政府強制更換商鋪招牌的合法性分析

魏建新 王照華

摘 ? ? ?要：政府強制統一更換商鋪招牌，作為一種典型的行政決策行為應依法進行。政府強制更換商鋪招牌必須在法律授予的權限內行使，遵循行政決策的必經程序——信息公開、公眾參與和專家參與，符合行政決策的實質合法性要求，特別是應符合比例原則。

關 ?鍵 ?詞：行政決策;決策權限;決策程序;合法性

中圖分類號：D922.112 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2015）01-0049-05

收稿日期：2014-10-10

作者簡介：魏建新（1974—），男，河南南陽人，天津師范大學法學院副教授，法學博士，天津師范大學政治學博士后流動站研究人員，研究方向為行政法、行政學;王照華（1987—），男，山西太原人，天津師范大學法學院法律碩士研究生，研究方向為行政法。

基金項目：本文系教育部人文社會科學研究規劃青年基金項目“利益相關方參與行政決策的法律機制研究”的階段性成果，項目編號：12YJC820107;天津市哲學社會科學研究規劃項目“行政決策權制約的法律機制研究”的階段性成果，項目編號：TJFX11-055;中國博士后科學基金第55批面上資助項目“利益視角的行政決策參與”的階段性成果，項目編號：2014M551030。

2011年1月10日，中央電視臺《焦點訪談》曝光山西省太原市杏花嶺區人民政府強制商鋪更換街道牌匾事件。該區政府發出通知，對幾條主要街道戶外牌匾進行徹底整治，強制更換商鋪招牌，要求統一規格、統一標準和統一時間完成，而商戶則要自行承擔大約1200萬元更換商鋪招牌的全部費用。類似杏花嶺區的做法在全國范圍內普遍存在，政府通常以提升城市形象為由來推行商鋪招牌更換。暫且不論政府初衷如何，僅這樣強制統一更換商鋪招牌的做法就遭到了公眾的普遍質疑。

一、行政決策視角的政府強制更換商鋪招牌行為

行政決策是政府管理中的一個重要概念，是政府為了實現其職能目標，完成社會事務管理而做出的重大決定，是“國家機關為了貫徹執行權力機關的意志，在行政職權范圍內，依照法定程序就國民經濟和社會發展計劃、預算、國家和社會管理事務、立法事務、重大方針、政策的制定、重要建設項目等所作的調研、論證、咨詢、評估、選擇以及決定的活動和過程?！盵1]首先，行政決策具有公益性。行政決策作為一種公共決策，為了維護社會秩序，滿足公共需求，實現公共利益目標和決策預期，對某一類公共事務進行的統一安排和調整，離開了公共領域就沒有行政決策權力作用的空間。[2]其次，行政決策具有法定性。盡管在行政決策領域需要在一定程度上為行政決策主體留有一定的自由裁量空間，但決策的主體資格、決策權限、決策程序、決策內容等應依法規范，實現法治化。

政府強制統一更換商鋪招牌的行為屬于典型的行政決策。政府強制更換招牌行為是區政府對轄區城市建設、市容事務的管理，是對社會事務做出的重大決定，并非針對某個特定主體，影響的是公共利益，是行政權力對社會事務的統一管理。從行政決策的特征來分析：第一，區政府是法定的行政主體，市容管理是其法定的社會公共事務管理職責，管理目標是整治市容、提升城市形象，具有公益性。第二，區政府作為地方一級政府機關，具有法律規定的決策主體資格，其市容管理職權由《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《城市市容和環境衛生管理條例》賦予，在城市市容管理方面具有決策權，有權在授權范圍內通過國家強制力完成管理目標，但應依法決策，不能越權行使。

從2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》到2008年《國務院關于加強市縣政府建設的意見》再到2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》，行政法治在不斷進步，其中依法決策與科學決策、民主決策已經成為行政決策的三大基本價值目標。法治政府背景下的行政決策，不僅要求決策權限法定，而且還要求對決策程序和決策內容進行法律規制，這是行政決策法治化的重點。政府強制更換招牌行為的決策權限、決策程序和決策內容必須具備合法性，這是建設法治政府在行政決策領域的具體體現。

