正當程序原則對行政濫用職權的規制

摘 ? ? ?要：行政濫用職權是當前行政權力運行過程中普遍存在的一種現象，在實踐中的表現形式多種多樣。正當程序原則是行政行為正當性之源，既能夠對行政濫用職權起到事前或事中的監督作用，又能夠規制行政權力的運行。為使正當程序原則能夠對行政濫用職權發揮規制作用，必須將正當程序作為基本法治原則加以確立并完善相應的制度，同時應對違反正當程序原則的權力濫用行為進行問責。

關 ?鍵 ?詞：正當程序;行政濫用職權;行政行為;問責

中圖分類號：D922.112 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2015）05-0081-08

收稿日期：2014-12-02

作者簡介：胡峻（1969—），男，衡陽師范學院法律系教授，法學博士。

基金項目：本文系國家社會科學基金項目“不良行政行為的法律規制研究”的階段性成果，項目編號：14BFX032。

行政濫用職權行為是行政管理領域中普遍存在的一種現象，是相關行政機關及其公務人員在法律規定范圍內的一種不當行使行政權力的行為。大部分學者認為這是行政自由裁量權的濫用。如有學者認為，濫用職權即濫用自由裁量權，是指行政主體及其工作人員在職務權限范圍內違反合理性原則的自由裁量行為;[1]有學者認為，行政濫用職權即濫用行政自由裁量權，是指行政主體在自由裁量權限范圍內不正當行使權力造成顯失公正的行政違法行為;[2]有學者認為，行政濫用職權即濫用行政自由裁量權，系指行政主體在自由裁量權限范圍內不正當行使行政權力而達到一定程度的違法行為;[3]也有學者認為，行政濫用職權是指行政主體在行使行政權力或履行行政管理職能的過程中對法律賦予的行政職權不規范或者超常規的使用。[4]行政濫用職權雖然是一個法律概念，如《行政復議法》、《行政訴訟法》等都明確規定了這一概念，但其在實踐中的表現是“豐富多彩”的，因為其包含的內容非常廣泛，且在實踐中也是難以把握的。但將行政濫用職權等同于濫用自由裁量權，顯然縮小了濫用職權的范圍，是對濫用職權的一種狹義的理解。從廣義而言，濫用職權包括行政機關及其公務人員在法定職權范圍內的所有不適當、不合理的行政行為。

雖然我國已在法律上明確規定了相對人可以通過行政復議或行政訴訟的方式尋求救濟和監督，但行政濫用職權行為在行政管理實踐中仍隨處可見，特別是隨著黨的群眾路線教育實踐活動的開展，通過對黨風、政風的整改可以發現，大部分行政管理領域都不同程度地存在著行政濫用職權的現象，因此，采取切實可行的措施對行政濫用職權行為進行規制已是當務之急。在我國，行政復議或行政訴訟對行政濫用職權行為的管控是有限的，因為行政復議是一種事后的監督，在實踐中往往受到許多客觀或主觀條件的限制，而我國的司法審查是一種有限的審查，因此，必須采取切實可行的措施加強對行政濫用職權的事前或事中的監控。

一、當前行政濫用職權的主要表現形式

要對行政濫用職權進行有效規制，必須準確把握行政濫用職權在實踐中的具體表現形式，但由于行政管理領域的涉及面較廣，因此其表現形式也是多種多樣的。各國關于行政職權濫用的規定也不同，如法國行政法把權力濫用歸結為三種現象：⑴行政主體行使權力的目的不是出于公共利益;⑵行政主體的行為雖然符合公共利益，但不符合法律授予這種權力的特別目的;⑶不按法律要求使用程序，如用司法程序代替行政程序。[5]日本行政法認為裁量的濫用主要表現有三：⑴事實的誤認;⑵目的的違反和動機不正;⑶違反比例原則和平等原則。[6]澳大利亞1977年《行政決定（司法審查）法》規定濫用職權的情形有：⑴行使權力時考慮不相關因素的;⑵行使權力時沒有考慮相關因素的;⑶行使權力不合法定目的的;⑷行使自由裁量權系基于不道德信念的;⑸行使自由裁量權受他人的指示或命令的;⑹行使自由裁量權雖符合法律或政策，但不考慮特定案件的是非曲直的;⑺行使權力明顯不合理，以致任何一個有理智的人都不會那樣行使權力;⑻行使權力時反復無常的;⑼以其他方式濫用職權的。[7]

