治理語境下行政法與公共行政的合作伙伴關系

王留一

（西南政法大學 行政法學院，重慶401120）

行政法與公共行政的關系是公共行政領域的一個重要命題。公共行政的實踐影響著行政法理念、制度的變遷，而行政法的制度設計又左右著公共行政的運作。然而遺憾的是，無論是行政法的學者還是公共行政的學者都不太重視二者關系的考察。從行政法的視角來看，對公共行政與行政法關系的認知直接關系到行政法的定位。如：控權論就是建立在對二者關系的對立認知模式下，其基本主張是基于行政法與公共行政的對立性，行政法應當定位于控制行政權、約束公共行政在法律框架下運行。而對二者關系持統一觀點的，則可能生成管理論、服務論、平衡論等行政法基礎理論。這些理論認為行政法與公共行政的關系是統一的，行政法的功能在于促進公共行政，使其更好地實現公共福利。對行政法與公共行政關系的不同認知，不僅關系到行政法的定位，還關系到行政法的功能預設和制度設計。在國家治理現代化背景下，公共行政者應以怎樣的視角看待法律，而行政法又應怎樣回應公共行政的范式轉變，行政法與公共行政究竟應當建立一種怎樣的關系成為當下一個重要的理論問題。

一、相互背反：傳統管理模式下行政法與公共行政關系的失范

（一）“無行政即無法律”與“無法律即無行政”的悖論

行政法與公共行政之所以存在著緊密的聯系是因為行政法的調整對象是公共行政。但公共行政并不是自誕生開始就接受行政法調整的。如果把公共行政界定為對公共事務的管理，那么公共行政自有社群之后就開始了，而通過制定行政法來調整公共事務則是國家發展到一定階段才出現的現象。因此從發生學角度來看，行政產生的時間比行政法要早得多。并且即使在奴隸社會與封建社會也存在調整行政的法律，但那與現代意義上的行政法在性質上有根本區別。真正意義上的現代行政法是進入資本主義社會之后，新興資產階級在政治上建立了“三權分立”的政治體制和思想上塑造了“人民主權”的民主精神，在法制上確立了“依法行政”的法治原則。［1］因此，從產生的先后來看，公共行政并不是自始接受行政法調整的，行政先于法律產生。換言之，沒有行政，行政法便不會產生，也失去了其存在的依托。這是“無行政即無法律”的第一層含義。“無行政即無法律”的第二層含義是指，從微觀上來看，具體的行政法規則都是在有了公共行政的實踐之后才產生的。法律的滯后性在行政法領域表現得尤為突出，經常是在公共行政中出現了問題之后，才制定某一方面的法律規則。

“無法律即無行政”即依法行政原則，是行政法的一項基本原則。中國傳統行政法模式就是以此原則為基礎建構起來的。這一原則包含兩方面的內容：一是法律保留，即“行使權力做所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據。”［2］二是法律優先，即法律作出規定的，行政必須依據法律的規定進行。也就是說，根據“無法律即無行政”的原理，公共行政必須與行政法保持一致，行政法完全涵蓋公共行政的范圍。但是從實踐來看，公共行政實踐經常出現與行政法不一致的地方。行政法試圖促進公共行政，卻限制了公共行政的運作，而公共行政的發展又不斷要求突破行政法的框架。行政法與公共行政陷入了二律背反之中。從行政法的視野來考察，二者的背反具體表現在兩個方面。