二、政府強制更換商鋪招牌的決策權限分析

行政決策權應當以法律的形式統一設定，行政決策主體必須在法律授予的權限內行使決策權。[3]我國地方行政決策主體的法律依據主要是《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）及《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方政府組織法》），其中明確規定地方各級政府是地方人大的執行機關，具有行政決策權。區政府涵蓋在地方各級人民政府之中，按照邏輯分析，區政府是一級國家行政機關，有權管理當地社會公共事務，也有權對地方公共事務進行行政決策。

區政府發布通知整治牌匾屬于依職權的行政行為，行政法強調對公權力的制約——“法無授權即禁止”，因此，區政府若要作出行政行為必須取得相應的法律授權。根據我國《憲法》第107條第1款規定：“縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作，發布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員?！睆囊幏督嵌确治?，區政府有權發布決定，但要遵守一個前提，即“法律規定的權限”，這是對政府權力的限制，區政府只能在權限范圍內管理地方區域事務?！兜胤秸M織法》第59條規定：“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權：……（五）執行國民經濟和社會發展計劃、預算，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境和資源保護、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作。”《地方政府組織法》是全國人民代表大會制定的法律，屬于基本法律范疇，地位僅次于憲法，屬于《憲法》第107條規定的法律。從規定的具體內容來看，區政府整治街道商鋪牌匾可以認為屬于衛生行政工作或者城鄉建設事業，區政府對商鋪招牌的管理符合憲法和法律規定的主體資格。

區政府強制統一更換商鋪招牌主要涉及到城市市容的管理。國務院《城市市容和環境衛生管理條例》是有關城市市容的行政法規，依據其規定，省級政府和較大的市的政府有權自行制定實施細則。杏花嶺區政府對于城市市容、衛生管理等方面的權限依據是太原市人民政府于1999年制定的《太原市市容和環境衛生管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》于2000年經山西省人大常委會批準，屬于較大的市的地方政府規章。從形式上看，區政府的整治市容行為有太原市地方政府規章的授權，形式合法。但這只是合法性的一個方面，另一方面則應滿足法律優先和法律保留原則。“法律優先原則和法律保留原則不同。前者是消極地禁止行政機關違反現行法律;后者是積極地要求行政活動必須有法律依據。在此意義上，法律保留原則的要求比法律優先原則更加嚴格?！盵4]《立法法》規定，任何法律規范性文件都不得與憲法相沖突，并且規定了各種法律規范性文件的層級，要求下位法不得違反上位法?！掇k法》明確規定了縣區一級行政管理部門有權責令停止違法行為，要求違反管理辦法的組織和個人限期清理、拆除或者采取其他補救措施。該《辦法》屬于地方政府規章，作為對行政規章的細化操作規則，賦予區政府在轄區內具體執行相關事務的權力。綜合來看，無論是法律、行政法規，還是地方政府規章，區政府整治牌匾的行為都有據可循，符合憲法、法律、行政法規、規章的規定，并且沒有越權，符合法律保留和法律優先的原則。因此，區政府強制商鋪統一更換招牌的決策權限符合法律規定。

三、政府強制更換商鋪招牌程序的合法性分析

《國務院關于加強法治政府建設的意見》（以下簡稱《意見》）明確提出：“加強行政決策程序建設，健全重大行政決策規則，推進行政決策的科學化、民主化、法治化?！毙姓Q策程序是法治政府建設的基本內容之一，“沒有決策程序，決策權力就難以合法運行”。[5]

（一）行政決策的程序要求

根據《意見》的要求，“作出重大決策前，要廣泛聽取、充分吸收各方面意見，意見采納情況及其理由要以適當形式反饋或者公布?！庇纱丝梢?，信息公開、公眾參與和專家參與是構成行政決策的必經程序。