國內學者對行政濫用職權也提出了不同的觀點。如有學者認為，行政濫用職權主要表現為：考慮不相關因素，不考慮相關因素，對彈性法律用語任意作擴大或縮小的解釋，在法定范圍、幅度內作顯失公正的選擇，反復無常，故意拖延。[8]有學者認為行政濫用職權表現為：行政職權不能對應承受主體的濫用狀態，行政職權不能對應法律義務的濫用狀態，行政職權不能對應法律權利的濫用狀態，行政職權不能對應正當程序的濫用狀態。[9]也有學者認為行政濫用職權表現為：不適當的目的，不相關的考慮，違反比例原則，任意無常和不合理的遲延，結果顯失公正，不適當的程序。[10]

盡管國內外學者對行政濫用職權的具體表現形式提出了許多不同的看法，但其基本的表現形式大體一致，只是在部分表現形式上存有歧義。其中最主要的是將行政濫用職權與違法行政及其他不合理行政混同。如部分學者將違反法定程序與目的的行為視為行政濫用職權。也有學者將行政處罰顯失公正、行政機關不履行或者拖延履行法定職責的行為也視為濫用職權等等。筆者認為，認定行政權力的運行是否是濫用職權不能僅憑學者主觀上的判斷來認定，而應遵循基本的標準：行政濫用職權必須是行政機關在其職權范圍內的行為;行政機關的行為明顯不當;行政機關所實施的行為符合行政行為的構成要件，但行政行為違背了行政權力運行的目的等。只有確定了基本標準，才能結合實踐中的具體案件分析其表現形式，因此，筆者認為，其具體表現應為以下幾種情形：

⒈行政職權的行使不合理性。這是指行政行為雖然不違法，但明顯不符合理性，甚至一般人都能夠憑其直觀或感性認知就可以判斷行政職權的行使不合理性。該行為往往是不符合事物的客觀規律、不符合正常人的理智判斷，對這種行為任何一個有正常理智的人都能夠對其進行評判。英國著名行政法學者指出：行政濫用職權是行政行為不合理達到“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想象行政機關在正當地行使權力”，“如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點”，“如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它”。[11]這種行政職權的濫用是最常見的，同時也是最容易予以甑別的，只要是憑一般的常識和常理就能夠予以判斷。

⒉恣意專斷。行政機關或其公務人員在作出行政行為時，完全憑個人的主觀意愿行事，不考慮各種相關因素，或者考慮了不相關的因素而隨意作出行政行為。因此，行政職權的行使必須遵循法律規定，尊重客觀事實，對于法定的因素必須考慮，而對于法律規定或客觀事實之外的人為因素如親戚朋友關系、同學關系或情人關系等不得參與到行政行為過程之中。

⒊反復無常。行政機關在作出行政行為時，沒有一定的標準，完全由行政機關及其公務人員隨意進行，是行政職權行使過程中的一種典型的不誠信行為，違背了法治行政的基本原則——信賴保護原則，這種行為將導致行政行為公信力的喪失。

⒋行政目的不當。即行政職權的行使不是以公共利益或正當的行政管理為目的，而是以個人利益或部門利益的需要為出發點。如行政執法人員誘導行政相對人違法后施以處罰的行為就是行政處罰目的不當的表現。行政管理領域中的“釣魚執法”行為就是典型的案例。也有的表現為行政機關工作人員在實施行政行為時利用職權實現自己的個人目的或為其親朋好友牟取利益。部分行政行為的行使也表現為行政機關工作人員利用職權進行打擊報復或出于顯示個人權威的目的，如毆打行政相對人、濫用警具等。

