“避風港規則”在網絡人格權中的適用

江婉容

摘要：當前，我國網絡人格權保護制度正處于起步階段，傳統的人格權制度尚未形成，而新的人格權侵權模式已浮出水面。雖然《侵權責任法》的出臺給出了解決方案，但是在適用上仍然呈現出心有余而力不足的窘境。《侵權責任法》第三十六條的規定在一定程度上與數字版權的“避風港規則”相類似，但二者在適用的過程中仍存在著很大的不相容性。

關鍵詞：避風港規則；網絡人格權；網絡服務提供者

中圖分類號： D 922.8文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）05000106

一、避風港規則

“避風港規則”起源于美國1998年出臺的《數字千禧年著作權法案》（英文縮寫為“DMCA”），該規則在創立之初的立法之意是為保護網絡服務提供者（1）在互聯網中的產業能夠順利發展，免受著作權糾紛。但是由于其在平衡著作權保護、促進傳播業發展以及維系公民言論自由方面具有制度性的典范作用，因此，其已經成為事實上的國際標準[1]。“避風港”，顧名思義，是指網絡服務提供者（英文縮寫為“ISP”）在特定的條件下，不承擔侵犯著作權的損害賠償責任。

（一）避風港規則在各國家和地區的具體規定

1.美國

DMCA中的第512條（C）明確了“避風港規則”，并嚴格界定了4種網絡服務提供者在特定條件下的免責事由。其中包括提供暫時性網絡傳輸服務的網絡服務者、提供系統緩存服務的網絡服務者、提供信息存儲服務的網絡服務者和提供信息定位服務的網絡服務者。這四類服務商各有其不同的免責條件，但有共同條件即“通知-取下”。也就是說，除了滿足各自的條件外，這些主體還需要滿足以下兩個基本條件：（1）采取必要措施阻止侵權繼續發生并及時通知被侵權用戶，對反復實施侵權行為的用戶及時采取停止服務的措施；（2）采用中立性的而且不干涉發生權利爭議雙方的標準技術性措施[2]。該法只能適用于網絡著作權侵權的案例中，這也是它的局限之一。

2.歐盟

歐盟內部的成員國各有自己關于網絡侵權的相關規定，后來為了統一適用，歐盟于2000年6月8日通過并于同年7月5日公布施行了《電子商務指令》，該《指令》在一定程度上參考了美國《數字千禧年著作權法案》。《指令》從第12條到第15條規定了三種網絡服務商的免責條款，包括提供單純通道服務的網絡服務商、提供系統快速存取服務的網絡服務商和提供主機服務的網絡服務提供商。其更加傾向于采用自律的方法，由網絡服務商自己制定或與利益相關方進行協商來確立類似“通知-取下”的程序規則，而非采用統一的法律規定的方式，當然這并不意味著它完全放棄了專門的司法救濟手段[3]。其與《數字千禧年著作權法案》的最大差別就在于它可以廣泛運用于誹謗、中傷他人名譽、散布色情信息、網絡毒品交易等網上侵權或犯罪領域，而不像前者只能適用于網絡著作權保護[4]58。

3.日本

日本2001年出臺的《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制級發信者信息提示法》，并沒有局限于著作權，而是適用于所有的侵權案例。該法并不像美國和歐盟的立法模式，對不同類型的技術模式作出不同的規定，而且也沒有區分違法信息侵害的權利客體，而是直接規定該法可以適用于誹謗、侵害隱私權、著作權等人身權利。該部法律規定，只有在不存在以下條件時，網絡服務提供者才可以免除責任：a.特定電氣通信提供者知道私民提供的信息存在侵權；b.該提供者知道其所傳輸的信息，且有充分理由相信提供者已經知道該信息存在侵權。

4.我國臺灣地區

2009年，我國臺灣對“著作權法”進行了大幅度修改，主要參照西方發達國家應對網上侵權的規定，為網絡服務商設定了“避風港”。其同樣將網絡服務提供商分為四類[5]，包括連線服務提供者、快速存取服務提供者、信息存儲服務提供者以及搜尋服務提供者。服務商在適用條款時，需要符合以下四個條件：a.以電子傳輸、契約及其他方式，告知使用者其著作權保護措施，并確實履行該保護措施；b.使用者有三次涉及侵權事宜的，終止其全部或部分服務；c.公告接收通知文件以及其聯系窗口的信息；d.執行第三項時所使用的辨別或保護措施。