一是“惡法”①法理學上的“惡法”是指不符合正義、自由、人權等價值標準的法律，但此處的“惡法”概念不僅包括不符合正義等價值標準的法律，還泛指所有不符合社會現實的行政法律規范。下的背反?！皭悍ā毕碌谋撤词侵阜刹环险x、自由、人權等標準而不能被執行，或由于立法脫離現實而導致在公共行政中執行困難，或者即使執行也將引發社會問題的情形。依法行政要求所有的行政事務都在法律要求下進行，而如果立法不能符合社會實際，公共行政便不能執行這樣的法律。此時公共行政與行政法便出現了背反。這種背反產生的原因有可能是立法中的民意表達不夠充分而導致脫離現實無法執行，也有可能是立法技術的問題，例如立法規定混亂、不具有可操作性等等。②王學輝、張治宇教授將中國行政法中的惡法歸納為滯后性惡法、混亂性惡法、藏私性惡法和脫節性惡法，此種分類具有一定參考意義。參見：王學輝，張治宇.邁向可接受的中國行政法［J］.國家檢察官學院學報，2014（3）：98-100.我國各地曾經出臺的禁止燃放煙花爆竹的規定即是一個典型的例子。為了維護公共秩序與環境衛生，自1993年以來，全國有282個城市制定并實施了關于禁止燃放煙花爆竹的規定，但是這些規定由于與我國傳統習俗相沖突最終都沒有能夠執行。［3］二是“無法”下的背反。法律具有滯后性，即使再周全的立法也不可能對行政作出事無巨細的規定。“無法”下的背反是指由于法律的缺失而導致行政事務沒有法律依據，而有些行政事務具有緊急性，不可能都等待法律的完善之后再執行。在這種情形下，行政便需要突破“無法律即無行政”的原則。而在此情形下的行政又往往面臨法治的詰難。例如，2013年國家取消勞教制度后由于相應的銜接制度還沒建立起來，對于“鬧訪”等一些非正常上訪行為，暫時缺乏行政法上的管理依據，但這些行為又不得不進行管理。政府在缺乏手段的情況下，往往容易選擇一些強制性的手段。如：河南省為應對一些非正常上訪行為，在南陽、駐馬店、鄧州、新鄉等多地建立了類似“非正常上訪訓誡教育中心”這樣的機構，將疑似非正常上訪人員強制帶入“中心”進行訓誡教育，演變成了一種變相的限制人身的強制措施。由于2013年12月28日全國人大已經廢除了勞教制度，因此目前沒有任何一條法律規定了對于所謂的“非正常上訪”可以進行行政強制，并且對于人身的行政強制是法律絕對保留的事項，只有法律才能設定，地方性法規和地方政府規章都無權設定，河南省的這些措施更沒有任何的行政法依據。在經過《新京報》報道后，這些機構由于面臨輿論的壓力，一夜之間紛紛取締。這個事件典型說明了“無法”狀態下行政法與行政的背反。在沒有法律依據時，一些公共事務不得不管，但是由于沒有法律依據，一旦管理又往往面臨法律的拷問。

（二）背反的原因：行政法與公共行政價值追求的分歧

行政法與公共行政之所以出現背反在根本上是由二者在價值追求上的差異決定的。行政重視效率，法律雖然也珍視效率的價值，但經常把個人權利、憲法正義等其他價值置于更高的位置。［4］毫無疑問，將正義、人權等價值注入公共行政會在一定程度上犧牲其效率，但是人們認為這種限制是必要的。效率價值致力于實現最大多數人的利益最大化，但是法治的精神認為不能為了效率而犧牲弱勢群體的利益。為了實現正義、保障權利，法律要求具有可預期性與穩定性，但是，社會瞬息萬變，公共事務紛繁復雜，為了應對這些公共事務，要求行政具有靈活性和變動性。因此，行政法與公共行政在屬性上的這些區別也是導致背反的一個重要原因。

我國傳統公共管理模式是一種“命令-服從”模式。在這種模式下，行政法與公共行政之間的背反被擴大了?！霸诹⒎▽用嫔?，‘命令-服從’模式表現為‘管理法’，在制定法的‘法律責任’中主要內容為行政處罰、行政命令?！保?］“管理法”下的行政法表面上看似乎是為了方便行政管理的法律，但是在實際上，這種法律擴大了二者的沖突。在傳統管理模式下，政府經常為了管理之便利而犧牲公民的權益，并且法律的公正價值在效率面前也頻遭損害。由此在傳統管理模式下行政法成為了行政的附庸，立法工作也不受重視，導致行政法領域“惡法”和“無法”的狀況經常出現，行政法與公共行政的背反被不斷地擴大了。

二、合作伙伴關系：轉變的動因與基礎

西方現代意義的行政法是伴隨著自由資本主義興起而產生的，“與這一特定的歷史背景相呼應，行政法的性質與目的發生了變化，它作為限制政府權力的法或者是嚴格意義上的‘控權法’而存在，其基本宗旨是限制和控制政府權力?！保?］在我國改革開放初期，行政法作為“管理法”存在過一段時期，但是隨著依法治國戰略的推進，受西方法治發達國家影響，我國行政法學也逐漸轉向了“控權論”，希望以此約束和規范行政權的運行?；凇翱貦嗾摗钡牧觯姓ㄅc公共行政之間是一種緊張的甚至是對立的關系，因為“控權論”主張行政法的目的就是控制和約束公共行政。因此，在“控權論”下，行政法束縛了公共行政的手腳，加劇了二者的沖突，造成了現實中大量的行政法不能被執行，或者執行后不被接受，現實中官民矛盾的加劇、暴力抗法、群體性事件不斷出現都與行政法與公共行政的對立有著直接或間接的關系。