⒌遲延作為。不作為、慢作為、亂作為是行政濫用職權的三種最常見的形式，是一種典型的“為官不為”。①如不作為發生在法律明確規定的情況下則應當是違法行為，亂作為則表現得非常廣泛，上述幾種情況都屬于亂作為情形。慢作為即通常所說的遲延作為。遲延作為是指行政機關及其工作人員對于相對人的申請故意拖延，以使相對人要求辦理的事項超過時效而不能辦理或者沒有超過時效限制但拖延時間過長，導致相對人的權益受損或繼續辦理也沒有任何實際意義或價值的行為。

二、正當程序原則對行政濫用

職權規制的價值

正當程序是英美法系國家普遍奉行的基本原則，最先源于英國的自然正義原則，其不僅是司法審查的基本原則，也是英國法治的基本原則，同時要求所有的行政行為都必須遵循該原則，因而自然正義原則也是英國行政法上最基本的程序原則。在英國，行政法上的自然正義原則就是對行政權力行使最低限度的程序要求，它的核心思想由兩條根本規則構成：一個人不能在自己的案件中做法官;人們的抗辯必須公正地聽取。[12]后來《美國憲法》明確規定了正當法律程序原則。正當程序原則現在已被許多國家作為基本法律原則予以確立，并將其作為對行政權力進行規控的基本原則。正當程序不只具有工具性的價值，而應當具有法治的基本價值，其與實體性的原則一樣是法治社會不可或缺的核心內容。正當程序原則對法治行政而言，主要在于對行政權力進行程序上的規制和通過程序保障相對人的正當權益，從而實現程序正義。對行政濫用職權通過正當程序原則進行限制，既為行政權力的行使設定了邊界，也保證了行政職權的程序正當性。

⒈規制行政權力，使行政權力遵循預定的程序軌道運行。對行政權力的有效控制是防止行政職權濫用的前提，而控制行政權力既有實體控權也有程序控權。程序控權不僅是過程上規制行政權力，而且比實體性規則控權更能體現其價值與功能。“正當程序模式在現代社會顯示了它超越時空的優越性，對正當程序模式的借鑒已成為重建現代行政法模式的基礎。用程序控權取代實體控權，或者說以正當程序模式的行政法來彌補嚴格規則模式行政法之不足，已成為當代行政法發展的主流。”[13]通過程序控制行政職權濫用是為了滿足行政權力運行基本特點的需要，因為行政管理的領域非常寬泛，且行政權力運行必須要遵循高效行政的要求，因此行政機關必須獲得能夠操縱的行政權力。程序的控制之所以重要，就是因為在實體上不得不賦予行政機關很大的權力。[14]并且行政權力本身就是容易濫用的權力，如果不通過程序或實體規則進行限制，行政權力往往會被濫用。程序不是次要的事情，隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人能容忍。[15]從某種意義上說，正當程序既是規制行政權力運行的需要，也是保障行政權力安全行使的需要。行政程序是為行政權力運行設置的一種安全裝置。[16]

⒉保障公民權利免受行政濫用職權的侵害。行政濫用職權的直接后果就是對相對人權益的侵害，保障相對人的權益免受行政權的侵害是規制行政權力的目的。保障公民的權益不受行政濫用職權的侵害有兩種方法：一種方法是事先設定一定的行政程序，防止行政職權濫用而侵害行政相對人的權益;另一種方法是通過救濟程序保障相對人受損權益得到救濟。行政程序的價值不僅在于保證依法行政，而且直接體現對個人尊嚴的尊重。[17]行政程序就在于對行政權力設定邊界，使行政權不越過程序軌道的范圍，其最終目的在于保障相對人的實體性權利。如美國法律規定的“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”就是通過法律程序保障公民的基本法律權利。防止行政機關濫用行政職權既需要保障公民在行政程序過程中的程序性權利得到實現，也需要通過正當程序的規制保障公民的實體性權利。程序性權利是正當行政程序本身所包含的內容，包括公民的參與權、聽證權、申辯權等。在現代行政法中，相對人不再只是行政權作用的客體，而應當是行政程序的主體和積極參與者。[18]之所以設定正當行政程序，并不是給行政權行使增設障礙，而是通過程序規制防止行政權力的濫用而侵犯公民正當的或法定的權利，保障最低限度的公正。行政機關的正式行為必須符合對個人的最低公正標準，如得到充分通知的權利和作出裁決之前的有意義的聽證機會。[19]

