嫖宿幼女罪存廢之爭

李張光

曾經以保護的名義出臺嫖宿幼女罪，如今，同樣以“保護”的名義被廢除。2015年8月29日，全國人大常委會表決通過的刑法修正案（九）正式刪除了嫖宿幼女罪，這意味著對于該罪名持續多年的存廢之爭，最終以“嫖宿幼女即視為強奸”而塵埃落定。而更多的專家學者則認為這是立法機關和民意之間的一次良性互動。

“廢法”曲徑

1997年修訂的刑法為了突出對幼女特殊的保護，立法機關將嫖宿幼女罪從強奸罪中分離出來，成為單行的刑法罪名，根據“特別先于普通”的原則，目的是為了對嫖宿幼女的行為進行從重處罰。

但這一舉措在之后的十幾年里卻掀起了“滿城風雨”，曾經以“保護”的名義出臺嫖宿幼女罪，最終，還是以“保護”的名義被廢除。

對這一罪名首次引發大討論是在2003年，當時最高法出臺《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》，明確了強奸幼女和嫖宿幼女的界定，“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”

據北京師范大學刑事法學副教授趙軍介紹，雖然當時很多法學界的人士認為，最高法出臺解釋并沒有什么不妥，但這一《批復》出臺后還是被輿論指責為“為權貴量身定做的護身符”。

“有些人會以‘不知道’為由逃避懲罰。”趙軍坦承，這種情況也確實會存在。

北京大學法理學教授朱蘇力更是以《一個不公正的司法解釋》對《批復》提出嚴重的質疑。

朱蘇力認為，和幼女發生性關系的男性，很可能是一些有錢或有勢的人，例如國企或私企老板、外商、富有的國外或境外游客，還可能有腐敗的政府官員。但也正是這些人具有強勢的社會地位，因此最有可能逃脫法律的追究。

因為引來巨大的爭議，該《批復》只存活了8個月。

而盡管朱蘇力的憂慮在法學理論上還有商榷的余地，但是之后發生的一系列“嫖宿幼女案件”，似乎證實了他的憂慮。

此時，法學界就不斷有人提出應該廢除嫖宿幼女罪。

2008年，全國政協委員、中國社會科學院研究員劉白駒在全國政協十一屆一次會議上，第一次向大會提交了“關于修訂刑法，將‘嫖宿幼女’按強奸罪論處的提案”。

而真正推動廢除該罪名的是因2009年后多地曝出的“嫖宿幼女案”。

2009年，貴州習水縣公職人員嫖宿幼女案發。官員、公職人員、幼女、性、嫖宿等字眼不斷出現在媒體的報道中，刺激著群眾敏感的神經，一時群情激憤。

在貴州“習水案”的處理過程中，當“涉嫌嫖宿幼女罪的馮支洋等8人已被逮捕，并由習水縣檢察院起訴到當地法院”的消息出現時，公眾認為這些官員、公職人員將以“嫖宿”的名義逃避“強奸”的處罰。

網友更是直呼，與最高可判處死刑的強奸罪相比，嫖宿幼女罪的最高刑罰只是處五年以上有期徒刑加罰金。而習水案的性侵幼女的主犯必須被判死刑。

最后，該案提級由貴州省遵義市中級人民法院審理，法院指定的辯護律師則“臨陣脫逃”，聲稱“不愿為這種人辯護”。

但最終的判決并未能對有關公職人員以強奸罪論處，而是以“嫖宿幼女”定罪。

雖然當時包括刑法學泰斗高銘暄等刑法學家都認同“習水案”的判決，認為“這一判決結果是符合刑法規定的，也是在現行刑法條件下所能獲得的個案公正”。但依然受到網友的“炮轟”。

隨后幾年，陜西略陽干部嫖宿幼女案、云南法官嫖宿幼女案、河南永城官員強奸幼女案、海南萬寧校長開房案的出現，“嫖宿幼女罪”這個罪名逐漸成為司法不公、官官相護等強烈的社會情緒投射的對象。

其實，“習水案”后，另一個群體也在逐漸浮出水面。包括一些女權組織、維權律師、網絡意見領袖在內的特定人群利益代表，也加入到“嫖宿幼女罪”的存廢之爭中。

另一方面，以孫曉梅等為代表的多位全國人大代表、政協委員多年來，不斷地提交議案、提案，建議修改刑法，廢除嫖宿幼女罪，并入強奸罪。

2013年7月，最高法表態，“完全贊成廢除嫖宿幼女罪。”

同年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，規定以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的，均以強奸罪論處。

2015年8月29日，在全國人大常委會表決通過的刑法修正案（九）中，嫖宿幼女罪正式被取消。

爭議不斷

對于取消嫖宿幼女罪的原因，全國人大法律委員會給出的理由是，近年這方面的違法犯罪出現一些新的情況，執法環節也存在一些問題，因此建議取消嫖宿幼女罪，按照強奸罪處理，這樣保證了刑罰的統一。

然而，無論是在互聯網空間，還是在現實生活中，對該罪名同樣爭議不斷。

全國人大代表、中華女子學院女性學系教授孫曉梅認為，“嫖宿幼女”的罪名將幼女在道德上作了區分，分為“良家幼女”和“賣淫幼女”，這與保護未成年人的立法宗旨嚴重抵觸；設立嫖宿幼女罪，意味著刑法對幼女的保護不再平等。

中國社會科學院研究員劉仁文表示認同，“幼女被貼上‘妓女’的標簽后，在日常生活中常常被鄰居指指點點，在學校里則往往遭到同學恥笑，既無法正常生活，也無法正常學習。受此影響，有的幼女在成人之后也難以找到合適的工作，結果自暴自棄，反而真正走上了賣淫之路。”