⒈決策信息公開。行政決策信息公開是行政機關根據不同情形主動或者因申請而公開行政決策的有關信息。“信息公開與公眾參與是行政決策程序的兩項基本原則?！盵6]公開是現代民主社會和陽光政府的基本要求。2008年實施的《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）更是把信息公開提升了一個新高度，使得公開有了嚴格的操作程序。決策的首要前提是信息的獲得，決策的過程就是依據所知的信息做出的決定，公眾只有獲得了充分信息，尤其是知曉行政機關引用的相關法律法規、涉及自身利益的相關資料、重要分析數據和統計報表、專家建議等，才能更好地保護自身利益，決策機關才有可能做到理性決策，不被誤導、欺騙。行政決策信息公開應該包括事前、事中和事后整個過程。[7]由于政府代表著國家公權力，在資源獲取、信息更新等方面有著不可比擬的優勢，而決策利益影響的社會公眾通常處于信息中的弱勢一方，除政府公開信息外，社會公眾難以通過其他渠道知曉相關決策信息，因此難以參與到行政決策活動中去。

⒉公眾參與。“參與是行政決策的本質屬性”，[8]公眾參與是行政決策程序的另一項重要內容。這一原則保障了受決策利益影響的公眾的行政法主體地位，能夠真正成為參與行政決策的主體之一，擺脫了被行政機關忽略、支配的地位。如果組織良好，行政決策的理性可以因公眾參與而增強?！安粩嘣鰪姷墓妳⑴c通過拓展公眾與政府間新的溝通渠道并保證對政府的監督來增進政府以及公共管理者的責任?！盵9]公眾參與行政決策主要有現場詢問、聽證會、公開征求意見等方式。在現實中，政府在行政決策的過程中往往要邀請有關專家、學者參與討論、咨詢以增加決策的科學性、合理性，并以此為理由排除公眾的參與。但是專家、學者的意見并不能代替公眾的意見。行政決策涉及眾多主體的利益，決策的過程是多元利益相互平衡、博弈的過程，公眾作為獨立主體，其利益訴求不能被替代。“公眾參與的核心在于其有效性，通常表現為參與者的心理上的成就感和參與者對政策的實際影響。”[10]公眾參與是行政決策的必要程序，且不論結果如何，保障參與程序本身就是決策正義的體現。

⒊專家參與?！靶姓Q策是公共決策的重要表現形式，其特征在于日常性以及對公眾利益影響的廣泛性。從內容上看，行政決策具有技術和專業性特征，因而其科學化需求更加強烈?！盵11]那種簡單的“拍腦袋”式決策已經無法滿足現代社會行政決策的需要，專家作為某個特定領域的權威，通常擁有最新的知識、更堅實的理論基礎以及更開闊的視野，專家作為獨立主體參與行政決策過程，有助于減少經驗主義所產生的決策失誤，提升行政決策的理性。行政決策過程中專家參與的理性體現在兩個方面：一是行政決策的事實性依據，包括有關方面的調查報告、統計數據等，而且這些數據、報告可以公開，作為政府信息披露，不僅可以作為檢驗事實是否準確的材料，而且有助于決策者做出合理的決策;二是協助決策作出的專業知識，如管理學、經濟學、社會學等學科的分析方法，將這些方法及其分析結果作為決策依據?，F代社會事務紛繁復雜，需要借助于專業知識進行決策的事項越來越多，因此專家參與決策是政府履行公共職能，實現科學決策的保障。

決策信息公開、公眾參與、專家參與是行政決策程序合法的三個基本要求。決策信息公開和公眾參與相互依存：一方面，決策信息公開是公眾參與的前提;另一方面，公眾參與到決策中，能夠提高決策理性程度。公眾參與和專家參與相互補充：一方面，公眾參與是決策民主性的體現;另一方面，專家參與是決策科學性的體現，二者共同實現了民主決策和科學決策。當然，決策信息公開、公眾參與、專家參與能否作為行政決策的必經程序還有賴于行政決策法治化的要求。