⒊正當程序是行政行為正當性之本。從表面來看，行政濫用職權是行政權力行使上的不當，但其結果會導致行政行為公信力的喪失，從而使行政行為失去正當性。程序正當性要求行政權必須恪守基本程序的要求，不得因程序不當而導致行政行為失去正當性的基礎。正當性主要來自兩個方面：一個是對人的尊嚴的尊重與關懷，對任何人的切身利益作出處分決定時，不能不給他一個影響該決定產出的機會;另一個是為了實現理性，避免專斷的行政決定。[20]程序本身就是行政權力運行過程中的重要內容，缺失程序的行政行為是不完整的，程序的不當會使整個行為失去正當性。行政行為是由一系列過程組成的，正如日本行政法學者所言，行政行為的過程可以分為以下幾個階段：A、事實認定;B、事實認定的構成要件之適用（要件的認定）;C、程序的選擇;D、行為的選擇（a.選擇何種處分;b.是否作出該處分）;E、時間的選擇：何時作出處分。[21]而行政濫用職權體現在后三個階段上，因為前兩個階段行政機關是沒有裁量余地的，也就是說即便濫用行政權力，對事實認定與事實認定的構成要件之適用也是無能為力的。其中程序選擇的不當或缺失是行政濫用職權最普遍的形式，因此，要保證行政行為的正當必須首先保證程序選擇的正當。

三、正當程序原則對行政濫用職權

規制的實現途徑

正當程序原則對行政濫用職權的規制不應當只停留在原則層面上的規制，因為原則是概括性的、抽象性的、包容性的，要使正當程序原則真正能夠發揮其對行政濫用職權的規制作用，必須通過具體的制度和方式才能實現。有學者認為，要實現行政規制的正當程序控制應當完善具體的制度：建立和完善“審判型”、“立法型”和“協商型”行政程序;完善聽證程序，區分正式聽證與非正式聽證; 建立以成本效益分析為核心的規制影響分析制度。[22]但這實際上只是從正當程序具體操作方式上的分析，正當程序原則對行政權力的規控應當是全方位的，既要涉及具體的制度構建，也應涉及制度的具體運行。特別是對行政濫用職權而言，正當程序原則必須通過規制行政權力的法治運行過程才能得以實現。

⒈通過立法將正當程序原則確立為基本法治原則。法治高度發達的國家都將正當程序原則確定為法治的基本原則，甚至有些國家將其通過憲法規范予以確立，如英國1215年《自由大憲章》規定了程序正義原則;美國《憲法修正案》第5條和第14條分別規定了正當法律程序原則。而大部分國家都通過制定統一的行政程序法規定了正當程序原則，如美國、德國、西班牙、葡萄牙、日本等國家。迄今為止我國仍沒有法律文件明確規定正當程序原則，既沒有將其作為法治原則加以確立，也沒有將其確定為法治行政的基本原則。僅有部分學者從理論上對正當程序原則進行過論述，也曾多次呼吁將其作為法治行政的基本原則。要使正當程序原則真正能夠發揮對行政濫用職權的規制作用，必須將正當程序原則從學理術語轉化成法律術語，通過立法予以確立。一是通過制定《行政程序法》予以確立，并在總則部分就應將其規定為基本原則。因為《行政程序法》是行政行為的基本法，只有通過《行政程序法》對其進行明確規定，才會有一個基本的方向。原則是規則之規則，是一群規則束，因此，它一方面可以彌補規則之網上的漏洞，另一方面又可以有效防止規則的無限繁殖和衍生。[23]二是在修憲時將正當程序原則寫入憲法修正案，從而將正當程序原則上升為憲法層面的基本原則。因為正當程序原則不只是針對行政權力而設立的，在刑事訴訟法、民法等領域該原則也是基本原則，對于保障公民權利而言，正當程序原則應當是“護身符”。