試圖通過制定行政法規則來控制和約束公共行政的觀點是受西方影響而產生的，但是它忽略了行政法背后的公共行政背景。西方國家的“控權法”存在于自由資本主義早期，是與消極行政所契合的。但是，隨著行政國家和福利國家的興起，西方國家的行政法也逐漸放棄了嚴格限制的主張，漸漸地放松了對公共行政的限制，以解放政府使其更多地促進公共福利。我國當前正處于全面深化改革的時期，社會矛盾集中爆發，在這個特定的歷史時期，強大的行政權的存在具有一定的合理性。正如有學者所說的，在現階段，適當的集權和強權是必要的。否則難以推動全盤的、徹底的改革，也難以在矛盾激化的過渡期臨機應變。［7］正因為現階段我們在一定程度上是需要行政強權，所以我們不能過多地限制它，只能尋求另外一種統一的路徑。試圖控制行政權的觀點沒有考慮我國當前的經濟社會發展現實，不僅不能實現，而且還可能損害行政的積極性，不利于公共事務的管理和經濟社會的發展?？梢?，行政法的“控權”定位明顯是不符合我國的公共行政實際的，行政法的定位必須重新調整，行政法與公共行政的關系也需要被重新認識。

治理現代化的推進和公共行政領域治理的興起為行政法的重構及其與公共行政關系的重建提供了動因。因為治理意味著社會治理主體的多元化與治理手段的多樣化，治理要求打破傳統的以政府為單一主體的治理結構，與公共機構與私人組織進行合作，并且實現治理方式的轉變。“國家治理應是‘更少的強制，更多的同意’‘寓管理于服務之中’‘更多的對話協商、溝通合作，更少的獨斷專行’。”［8］在治理語境下，公共行政的諸多領域都將發生變化，面對這些變化，傳統行政法需要作出回應。①在治理的映射下，行政決策、行政活動、行政司法所涉及的權威都在一定條件下轉移給其他治理主體，呈現多元化的態勢。參見：王瑞雪.治理語境下的多元行政法［J］.行政法學研究，2014：（4）：135-136.首先，行政決策的公眾參與將進一步擴大，規則的合意性增強，這就要求法律給予行政機關更多的規則制定權。其次，大量的私主體參與到社會治理中，將要求行政法給予行政機關更多的行政自主權，以實現更好的管理。再次，行政方式將由傳統的以命令和處罰為主的權力行政方式轉向行政給付、行政指導、行政契約等非權力行政方式，而這些非權力行政方式一般不適宜司法審查，因此，治理要求司法給予行政更多的尊讓和克制。在治理現代化的推動下，行政法的功能也需要由以往的控制行政轉向促進行政，行政法與公共行政的關系將朝著相互統一、相互協調的方向發展。美國著名公共行政學者羅森布魯姆稱這種關系為伙伴關系。他認為：“憲法的價值和原則經常與公共行政之價值和原則相沖突。然而，在今天，無論是司法部門，還是公共審查者，均更加認識到需要發展伙伴關系?！保?］

實際上，行政法與公共行政本來就具有相互統一的一面，只不過這種統一性在傳統行政模式下被掩蓋了。隨著現代公共行政的發展，行政法與公共行政共享的價值將越來越多，二者在價值追求上的不斷融合，成為了其建立合作伙伴關系的基礎。

首先，正義是公共行政應有的價值追求之一，并且其地位在逐漸提升。傳統公共行政一般以效率作為價值目標。實際上，這不符合公共行政目的，公共行政本身就是在分配正義，可以說，公共行政與正義的相關性是與生俱來的。過去我們認為立法是在進行價值選擇，而行政只需要執行法律即可，與價值判斷無涉，但實際上法律總是存在著模糊性，公共行政在資源配置過程中不可能是價值中立的，其必然涉及到價值選擇與利益衡量。亞里士多德將正義分為兩類：法律的正義和公平的正義。法律的正義源于適用法律，而公平的正義則在于根據具體的案例實質性地解決的模糊性。［10］69公共行政中經常遇到未曾預料的新問題，這些都需要行政人員根據具體情境對法律作出解釋，因此根據亞里士多德的理論，立法是在分配法律的正義，而公共行政則是在分配公平的正義。其與法律一樣，都是在實現價值，只不過二者各自所追求的價值類型不一樣而已。現代公共行政越來越重視公共行政對于實現正義的作用，把正義作為公共行政的主要價值追求之一。正如美國學者弗雷德里克森所說的：“把效率和經濟作為公共行政的指導方針是必要的，但僅此是不夠的，必須加上社會公平作為公共行政的第三個理論支柱?！保?0］68