而更多學者認為嫖宿幼女罪給司法實踐帶來了混亂，比如取證問題，主觀方面的證據就很難認定。

全國婦聯副主席甄硯則表示，“老百姓認為這個罪名成了部分犯罪分子的保護傘、免死牌。”

也有觀點指出，我國刑法不認同14歲以下的幼女有決定性行為的能力，嫖宿幼女罪等于承認了幼女對性權利的處置權，和刑法其他的條款相互矛盾。

趙軍告訴記者，目前對幼女污名化以及輕罪化是嫖宿幼女罪必須被取消的核心內容。

而在北京市人大代表、北京青少年法律援助與研究中心主任佟麗華看來，拋開強奸罪與嫖宿幼女罪量刑上限的區別，“嫖宿幼女”這個罪名本身就缺少保護兒童的視角。從立法上就是根本性的錯誤，更不用談司法實踐中造成的惡果了。

“請把‘嫖宿’這個骯臟的字眼從孩子身上拿開。”佟麗華說。

對于污名化一說，南京師范大學法學院院長、刑法學教授蔡道通明確表示，語言表述的局限性決定了嫖宿幼女罪只是專業性術語，其實并沒有污名化幼女。

“雖然法律不承認幼女的性處置權，但并不代表現實中沒有這種現象。”趙軍告訴記者，嫖宿幼女的現象是客觀存在的，并有著復雜的現實因素。”趙軍說。

西南政法大學法學院刑法學副教授胡江也跟記者表達了同樣的觀點，“你很難說刑法規定了嫖宿幼女罪就是對幼女的污名化。事實上，在我看來，是否污名化，最關鍵的還是在于我們是否真正實現了對未成年人權益最大限度的保護。如果對未成年人權益的保護不到位，法律規定再怎么強調去污名化都無濟于事。”胡江說。

刑辯律師張培鴻告訴記者，嫖宿幼女罪不應當被稱為“惡法”。

他表示，我國是大陸法系國家，立法是罪行法定的原則，因此對罪狀的描述要清晰，否則的話就有可能按照疑罪從無的原則，放縱了罪犯。

同時，嫖宿幼女罪量刑是5到15年，強奸罪3到10年，這兩個罪名法定量刑是合理的，“至于強奸罪可以判無期徒刑或者死刑，那是特殊的情況，特別加重情節。”張培鴻說。

另外，張培鴻認為強奸罪的罪狀描述是在“強”字上，是違背婦女意志、使用暴力強行發生性關系，叫強奸。

“奸淫幼女也是強奸，因為幼女的自愿法律是不認可的，所以是可以按強奸罪來處理的。但是，這個幼女不單只是自愿還有利益關系，收錢費用，這種情況下還歸納到強奸罪里就非常牽強了，這個時候，用嫖宿幼女罪未嘗不可。”張培鴻說。

高銘暄也在多個場合都表示，“嫖宿幼女罪是立法者基于對實際情況的細致考慮出臺的，體現了罪刑相適應原則。從刑罰看，5年以上的起刑點是重罪，體現了刑法對幼女的特殊保護，而不是不保護。”

“廢法”之后

在大多數學者看來，廢除嫖宿幼女罪這一行為其實是立法機關和民意互動的結果。

但趙軍表示，“廢法”過程中有一些現象是值得人們反思的，他注意到，在這輪呼聲中出現大量要求對此類行為動用死刑的“強勢話語”。

“在‘嫖宿幼女’過程中，不采用強迫的、暴力的行為，不可能適用死刑，這樣的訴求是有問題的，很多情況下根據實際情況可能還需要考慮到從輕，而不是從重。”趙軍說。

高銘暄提醒，不要過度迷信死刑，“不要基于情緒，期待對嫖宿幼女者一概處以死刑。不要迷信死刑，死刑也杜絕不了嫖宿幼女現象。強奸罪、殺人罪最高刑都是死刑，但此類犯罪依然存在。建議更多地從刑事政策上考慮嫖宿幼女問題。”

其實，2015年3月，由于社會對廢除嫖宿幼女罪呼聲高漲，四川邛崍法院對兩名嫖宿幼女的嫖客以強奸罪判刑時，許多學者就表示擔憂，“我們不能因為輿論而改變法律，改變罪刑法定原則，法律是底線。”趙軍說。

不少專家擔心，取消嫖宿幼女罪后，嫖宿幼女的行為會變得更加隱秘了，“嫖宿幼女往往背后涉及保護傘，這不是立法的問題，而是執法的問題。”

確實，廢除嫖宿幼女罪易，破解現實的法律困境才是關鍵。問題再次回到起點，對于無法辨識幼女年齡而導致的無意識犯罪如何處理？

根據我國法律，賣淫嫖娼是違法行為，屬治安管理處罰的范圍，而強奸則是犯罪，屬刑法處罰的范圍，兩者有本質的區別。

對一個無法辨識實際年齡的賣淫女實施了犯罪，如果一律按強奸處理可能導致刑法打擊面過寬，有悖于我國寬嚴相濟的刑事司法政策。而如果不按刑事犯罪處理，那就又成了法律上的一個漏洞。

對此，《法制日報》發表評論稱：“面對這種情況應該有幾種處理方式：一是修改刑法中的強奸罪，增加在無法辨別未成年人實際年齡的情況下犯罪的處罰方式；二是通過司法解釋規定犯罪的具體情節和處罰標準；三是加大公安機關的自由裁量權。而第三種情況其實是最不好的選擇。”

法律終究要面對社會問題，分清具體情形，才能實現不枉不縱的公平正義。從此意義上說，嫖宿幼女罪的立與廢確是“修法時代”的一個標本。