⒉完善正當程序的具體制度。 正當程序原則只是一個基本原則，而原則要產生實效必須通過一系列的制度才能實現。正當程序原則只是行政權力行使的基本準則，其具有包容性和開放性，因此要將相關的具體制度包含在該原則之中。確定原則是為制度的構建奠定基礎并確定制度的基本方向，具體的操作性規則是在原則指引下構建的，并且原則可以彌補規則存在的不足。法律規則是對某種事實狀態的法律意義作出的明確規定。[24]正當程序原則的具體施行要通過具體的法律規則得以實現，而法律規則是對正當程序原則的細化。對行政濫用職權進行管控不是空洞的法律原則所能實現的，因為許多情況下，行政濫用職權就是行政機關對于法律原則規定得過于寬泛，導致行政機關及其工作人員在執法實踐中裁量權過大，從而使行政濫用職權不受限制。有了正當程序原則對行政濫用職權的方向性約束，就應當通過具體的法律規則對行政濫用職權進行規制，且二者在規制行政權力濫用方面各自發揮其應有的功能。正如美國學者德沃金教授所說：“一個規則和一個原則的差別在于，一個規則對于預定的事件作出一個固定的反應;而一個原則則指導我們在決定如何對一個特定的事件作出反應時，指導我們對特定因素的思考”。[25]

完善正當程序基本制度的目的在于將權力關在制度的籠子里，使行政權力不逾越制度的“樊籬”，從而有效控制權力濫用。但正當程序的具體制度不是一個或者幾個制度能夠完成的，而是一個系統工程，其本身也是一個制度體系。有學者認為，正當程序原則的具體要求主要表現 在四個方面：資訊公開、聽取意見、說明理由、案卷排他。[26]但筆者認為，正當程序的具體制度不只是上述四個方面，而應當包括一系列更為具體的制度，且該制度體系之間是前后銜接的。如行政聽證制度、說明理由制度、行政信息公開制度、行政回避制度、行政時效制度等，這些制度基本上是關于行政公正、政務公開、相對人權利保障、提高行政效率等方面的制度。就行為的具體過程而言應當包括：公開、通知、聽取意見、說明理由、回避、告知、禁止單方面接觸等環節。盡管現行的單行法對正當程序的部分制度進行了規定，如《行政處罰法》、《立法法》、《行政許可法》、《行政復議法》等，但其關于行政程序的制度規定都是分散的，沒有統一的規定，這不利于正當程序的規范化、系統化。因此，應當通過制定《行政程序法》將這些基本制度予以統一規定，以促進正當程序具體制度的一體化實施。

⒊與合理性原則協同規制行政濫用職權。合理性原則也是我國行政法中的基本原則，其對于規制行政職權濫用也是不可或缺的。合理性原則對行政行為的約束是全方位的，既要對目的不當、方式不當、內容不當進行規制，也要對程序不當進行管制。行政程序不當主要表現為：自己任意設定行政行為程序;行政過程中不遵循基本程序，如不聽取公眾或者相關人的合理化意見或建議，導致公眾的合理化訴求得不到保障;在作出行政行為時，不能說明理由，不聽取相關人的申辯等，這都是行政機關行使行政職權時權力濫用的表現形式，因此，對其進行規制應當將正當程序原則與合理性原則相結合，使二者協同發揮作用。正當程序本身是建立在合理性基礎上的，只有符合合理性的行政程序才是正當的，同時也只有符合正當程序的行政權力行使才具有合理性。行政濫用職權行為就是違背了合理性原則，因而需要對其進行合理性的評價與判斷。正當程序原則對行政濫用職權只是從程序上規制了行政行為，而合理性原則則是從實體和程序兩方面對其進行規制。因此，對行政濫用職權的合理性評價不僅要對其是否遵循正當程序的合理性評價，也要對濫用職權本身進行合理性的判斷。合理性原則如果與正當程序原則協同對行政濫用職權進行規制，就會使行政濫用職權行為“無處逃遁”，從而實現規制的“無縫對接”。