其次，雖然行政法以法律的正義價值為最高追求，但是這并不意味著行政法不考慮效率。過去行政法理論過分地追求對正義和公平價值的實現，而忽略了行政法應有的效率價值。不僅效率本身是行政法應有的價值，正義價值的實現同時也要依賴高效的程序。因為從法理上來講，遲來的正義即非正義，如果沒有高效的程序，正義只能是一種奢望。因此現代行政立法中越來越重視法律制度的成本-效益分析，強調行政執法的效率。

綜上，隨著現代行政的發展，行政法與公共行政的價值共享在逐漸增多，這成為了二者走向合作伙伴關系的基礎。

三、合作行政法：行政法視野下合作伙伴關系的實現進路

治理的內涵極為豐富，以不同的標準有不同的劃分。以治理的領域為標準，一般認為國家治理體系由經濟治理、政治治理、文化治理、社會治理、生態治理五大體系構成。［11］10這五大領域的治理都與公共行政有關，因此，治理現代化對公共行政的影響是巨大的。既然公共行政從管理到治理的轉變無法避免，那么行政法只能對這些變化作出回應，否則二者的沖突將進一步加劇，最終會影響公共行政與行政法各自的良性運作。因此，在當前的治理背景下，雖然公共行政與行政法互相之間都應當作出理性的反思，重新認識與對方的關系并作出新的應對，但無疑行政法如何回應顯得更為緊迫、更為必要。因此，筆者以下將從行政法的視角來探討二者合作伙伴關系的實現進路。

1.理念的融合。治理的基本要義是通過政府與非政府組織、社會團體等私主體的合作完成社會治理，可以說治理的基本理念就是合作，從壓制到合作是公共行政從管理走向治理的一個重大轉變。合作是治理最根本的特征。這就意味著以管控、命令、制裁、不平等為基本理念的行政法已經不能適應公共行政的要求。在治理語境下，行政法的理念也要發生變更，從對立轉向合作、從不平等轉向平等、從命令轉向協商，其中合作理念的確立是最為根本的。

2.結構的回應。傳統行政法的基本結構由行政主體、行政活動與行政救濟構成。在治理語境下，這三大基本結構都將發生變化。首先，行政主體結構方面的變化。治理的一個主要特征就是強調政府與民間、公共部門與私人部門之間的合作與互動，多元主體參與社會治理的過程，分享社會治理權。這就意味著傳統行政法的主體制度只關注行政機關和具有正式立法授權的組織是不夠的。私主體與公權力主體應當一道納入行政法的主體制度范疇，行政法主體結構由傳統的以行政機關為主的一元結構轉向公權力主體與私主體共同構成的二元結構。其次，行政行為制度在構成上的變化。公共行政契約手段的運用范圍將大幅度拓展，行政法不能忽視這一變化。最后，在行政行為制度的整體結構上，以往的權力性行政方式比例將下降，非權力性行政方式將與其分庭抗禮。在行政救濟制度上，由于非權力行政方式的大量應用，調解、協商等非法律救濟解決方式和程序也將更多地應用到社會糾紛的處理上。傳統的司法救濟程序要對這些方式給予尊重，這些糾紛解決方式的作用和功能也應當得到重視。

3.方法的變革。為了給予政府與非政府組織更為自由的合作空間，行政法對行政機關的賦權也將擴大。行政法規則也將更多地由條件性綱領轉向目的性綱領。①條件性綱領與目的性綱領是哈貝馬斯關于法律授權規則的分類。條件性綱領主要是指法律在表達自身時，將其適用條件明確發表出來，以使其在適用時獲得確定性。目的性綱領是指法律在表達其適用條件時相對模糊，給行政部門留下了自由裁量空間。參見：鄭永流.商談的再思［M］.北京：法律出版社，2010：139.行政法更多地強調目的，而不嚴格限定手段，具體的行政手段可以由行政機關自由選擇。這就為行政機關更多地采用一些非強制性、非權力性手段完成行政任務提供了合法性框架。行政任務的民營化、契約手段的應用都將對傳統行政法理論產生沖擊，在公共行政方式的轉變之下如何完成對政府的監督是一個新的課題，行政法如果忽略這些方式的興起，那么政府的責任就難以落實。因此，行政法也需要將協商、契約等合作行政方式納入制度范圍，通過建立新的制度落實新行政方式下的政府責任。