（二）避風港規則在我國大陸的具體規定

在《侵權責任法》出臺之前，我國大陸關于網絡侵權的案件，主要適用的是2000年出臺的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及2006年出臺的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）。在互聯網如此普及的今天，網絡上的侵權已不僅僅局限于著作權，對于諸如名譽權、隱私權、姓名權等人格權的保護也顯得迫在眉睫。2010年出臺的《侵權責任法》，其中第36條在此方面給出了一個明確的規定，其規定不再僅限于著作權，而是通用于各個方面的權利。但是《侵權責任法》第36條的規定，雖然突破了傳統的避風港規則，但其在適用過程中還存在著一些問題。

首先，由于我國之前并沒有專門的法律對網絡人格權侵權做出規定，因此《侵權責任法》第36條的“通知-取下”規定所參照的是美國的避風港規則，而由于該規則只適用于網絡著作權方面的侵權問題，將其適用范圍擴大到人格權保護方面，則會造成該條規定在網絡人格權的保護方面顯得力不從心。其次，第36條的規定在某些方面過于簡單，這導致實務操作隨意性大，同案異判情況時有發生。再次，第36條的規定與此前的《條例》在通知的形式、反通知的適用以及對于“知道”的理解等方面都存有不同，那么在實踐操作中，以哪個“條例”為參考標準，目前沒有給出確切答案。

二、網絡人格權

無論民法對人格權的態度如何，人格要素可以支配和被侵害都是一個客觀事實，因此大多數學者都提倡立法應該正視人格權的存在。人格要素可以分為物質性要素和精神性要素，前者指生命、身體、健康等，后者指姓名、名譽、隱私、肖像、自由等。2010年《侵權責任法》的出臺可以看出立法對于人格權的態度，其在第2條中規定了18款民事權益，其中包含了多款人格權利，如生命權、隱私權。但是網絡空間與傳統空間對于人格權的定義，是否存在差異呢？endprint

所謂網絡人格權，其權利本質與傳統空間的人格權并沒有根本上的差別，仍然具有專屬性、固有性、非財產性、不可轉讓性等人格權固有屬性。互聯網的普及，一方面帶來的是生活各方面的便利，另一方面還體現了權利損害的快捷性、便利性、廣泛性等特征。網絡侵權是指發生在互聯網上的各種侵害他人民事權益的行為[4]24，一般是非物質性的權益，主要包括知識產權與人格權。筆者認為，網絡人格權與傳統人格權并沒有本質上的區別，但是在其侵權方面則存在差異，主要表現在網絡人格權侵權的便捷性、廣泛性。

（一）網絡人格權與網絡知識產權

網絡人格權與網絡知識產權二者的相同之處：首先，侵權環境的一致性，二者同處在互聯網這個虛擬的空間；其次，當加害人是網絡用戶的時候，具有匿名性，雖然目前各大門戶網站都在努力促成實名制的運行，或者通過手機驗證的輔助方法，但是在操作上仍然存在著一定的空間漏洞；再次，網絡證據存在舉證困難，其不同于傳統媒體，紙媒時代的侵權往往是可以存有紙質證據的，但是網絡上的證據時刻發生著變化，要對其證據保留，讓其具有法律上的效力，最為直接有效的辦法就是通過公證，可是公證對于普通公民而言，又會有心理上的繁瑣，因此在證據存留方面一直是互聯網的不足之處。盡管二者存在著不少的共同點，但是其差異性仍然大于共性，因此下面主要分析網絡環境中知識產權侵權與人格權侵權之間的差異性。

首先，對于受害人而言，人格權侵權造成的侵害是不可挽回的。對于大多數網民而言，其關注的往往是當下熱點新聞和事件，對于受害人狀告網絡用戶、網絡服務提供者的過程和結果，往往不給予高度關注，因此當時的那些侵害性的言語往往會一直保留在網民的印象中，造成侵害不可挽回這一事實；然而對于知識產權侵害而言，由于上傳的著作、專利只有在被需要的情況下才會被使用或閱讀，但是只要受害人勝訴，便可改變這些知識產權在此之前留下的“污點”，也就是說，知識產權的損害是可以通過一系列手段來改變的，而網絡人格權的損害卻會留下“抹不去的傷害”。