⒋通過復議、訴訟途徑規制行政濫用職權。程序是一個完整的過程，事后監督程序也是對行政權力規制的重要內容，也是為限制權力濫用設定的“防洪大堤”。程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意專斷和過度的裁量。[27]行政復議和行政訴訟是對行政濫用職權進行監督和控制的兩種方法，且行政訴訟是對行政濫用職權的終極規制措施。我國《行政復議法》明確規定，行政復議是行政系統的內部監督，其目的是為了防止和糾正違法的或不當的具體行政行為。行政復議的范圍很廣，既要對行政行為進行合法性的審查，也要對行政行為進行合理性的審查。其明確規定具體行政行為如果是行政機關濫用職權的，行政復議機關應當決定撤銷或變更該具體行政行為;決定撤銷的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為。顯然，《行政復議法》明確規定了對行政濫用職權行為應當通過行政復議方式予以監督，且行政復議對行政濫用職權行為的審查是一種合理性的審查，而不屬于合法性審查的內容。我國《行政訴訟法》第54條規定，具體行政行為是行政機關濫用職權的，應判決其撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。雖然我國《行政訴訟法》規定了通過訴訟對行政濫用職權行為的司法審查是一種有限的審查，即只對具體行政行為過程中的濫用職權進行審查，且其審查也不是合法性的審查，而是從正當性、合理性層面進行的審查。盡管我國現行的《行政復議法》、《行政訴訟法》分別規定了對行政濫用職權行為的復議監督和訴訟監督，并且也都對其審查的內容進行了較具體的規定，但對行政濫用職權行為還應當進一步規定具體的審查程序，以便在實踐中對行政濫用職權進行復議、訴訟監督的具體操作。筆者希望通過修改《行政復議法》、《行政訴訟法》對行政濫用職權行為進行正當性審查，并制定相關的具體施行細則。

⒌應當明確規定行政濫用職權違背正當程序原則的法律責任。法律行為與法律責任是一對法學的基本范疇，二者是相互依存的。法律責任是根據法律規定對某一行為評價的結果。法律責任作為法律運行的保障機制，是法治不可缺少的環節。[28]行政濫用職權行為是一種違法或不當行政行為，其應當承擔相應的法律責任，這是建設法治政府的必然要求。當前，各地方政府在反“四風”過程中對行政濫用職權采取了許多行之有效的措施，特別是加大了對“為官不為”行為的追責力度。對“為官不為”行為進行問責，既是法治行政的應然，也是構建責任政府之必然。行政問責制的核心在于“問責”，在于對政府一切行為及其后果都必須和能夠追究責任。[29]

對行政濫用職權追究法律責任，不僅要考察其是否產生不良影響或后果，而且要考察其是否遵循了正當程序的基本要求。長期以來，實踐中都認為只有行政濫用職權的行為造成了嚴重后果的才歸責，這是對行政問責制的片面且錯誤的理解。只違反正當程序的行為也要依法進行歸責，這是規制行政權力的關鍵所在。并且行政濫用職權大多表現為對正當程序的違反，如慢作為、不作為等，其行政機關或公務人員在行政濫用職權過程中往往在主觀上也是存有過錯的，其對正當程序的違背就是不執行公務，延遲實施公務的過錯。在某種程度上，合理性是決定行政機關法律責任的實質性因素。[30]違背正當程序就是違背基本的程序合理性，是一種程序上的不正義，無論其是否造成不良后果，都應當承擔相應的法律責任。正當程序的設置絕不是保障行政權力運行的，而是規制行政權力的，而規制本身包括不按要求履行職責就應當承擔相應的責任。對正當程序的違反應承擔的法律責任是一種違法行政責任，不能用“角色責任”（如行政行為的撤銷、無效和變更）來取代法律責任，而應依法追究行為主體的法律責任。

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（責任編輯：王秀艷）

The Principles Between the Due Process and the Abuse

of Administrative Regulation

Hu Jun

Abstract：The Abuse of administrative regulation is a prevalent phenomenon of the current administrative power operation，and has a variety of forms.Due process principle of administrative can play the role of advance supervision role.Because of the constraint on the operation of administrative power，it is the source of administrative behavior legitimacy.The due process as the basic principle of the rule of law must establish and perfect the corresponding system and punish the abuse of power.

Key words：due process;administrative abuse of power;administrative action;accountability