型的自融行為，被告人利用吸收的部分資金擴大經營范圍，部分用于兌現投資人的借款，大部分用于炒買房地產。就非法占有目的而言，行為人并無司法解釋關于認定行為人主觀具有非法占有目的的情形，其屬于典型的投資不當、經營不善，難以認定行為人在非法集資的同時具有了非法占有的故意，故法院認定非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪。總體來看，最高人民法院對非法占有目的的認定是持主客觀相統一原則，既要避免以詐騙方法的認定替代非法占有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪，同時也不能僅憑被告人本人的口供來認定。〔18 〕目前，《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人集資詐騙，數額在十萬元以上的;單位集資詐騙，數額在五十萬元以上的。”利用互聯網平臺，以P2P借貸名義實施集資詐騙，一般而言，受害群眾人員數量大，非法集資數額肯定數百倍或者數千倍于追訴標準。換言之，行為人最終的刑罰也是非常嚴厲的，最高可以判處死刑。

3.挪用資金罪

中國人民銀行表示，P2P借貸平臺不能直接經手歸集客戶資金，也無權擅自動用在第三方托管的資金，讓P2P借貸平臺回歸撮合的信息中介本質。然而，P2P借貸平臺間拆借已經成為一種不可忽視的現象，行業中挪用資金行為時有出現。如2013年銅都貸向徽煌貸借款2300萬元，銅都貸陷入危機后，徽煌貸也出現兌付困難。〔19 〕東方創投案件中，被告人能夠大額、隨意將投資人的資金挪用用于購買商鋪、注冊公司等，這本身就是值得反省的一個現象。

現實情況來看，由于P2P借貸行業并沒有詳細的監管細則，多數依靠P2P借貸平臺從業者的道德和職業操守進行運營，對于資金的使用行為缺乏有效監管。資金的調配權在P2P借貸公司手里，且上述公司一般都沒有嚴格的資金收集、管理和使用程序，沒有妥善保管資金安全的相應制度規范，導致P2P借貸公司業務人員或者公司本身能夠輕易挪用客戶資金。〔20 〕P2P借貸平臺為了更有效控制和使用資金，通過拆分期限和拆標等行為，利用時間差等擅自向銀行和第三方支付下達轉賬指令，抑或直接下達轉賬指令，挪用投資人的資金。具體情況包括部分P2P借貸平臺要求投資者將資金直接打入他們的公司賬戶或私人賬戶，同時鼓勵投資者線下充值，避開第三方支付，并將第三方支付平臺通道費返給投資者，直接在銀行網點將錢匯入到他們提供的賬戶，這樣平臺更方便挪用這筆資金。有些P2P借貸平臺引入第三方支付平臺或者設立第三方銀行托管賬戶，但P2P借貸平臺擁有對進入第三方資金劃轉的絕對指令權。例如，投資者在P2P借貸平臺上有單個的賬戶，但該平臺上所有投資人的錢在托管銀行只有一個共同賬戶，在P2P借貸平臺擁有下達最后指令的情況下，這種共同賬戶顯然不能杜絕資金的違規挪用。

依照我國《刑法》第272條，挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過3個月未還，或者雖未超過3個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。從法律規定而言，挪用資金必須是挪用本單位自有資金才能構罪。投資人的資金是否能認定為P2P借貸平臺的自有資金？投資者將相關資金轉入P2P借貸平臺賬戶或者通過第三方支付平臺和銀行將資金轉入獨立托管的第三方賬戶，從民事關系而言，投資人是將相關錢款用于出借給借款人，P2P借貸平臺僅是作為服務機構從中協助投資人和借款人完成借貸行為，投資人仍然享有對資金的所有權。筆者認為，民事法律關系不影響刑事犯罪事實的認定。《刑法》第93條對公共財產的范圍進行了界定，該條第2款規定，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。可見，對于進入P2P借貸平臺賬戶或者第三方賬戶的資金應認定為屬于P2P借貸平臺的自有資金，P2P借貸平臺從業人員，違反規定擅自挪用相關資金，符合法律規定三種情形的，必然觸犯挪用資金罪。

4.非法經營罪

P2P借貸平臺從應然角度的“信息中介”異化成為具備“吸儲和放貸”金融職能的機構，其本質已經發生變化，其從事的業務已經屬于需要相關部門行政許可準入的行業。依照我國《刑法》第225條的規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，屬于非法經營罪的處罰范圍：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的;（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”從P2P借貸的相關業務來看，主要涉及第3款和第4款，具體分述如下：

（1）非法買賣債券

從《刑法》第225條第3款“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的”的規定來看，筆者認為，債權可以轉讓，但并不意味著可以未經批準從事債權轉讓業務。P2P借貸平臺利用自有資金購買大額債權或者將已有的大額債權拆分成較多小額債權，或者提供債權交易平臺，在P2P借貸平臺的二級流通市場供投資者競買。這種行為是否屬于非法經營罪中的非法經營證券行為？在論述之前，首先應厘清債權憑證和債券的關系。有觀點認為，對于集資過程中出具的借條應按“樸素的債券”來理解。〔21 〕也有觀點認為，股票、企業債券是公司向投資者出具的有價證券，具有可以轉讓、記載的內容和形式具有標準性等特征，普通的借條或借款合同則不具備這些特征，不能擴大解釋為債券。〔22 〕顯然上述兩種觀點是針對非法集資中對借條是否屬于債券的不同理解，卻共同說明了債券的含義，即是一種債權債務關系，區別于普通債權，債券本身具有獨有的特征。從債券內涵而言，債券是政府、金融機構、工商企業等機構直接向社會借債籌措資金時，向投資者發行，并且承諾按約定利率支付利息并按約定條件償還本金的債權債務憑證。由此可見，債券本身具有流通性、返還性、有償性等特征，這也是債券二級市場發展的必然要求。有觀點認為，債券僅是通過法定程序形成的標準化的債權憑證。筆者不能贊同，首先刑事對債券的認定是從內容出發，并非從法律關系出發，更不是依據形式判斷。P2P借貸平臺將相關債權集中轉售或者提供轉售平臺，尤其是將平臺自由債權拆分后分別公開售賣，實際剝離了債權人和債務人的直接關聯性，換言之，債權人對債務人沒有直接的信息接觸，僅是根據債權憑證獲取收益，債務人根據債權憑證支付相關費用，實質是將債權證券化的一個過程，當然這種債券有別于通過法定程序發行的企業債券，但本質是一致的，均是為了融資而出具的債權憑證，且債權憑證本身具有流通性、有償性等特征。債權轉讓模式雖沒有以有形的證券形式向社會公眾發放，但其直接以電子形式轉讓債權的行為也涉及向不特定公眾發放證券的風險。〔23 〕