其次，在價值選擇上，面臨著不同性質的沖突。在網絡侵權的法律關系下，其當事人主要涉及三方：網絡服務提供者、權利人、網絡用戶。在知識產權的侵權中，這三方的利益指向是相同的，網絡服務者所追求的是產業發展的經濟價值；權利人所要保護的是屬于個體所有的知識產權所能帶來的經濟收益；網絡用戶所要得到的是不屬于自己的知識產權所帶來的經濟效益，這三者具有相同性質上的追求即財產性權益。 因此，各個國家和地區可以根據當前社會所需要的利益，對上述的三種利益追求做出價值排序。如美國及歐盟等西方發達國家基于網絡信息產業在國家搶占經濟制高點的經濟戰略及國防安全戰略的考慮[7]，優先保護網絡信息產業的整體財產性權利，所以有了幾乎全球通用的“避風港規則”。但是涉及人格權侵權時，就會顯現出避風港規則的局限性，因為人格權所特有的人身專屬性，使其在適用“避風港規則”之時，會帶來價值選擇上的不適當。在網絡人格權侵權中，三方當事人的利益分別是：網絡服務提供者的經濟價值、權利人的人格利益以及網絡用戶的經濟效益，這三者的權利性質不同，是財產利益與人格利益的選擇，因此不能單純地進行價值排序，根據當前以“人”為本的價值觀念的普及，權利人的人格利益應當優先受到保護。

最后，人格權的重要性顯現出其不可替代的地位。我國有學者認為：“人格權與其他財產權相比較應當在民法典中具有更為優越的地位。”[8]因為人格權所特有的專屬性、固有性、非財產性、不可轉讓性等屬性，使其相對于其他民事權利而言，更具有優越性。因此在網絡侵權的體系中，人格權侵權所要面臨的決擇是產業發展的利益、表達自由的權利和人格權利的保護，在這三者之間作出選擇的困難性已經遠遠高于知識產權的決擇——產業發展的利益與知識產權保護的利益。

綜上所述，網絡人格權侵權與網絡知識產權侵權具有很大的差異性，因此如果簡單將原本適用于后者的相關制度擴張運用到前者，將會出現食而不化的后果。此外，我們還應該考慮到，避風港規則從美國移植到我國，在這移植過程中，水土不服現象必然存在。埃里克森在《無需法律的秩序（鄰人如何解決糾紛）》一書中尖銳地指出：“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”[9]總之，任何法律的適用總是離不開所適用的社會環境。

三、避風港規則在網絡人格權適用中的局限性（一）通知

通知是互聯網侵權的第一道程序，是指當受害人發現自己的人格利益正在網絡上遭受侵害的時候，由本人向網絡服務提供者發出通知，告知對方本人的權利正面臨不法侵害。我國的這個通知程序的規定始于2006年出臺的《信息網絡傳播權條例》（以下簡稱《條例》），該文件在借鑒美國的《數字千年版權法》和歐盟《電子商務指令》的基礎上，移植了美國的“避風港規則”，以適用于網絡知識產權侵權保護。后來在2010年出臺的《侵權責任法》中也規定了類似的通知程序，但是相比《條例》的規定，后者顯得言簡意賅，適用起來也存在著不同的處理方式。《條例》中規定通知必須采取書面形式，并且詳細地規定了該書面通知應該包括哪些內容，以及受害人應該對自己所提供的通知書的真實性負責。而在《侵權責任法》中，對于通知卻沒有任何規定，僅僅規定權利人有權通知網絡服務提供者采取相應的補救措施，以防止損害擴大。

由于《條例》僅僅適用于知識產權的網絡侵權，具體到網絡人格權侵權，也只能參照《侵權責任法》的相關規定。但是后者的規定又是如此粗糙，因此權利人在行使通知程序之時，是否可以或者必須參照《條例》的規定，對此，筆者認為不需要。理由如下：

首先，由于知識產權所具有的特征，其舉證過程相對容易，只要權利人提出自己是作品、表演、錄音錄像制品的所有者就可以。相比較而言，人格權的權利人要舉證自己是受害人，其必須舉出對方言論是不符合真實情況或者具有侮辱性質的。比如說，某網友在某網站說某明星借某某上位，憑借不良手段成功取得當今演藝圈地位，那么此時，該明星要能夠初步證明未曾發生過的那些事，才能通知網站刪除那些信息，如果要借鑒《條例》的規定來履行通知程序的話，那么其舉證之困難就很明顯。endprint

其次，相比知識產權而言，人格權的挽救更具有緊迫性。我們都不否認，人格權對于個體而言顯然要比知識產權更為重要，由于網絡傳播的速度極快，傳播的范圍極廣，因此如果按照《條例》的通知規定來履行，則會由于其繁瑣的程序而造成權利人的權利無法得到及時的救濟。筆者認為，網絡人格權的侵權救濟制度中的通知程序只要符合一般的告知義務就可以，即只要言簡意賅地說出該網站存在侵權，不管采取書面、電子郵箱或者是其他即時聊天工具（QQ、微信）都是可以被采納的，網絡服務提供者不可因為此類形式上的問題，而拒絕采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