4.思維的借鑒。治理的基本特征是合作，邁向治理的公共行政將更多地應用合作的思維來處理公共行政事務?！霸趥鹘y的公共行政強調權威的等級界限及控制命令機制的地方，新型的公共活動則運用分權化的管理運作以及協商和說服的技術?！保?0］53當前中央提出要善于運用法律思維和法律方式來化解社會矛盾，而對法律思維和法律方式的準確理解是運用的前提。我國行政法學由于長期將行政機關與公民放在對立的范式下進行觀察和研究，因而容易將法律思維和法律方式等同于對抗方式和對抗思維。但是在治理現代化背景下，公共行政將越來越多地運用合作的思維處理公共事務，行政法要給予這種方式更多的包容力和解釋力。行政法方式和行政法思維絕不僅僅指對抗方式和對立思維。行政法要借鑒公共行政，更多地運用合作思維化解行政爭議。法律方式與法律思維在行政法語境下，首要的便是合作方式與合作思維。

當然無論怎樣的融合與借鑒，行政法與公共行政由于各自功能與性質的區別，還是會有各自關注的重點和獨特的機制。相較于公共行政，行政法的永恒主體是要落實政府的法律責任。即使在合作伙伴關系之下，對政府的監督責任也不能放棄。但是，這一問題仍然有辦法解決。例如，傳統的責任機制主要是立法規則控制和司法審查控制，在公共治理語境下，更多地發揮行政機關內部控制機制的作用或許是一個很好的選擇。實際上，行政機關的自我控制是實現行政機關良性運作的一個重要機制，“行政機關的自我控制是民主和法治的重要支撐之一?！保?1］1在傳統行政法視野中內部控制的作用被忽視了，在治理語境下，這一機制的作用將會被重新認識。

通過以上論述可以發現，在治理的沖擊下，傳統行政法的價值、理念、結構、方式與思維都將發生變革，而且這些變革都將圍繞著合作而展開。合作理念、合作思維以及契約、協商方式的興起共同導向了一個與傳統行政法截然不同的行政法模式，筆者將這種新的行政法模式概括為合作行政法。合作行政法不僅是一種理念，更是一種制度、一種實踐。合作行政法是行政法視野下行政法與公共行政合作伙伴關系的建構的進路，它意味著行政法理念、結構、方式的全面重構。

四、余 論

行政法與公共行政伙伴關系的建立不僅需要行政法在合作的框架下進行理念的更新、結構的調整和制度的重建，而且還需要行政人員與法律工作者的理性溝通，更需要公共行政研究者與行政法研究者之間的理性對話。傳統行政法之所以與公共行政之間產生激烈的背反和沖擊與兩個學科的研究者之間缺乏真誠溝通與對話有著一定的關系，因此，加強這兩個學科研究的溝通對于伙伴關系的實現具有非常重要的意義。但無論如何，我們應當堅信，合作伙伴是行政法與公共行政關系發展的基本趨向。這一趨勢不會改變。正如羅森布魯姆所說：“可以肯定，在未來，憲法的價值和原則與公共行政的價值和原則將結合在一起。公共管理者和法官除了相互合作，別無選擇，同時，他們亦有這樣做的途徑和辦法：因為這主要依賴于雙方權利的理性行使。”［12］

［1］羅豪才.現代行政法的平衡理論［M］.北京：北京大學出版社，1997.

［2］［英］威廉·韋德.行政法［M］.徐炳，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

［3］王錫鋅.中國行政執法困境的個案解讀［J］.法學研究，2005：（3）：39.

［4］［美］羅森布魯姆.公共管理與法律［M］.張夢中，譯.廣州：中山大學出版社，2007.

［5］章劍生.現代行政基本理論［M］.北京：法律出版社，2014.

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［7］季衛東.司法體制改革的關鍵［J］.東方法學，2014：（5）：110-114.

［8］何增科.怎么理解國家治理及其現代化［J］.時事報告，2014（1）：20.

［9］［美］戴維·H·羅森布魯姆.公共行政學：管理、政治和法律的途徑［M］.張成福，譯.北京：中國人民大學出版社，2012.

［10］［美］H·喬治·弗雷德里克森.公共行政的精神［M］.張成福，譯.北京：中國人民大學出版社，2013.

［11］王浦劬.“國家治理體系現代化”的意蘊——全面準確深入把握全面深化改革的總目標［J］.中國高校社會科學，2014：（1）.

［12］［美］特倫斯·丹提斯，阿蘭佩茲.憲制中的行政機關——結構、自治與內部控制［M］.劉剛，江菁，譯.北京：高等教育出版社，2006.