（二）政府強制更換商鋪招牌的程序不合法

⒈區政府強制更換商鋪招牌不符合信息公開要求。根據《條例》規定，涉及公民、法人或者其他組織切身利益的以及需要社會公眾廣泛知曉的事項，屬于政府主動應當公開的信息。該《條例》也對公開的具體程序作了明確規定：“屬于主動公開范圍的政府信息，應當自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內予以公開”。強制統一更換街道牌匾的影響范圍包括公民、法人或者其他組織，涉及自主經營權、財產權等基本權利，屬于其切身利益，符合《條例》規定的政府主動公開事項，應當在該信息形成20個工作日內主動公開。2010年10月，太原市政府下發了《關于集中整治戶外廣告的通知》，要求在2011年1月15日之前，完成店名牌匾櫥窗廣告的集中清理整治和規范工作。為此，從2010年11月17日開始，杏花嶺區專門開展了《城鄉清潔工程百日專項整治行動》，而對于戶外廣告的綜合整治，區政府提出了自己的實施措施。從以上時間可以看出，2010年10月杏花嶺區政府就已經接到了上級通知，2010年11月17日就已經形成了該信息，應當主動公開?？墒?010年11月23日才發出要求拆除舊牌匾的通知，并且要求商鋪在兩日內完成拆除。由此可以看出，在信息已經形成的情況下，第一，政府并沒有在規定的時間內主動公開相關信息。第二，要求商鋪在接到通知兩日內完成拆除工作，時間過于倉促，沒有留出必要的準備時間，甚至有商鋪經營者反映當時自己并不在店內，等再次回到店里時，自己原先的牌匾早就不見了蹤影。可見，政府沒有在規定的時間內按照《條例》規定主動公開信息，是一種違法的政府信息公開不作為。

⒉區政府強制更換商鋪招牌沒有經過眾眾參與。杏花嶺區政府開展了《城鄉清潔工程百日專項整治行動》，對于戶外廣告的綜合整治明確提出了實施細則，要用高標準規范門頭牌匾和櫥窗廣告。從杏花嶺區政府發布公告到強制拆除街道招牌，從公眾角度來看，沒有看到政府采取任何形式的實地檢驗、測量、現場統計等措施，無論新牌舊牌一律要求更換。在決策過程中，相關決策機關并沒有提供公眾參與的途徑，既沒有采取專門的聽證會來聽取商鋪經營者的意見，也沒有采取其他的非正式參與途徑，比如詢問、座談、調查等。因此，區政府在強制更換商鋪招牌的整個行政決策過程沒有達到公眾參與的程序性要求。

⒊區政府強制更換商鋪招牌不符合專家參與的程序要求。政府強制更換商鋪招牌屬于行政決策，那么一整套信息搜集、各部門論證、專家意見、數據統計等決策程序自然不可或缺?！兑庖姟返木袷且獔猿忠幏稕Q策程序，那么無論決策是否重大，都應當包含《意見》所要求的程序理念?！兑庖姟分兴信e的方法、措施是形式上的程序，核心目的是借助合理可行的決策分析方法，提升決策的合理性。政府強制更換商鋪招牌屬于重大決策，那么同樣應當遵循《意見》的指導思想，形式可以不拘泥于《意見》中所提到的專家參與方式，但適當的程序規則是不可或缺的。從專家參與角度來看，區政府在強制更換商鋪招牌決策過程中沒有發布過任何有關于更換商鋪招牌的專家論證、咨詢、方案對比、可行性論證等措施，這樣的做法明顯不符合行政決策的程序要求。

四、政府強制更換商鋪招牌的實質合法性分析

2013年2月23日，習近平總書記在中共中央政治局第四次集體學習時要求，各級領導機關和領導干部要提高運用法治思維和法治方式的能力。法治思維要求工作思維方式要符合法治理念、法治原則和法治邏輯。行政決策作為政府管理中的重大行為，各級領導機關和領導干部在行政決策中如何運用法治思維和法治方式，這是對行政決策的實質合法性要求。