從美國相關監管情況來看，美國監管機構已經將P2P借貸平臺的債權憑證認定為證券屬性。〔24 〕全球最大的P2P借貸平臺“Prosper”業務流程為：投資人和借款人在平臺達成意向后，投資人向“Prosper”平臺購買相應收益權憑證，之后由第三方銀行向借款人放款，并將債權出售給“Prosper”，以換取“Prosper”出售收益權憑據獲得的本金。2008年，美國證券交易委員會（SEC）頒布法令要求“Prosper”中止經營，理由就是認定“Prosper”發行的債權屬于未登記的證券。美國監管部門也是從債券的流動性等特征認定發行的債權憑證屬于證券。此外，筆者不討論P2P借貸平臺將大額債權拆分的行為，僅討論將拆分后的小債權進行出售或協助出售的行為。依照1993年《企業債券管理條例》第22條規定，企業債券的轉讓，應當在經批準的可以進行債券交易的場所進行。第23條規定，非證券經營機構和個人不得經營企業債券的承銷和轉讓業務。《證券法》第37條規定，證券交易當事人依法買賣的證券，必須是依法發行并交付的證券。非依法發行的證券，不得買賣。此外依據2008年《關于整治非法證券活動有關問題的通知》規定，未經批準經營證券業務，涉嫌犯罪的，以非法經營罪追究刑事責任。結合相關司法解釋關于非法經營罪追訴標準的規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，非法經營數額在30萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，應予追訴。

（2）非法從事融資性擔保

從《刑法》第225條第4款兜底條款來看，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為是泛指一切未經許可，嚴重擾亂市場秩序的行為，市場秩序包括金融秩序、社會管理秩序等等。結合P2P借貸行為模式來看，部分P2P借貸平臺為了提高自身信用指數，平臺自身為借款人提供擔保，一旦借款人無力還債，平臺就直接躍升為還款人，這種模式風險極大。據相關媒體報道，近期“紅嶺創投”需要墊付資金一億元。〔25 〕這種平臺自身提供擔保模式是否涉嫌非法經營，其關鍵點在于其是否屬于融資性擔保？眾所周知，可以提供擔保和可以從事擔保業務是兩個概念，可以提供擔保的主體一般是指具有代償能力的公民、企業法人以及其他經濟組織。而從事融資性擔保業務顯然需要相關行政審批。《融資性擔保公司管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）中規定，融資性擔保是指擔保人與銀行業金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。從融資性擔保公司的業務范圍來看，《暫行辦法》第18條規定，融資性擔保公司經監管部門批準，可以經營貸款擔保的融資性擔保業務。此處的貸款理應包括民間貸款。《非融資性擔保機構規范管理指導意見》第2條列舉了非融資性擔保業務范圍，其中并不包含貸款擔保。從上述兩個規定來看，可以得出非融資性擔保機構不得經營貸款擔保業務。根據《暫行辦法》的相關規定，融資性擔保公司的成立，要到省級政府確定的監管部門申請“經營許可證”，憑該許可證向工商行政管理部門申請注冊登記，獲取經營資格。該辦法第8條第3款明確規定，任何單位和個人未經監管部門批準不得經營融資性擔保業務。P2P借貸平臺對投資人承諾保障本息，實質是經營擔保業務，但多數平臺工商登記的經營范圍并不包括擔保業務。P2P借貸平臺自身提供擔保并從事擔保業務，多數并未獲得經營許可證，其已屬于非法經營擔保業務。平臺提供擔保使交易性質發生了本質改變，本金擔保的P2P借貸模式實質已是間接融資，P2P借貸平臺成為了風險中介。〔26 〕正如有觀點認為，P2P借貸平臺擅自開展融資性擔保業務的行為符合非法經營罪的構成要件，屬于該罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

結 ?語

在國家金融改革的大背景下，互聯網金融作為改革的主要內容引起了社會廣泛關注，P2P借貸作為互聯網金融的主要支柱呈現出強勁發展的態勢。正如筆者已經發表的觀點所言，新興金融概念和運行機制，對于倒逼國有壟斷金融機構改革具有現實、重大的意義。故在保障金融創新改革的目標下，秉持刑法謙抑性原則，對于有利于金融改革的創新納入行政監管，促其有序、科學發展，對于嚴重觸犯刑法相關罪名的犯罪行為應予以打擊。筆者建議，P2P借貸平臺應恪守信息中介的身份，以信用管理技術搭建純中介平臺;以完全獨立的第三方身份撮合交易，不參與融資業務本身，著力提供與現有P2P借貸差異化的增值服務;利用品牌信用吸收投資者和融資者，增加P2P借貸對投資者和借款人的粘性，逐步采用大數據金融風控措施取代傳統擔保信貸，只有這樣才能實現P2P借貸平臺的健康、可持續發展。