因此，筆者認為，在事關人格權的情況下，如果再考慮那么多的形式要求，則會使得損害進一步擴大。網絡服務提供者應當在權利人的通知之下采取進一步措施，進而更好地完善互聯網的信息保護。

（二）反通知

根據美國《數字千年版權法》規定，反通知是指網絡服務提供者在收到著作權人通知以后，除了善意地移除相關“侵權信息”以外，還應該將該通知及時轉發給被控侵權的用戶，如果該用戶認為自己并不存在侵權，其可以向網絡服務提供者發出書面通知，以保證自己所提供的材料是不存在侵權的，此后，當網絡服務提供者接收到該反通知以后，還必須迅速將該反通知轉告給權利人。該流程（見圖1）：

圖1通知-反通知流程相比美國的反通知流程，我國《侵權責任法》沒有此規定，只是在早前的《條例》中有類似規定。但是對于網絡人格權侵權是否可以或者需要參照《條例》的規定適用反通知程序，我國法律沒有明確規定。筆者認為，該規定是可以適用到網絡人格權侵權中的，以完善《侵權責任法》的不足。

反通知制度是為了給被控侵權人有反駁的機會，如果說不存在反通知，而只聽從權利人的一面之詞，就讓網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，那么，在互聯網上就沒有言論自由可言了。筆者認為，反通知程序一方面保護了網絡用戶的言論自由，另一方面更好地促進了互聯網產業的發展。根據《條例》的規定，網絡服務提供者在接到網絡用戶的書面說明以后，應當立即恢復被刪除的作品，或者恢復相關鏈接。而美國《數字千年版權法》的規定則是，網絡服務提供者將該反通知轉發給權利人，并告知將在10日內恢復相關信息、材料，如果權利人堅持該信息、材料侵犯了自己的著作權，那么其必須在10日內提起訴訟。雖然我國的《條例》沒有給出具體的時間，但是其本質與美國《數字千年版權法》的規定是一致的，一方面可以同時保護三方主體的利益，另一方面也起到了督促當事人盡早通過訴訟程序解決糾紛。

（三）知道

《侵權責任法》第36條規定，網絡服務提供者在知道侵權行為后，又沒有采取必要措施的時候，承擔連帶責任。《條例》第23條規定，在明知與應知的情況下，網絡服務提供者應當與網絡用戶承擔共同責任。因此，不少學者對于《侵權責任法》此處的“知道”是否包含“應知”以及其他解釋進行了一番論述，各有各的道理。有學者就認為，“知道”應當包括“已知”和“應知”[9]，對于有學者將“知道”解釋為“明知”[10]，筆者認為這樣的解釋是不對的。《侵權責任法》在前兩次的審議稿中，都以“明知”作為網絡服務提供者承擔侵權責任的主觀要件，如果說立法的本意就是“明知”這個要件的話，那么其必定不會在最后通過的文件中采用“知道”這一詞。因此，我們可以很確定地排除“知道”即為“明知”這一解釋。

也有學者將“知道”解釋為“推定知道”或者“有理由知道”[11]，筆者認為，這樣的解釋也是不可取的。“推定知道”的推定過程本身就具有很強的主觀意識，而且立法的本意也是為了更好地平衡三者之間的利益，如果將其理解為“推定知道”則更有可能加劇三者的矛盾。更何況推定的過程中，沒有任何的標準來約束，將此主觀要件全權交給法官，將會使得同案異判的情況頻頻發生。如果說理解為“有理由知道”，那么這里可能存在的問題是舉證責任的分配，是由權利人舉證網絡服務提供者具有相當的理由知道侵權事實存在，還是由網絡服務提供者舉證自己沒有理由知道侵權事實的存在，無論是哪種責任分配，適用起來難度都很大。前者不合適的理由在于，權利人對于龐大的網絡服務提供者而言，是處于弱勢地位的，而且互聯網要求的知識和技術專業性太強，以至于權利人在舉證過程中可能會遇到一些技術性難題，因此不利于權利人舉證的實現。而后者的適用則會凸顯舉證責任分配的嚴重傾斜，將會不利于互聯網產業的發展。

