冤案制造者可以免予追究嗎？

葉竹盛

近日，內蒙古“呼格案”當年的主審法官被提拔為審委會委員，許多人強烈反對這種“帶病提拔”—枉法裁判導致呼格冤死，這樣的法官竟然還能提拔？無獨有偶，當年辦理“陳夏影案”的檢察官近日也高票當選福建省十大法治新聞人物，多人表示質疑。

近年來，多宗陳年舊案得以平反，但鮮有“始作俑者”遭受追責，這一點備受詬病。十八屆三中全會提出，要讓審理者裁判，讓裁判者負責。終身追責的司法責任制將成為司法人員頭上的緊箍咒，越扎越緊。這種責任制作為改革方向，并無多大爭議，在可預期的未來，錯案追責制只會越來越嚴格。目前最值得討論的是：當前平反的老案子是否應該追究當年辦案人員的責任。

在一定情況下，可以考慮不追究辦案人員的責任。目前平反的案子，多是十幾年前甚至二十幾年前的舊案。對中國而言，當年的法制面貌和如今不可同日而語，當年的辦案理念、審判標準和當前也存在差別。因此一些我們現在認為不合法或是不合理的做法，在當年來看，或許是可以接受的，或至少是沒有明顯的違法性。假如用今天的觀念和法律來衡量當年的辦案人員，頗有些刻舟求劍的不合時宜感。當然，假如有些辦案人員刻意制造冤案，則應另當別論。

改革開放后，中國的《刑訴法》經歷了三個版本。1979年制定的《刑訴法》規定不能片面依據口供定罪，不能進行刑訊逼供;1996年修訂的《刑訴法》則加入了“疑罪從無”原則;2012年《刑訴法》則增加了非法證據排除的規定。這部法律的修訂歷程折射了中國刑事司法觀念的發展軌跡。巧合的是，“呼格案”和“陳夏影案”都發生在1996年，當年恰逢《刑訴法》大修，次年便生效實施。“呼格案”的判決在新法生效前，而“陳夏影案”偵查結束后審理已是新法生效的1998年，或許正是因為“時機”問題，呼格被“速判速決”，而“陳夏影案”則經歷多次判決又多次重審的曲折過程。

“陳夏影案”命運說明，一些具體的法律規定的確發揮了作用，但真正起決定性作用的是彌漫在司法場域中強烈又難以捉摸的各種因素，例如福建省高院為何多次發回重審，卻不徑行改判？為何案件被退回后，公訴機關不放棄起訴？這些因素并非辦案的具體個人能夠改變的，彼時大環境的力量勝過了個體的意志，因此與其說某個案件是個別人辦理的結果，不如說是特定時期特定環境下難以避免的產物。

當然，也不能把所有責任都推給客觀條件，一些司法人員在當時當地在主觀上的確“真誠”地認為他們所辦的案件是“鐵案”。這種“真誠卻錯誤的確信”，在一些國家的法治發展史上也曾發生過，例如曾有法官判決認為種族隔離具有合法性。這類案件可以說是時代觀念在個人頭腦中投射的結果。

德國歷史上，曾有兩次系統追究法官責任的時刻，一是二戰后對納粹法官的審判;二是柏林墻倒塌后，對東德一些法官的審判。第一次有10多名法官被定罪，第二次只有數名法官遭定罪，但曾經做出嚴重違背正義的判決的法官，遠不止寥寥十數名。除了政治和解的因素以外，不追究多數法官的主要原因在于，他們的判決未必是自由意志的結果，而是特定制度下必然的結果。

中國法治正處于迅速變革期，這種變革的速度當然不像德國兩次劇變那樣激烈，但同樣給我們提出了一個命題：我們應當如何看待那些處于特定時期和環境下，做出有違法治精神的判決的司法人員？不論大家持怎樣的態度，值得留意的是，推動法治進步的最大力量是對未來自由的保障，而不是對過去罪惡的懲治。