社會生活是極為復雜并且不斷變化的，法律因其特性難以滿足社會生活的方方面面。從法理上看，法律具有滯后性，并且受實施者思維能力的影響，法律沒有辦法將所有行政行為全部涵蓋在內。由于行政決策自由裁量權的存在，衡量行政決策合法性除依據行政法律規則外，還應該把法律原則也作為衡量行政決策合法性的依據。近年來，西方國家行政法的焦點之一就是從“規則之制”轉向了“原則之治”。[12]由于法律的抽象性，法律原則具有填補法律規范的作用，“法律原則是對一定時代與社會中的普遍價值觀念的法律表達”。[13]在行政決策的實質合法性中應當強調的是行政決策行為應當符合比例原則。

“比例原則是拘束行政權力違法的最有效的原則，其在行政法中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則’在民法居于‘帝王條款’之地位?！盵14]比例原則要求行政機關在實施行政行為時應保護公眾利益，盡量減少不利影響，把達到行政目標和對公眾不利影響控制在適度的比例中。首先，實施的行政行為具有必要性——行政行為如要實施，特別是在實施對公眾利益有不利影響的行為時，必須是為了實現適當的行政目的所不可缺少的;其次，行政行為具有適當性——行政機關要實施的行政行為，必須先要衡量相關利益。行政行為得以實施的前提是該項行為對于實現行政目的是適當的，最終效果是利大于弊;最后，行政行為造成的損害是最小的——實施行為時，應當制定多種方案，在其中衡量并選出對公眾利益損害最小的方案。

以比例原則三項內涵來分析政府強制更換商鋪招牌行為。第一，在采取行為之前，先要明確所要達到的行政目的。區政府強制更換商鋪招牌是為了執行《太原市人民政府關于集中整治戶外廣告的通告》，太原市之所以發出這個通告是為了迎接即將到來的中部博覽會，可以理解為最終目的是為了讓城市看起來美觀，不因為牌匾的陳舊破損影響城市整體形象。以這樣的目的來看，是沒有必要整條街全部更換牌匾的，樣式各異、不統一并不等于不美觀，不會因此影響城市形象。政府只需對嚴重破損的牌匾進行個別重置就可以達到效果，完全沒有必要全部統一更換，顯然政府強制統一更換商鋪招牌的行為超過了必要的限度。第二，以適當性來看，要進行一個利益衡量，那么政府從強制更換商鋪招牌行為中得到了什么呢？最直觀的是政府所追求的城市美觀。再看作為公眾的臨街商鋪利益有何變化，牌匾統一更新，乍一看是好事，但問題是這樣的更換未必符合每個人的利益預期，有些商鋪因為更換牌匾而損失相應的利益，是額外費用的支出。據報道，商鋪為這一項置換工程大約花費1200萬元，花費如此巨大的金錢，并沒有得到預期的商業利益，以眾多商鋪的巨大付出換取值得商榷的城市形象目標，其適當性值得質疑。第三，是否是從最小損害角度來進行的市容環境整治。區政府提升城市形象完全沒有必要整條街不加區分一刀切，只需要對有更換必要的商鋪招牌進行更換就可以達到目標。區政府為了達到管理目的，給商鋪的合法權益造成了極大損失，并且這種損失通過選擇其他方案是完全可以避免的。由此可以看出，區政府強制更換商鋪招牌的行為是不符合比例原則的。此外，根據行政法的基本原則，行政決策的實質合法性也包含合理性原則、信賴保護原則等，在對行政決策事項作出裁量時，必須要求決策者的裁量與這些原則所追求的價值相一致，區政府強制更換商鋪招牌即使具有法定權限，但對重大決策事項的裁量權也應符合行政決策的實質合法性要求。

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（責任編輯：王秀艷）

An Analysis of the Legitimacy of Government's

Mandatory Replacement of Shop Signs

Wei Jianxin，Wang Zhaohua

Abstract：Government mandates shops to replace signs as a typical administrative decision-making which should be in accordance with law.Government's mandatory replacements of shop signboards must be exercised within the authority conferred by law，and follow the necessary procedures of administrative decision-making-information disclosure，public participation and the participation of experts，administrative decision-making in line with the substantive legality requirements，particularly being supposed to comply with the principle of proportionality.

Key words：administrative decision-making;decision-making authority;administrative procedures;legality