此外，還有學者提議將“知道”解釋為“應知”。這種情況下，無形中就賦予網絡服務提供者必須有審查的義務，至少是粗略程度的審查。筆者認為，這樣也是不可的。同樣的道理，為了平衡權利人、網絡服務提供者、網絡用戶這三者之間的利益，如果將其解釋為應知，則會加劇網絡服務提供者的義務，使其在這利益平衡中處于不利地位。

當然，對于“知道”的解釋，存在著很多種解讀，目前主流觀點是包括“明知”與“應知”這兩種主觀狀態，這種觀點也得到了最高人民法院副院長奚曉明的認可（2）。對于這些學者之間的不同見解，筆者傾向于楊立新教授的觀點，即將“知道”解釋為“已知”[13]。“明知”與“已知”的區別在于主觀心理，前者是網絡服務提供者明確知道，但是故意為之；而后者并不能說明主體是執意為之的心理狀態。因此只要證明當事人已經知道，并非故意追求侵權后果，在此情況下就可以認定網絡服務提供者是“知道”的。

（四）救濟困難

《侵權責任法》中的規定對于網絡人格權的救濟，會使其進入一種循環怪圈，或者說是一種救濟困難、拖延時間甚至會導致權利人放棄追償現象的發生。網絡人格權侵權與網絡著作權侵權最大的差別就在于，前者的侵權人是海量的、匿名的，相對而言，后者的侵權人是少數的，且很大情況下是實名的。因此對于人格權的權利人而言，他的救濟就顯得更加困難。

首先，追究網絡服務提供者的連帶責任，必須以網絡用戶實行了侵權行為為前提條件，但是由于網絡用戶的海量與匿名性，使得權利人無法追究或者無法確定誰是真正的侵權人，因此權利人只能先行起訴網絡服務提供者。但是要認定網絡服務提供者承擔責任，其前提條件又必須確定網絡用戶的行為是否構成了侵權，如此操作下來，就會發現權利人陷入了一種死循環的怪圈。endprint

其次，相比網絡著作權侵權而言，還可能存在人格權侵權認定困難。如某網民在貼吧大罵某明星是笨蛋、傻瓜，那么對于這種行為是否構成侵權，存在著很大的爭議。再如，有人在網絡上爆料某明星整容，那么對于此事是否侵犯名譽權、隱私權，其基本論點在于整容這事是否屬實。如果屬實，那么，由于明星屬于公眾人物，對其隱私的保護會相對弱一些，因此不存在侵權。但是，如果純屬虛構捏造，那么就有可能侵犯該明星的名譽權等權利。總之，在類似的人格權案件下，對于是否構成侵權，仍然存在著很大的爭議，往往需要一個甚至是多個案件作為前置，才能做出判決。因此，如果權利人請求網絡服務提供者承擔連帶責任，一般情況下，難以對網絡用戶是否構成侵權直接做出認定，還要經過另案審理才能做出判決。

在上述這種怪圈之下，權利人如果通過《侵權責任法》的規定來進行救濟的話，其路之艱辛，可想而知，更不用說面對龐大的互聯網公司以及海量的網絡用戶。可見“避風港規則”在人格權侵權的適用中存在著一定的制度缺陷，將會導致人格權侵權案件的救濟困難。《侵權責任法》在借鑒“避風港規則”之時沒有充分意識到其適用于網絡人格權侵權時可能存在的問題，致使實踐中網絡服務提供者與侵權人之間因制度設計缺陷而重復博弈，延遲了停止侵權和承擔侵權責任的效率[13]。

四、結語

從2000年最高人民法院頒布的《網絡司法解釋》，到2010年《侵權責任法》的出臺，“避風港規則”已經在我國走過了十年歲月。對于舶來品的“避風港規則”，其在解決網絡著作權侵權案件的過程中，尚未顯現出它的不足，但是，一旦將其擴張適用到網絡人格權侵權領域，則會發現該適用已經背離了經典規則設計的初衷。

注釋：

（1）網絡服務提供者，筆者為了與后面我國的立法相結合，故在此也使用這個術語。

（2）最高人民法院副院長奚曉明在2010年4月28日召開的全國法院知識產權審判工作座談會上所做的報告指出：《侵權責任法》第3款規定的“知道”這一主觀要件，包括“明知”和“應知”兩種情形，這與條例第22條與第23條的規定精神并無本質不同。

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[12]楊立新.侵權責任法規定的網絡侵權責任的理解與解釋[J].國家檢察官學報，2010，（4）：18-24.

[13]陳昶屹.避風港規則擴張適用網絡人格權保護之困境與消解兼論侵權責任法第三十六條之完善[J].人民司法，2012，（1）：80-86.endprint