平潭綜合實驗區特殊立法權授予的法理思考

鄭清賢

（福建省涉臺法律研究中心，福建 福州350001）

當前平潭綜合實驗區（以下簡稱實驗區）開放開發面臨著法制障礙，亟需獲得立法授權以推動法制松綁。眾所周知，實驗區是全國首個以開展兩岸交流合作為主要目標的綜合實驗區。鑒于海峽兩岸當前所處的特殊情況，為了確保其開放開發的順利推進，需要在兩岸人員往來、貿易、投資、金融、土地、旅游、就業、生活等各個領域打破常規進行綜合實驗。但是，在中國特色社會主義法律體系已經形成的時代背景下，實驗區開展“五個共同”①“五個共同”指共同規劃、共同開發、共同經營、共同管理、共同受益。兩岸合作新模式的探索面臨重重困難和障礙。具體體現為：一是兩岸現行具體制度規范不完全一致。有的內容甚至互相沖突，如有關政治制度、選舉制度、公法規范等方面的許多規定；有的制度規范，一方有，另一方無，如大陸方面的兩個特別行政區基本法，臺灣地區的《公民投票法》《家庭暴力防治法》等等。二是“五個共同”合作新模式自身也存在大量問題亟待從制度層面得到解決。以“共同管理”為例，就包含了如下現實但復雜的問題：管理主體包括哪些？管理機構如何運行？管理方式如何實施？管理依據如何制定？管理成本如何承擔？管理效力如何體現？管理資質如何認定？因管理產生的糾紛如何解決？管理者法律責任如何承擔？又如，“共同規劃”涉及的規劃主體的資質如何認定問題？“共同建設”中臺商能否進入土地一級市場？“共同收益”中的收益范圍包括哪些？收益分配怎么操作？等等。三是兩岸法律規范沖突的解決。對于兩岸具體法律規范方面的不一致甚至是直接的沖突，具體應該適用哪一方的法律規范，還是創制一些新的法律規范來解決這些法律問題；這些內容能否通過立法予以解決？如果需要立法，那么立法主體應是誰？所有這些都需要認真研究，妥善解決。如臺胞習慣使用繁體字，很多人看不懂簡體字，但根據《國家通用語言文字法》的規定，在包括實驗區的大陸范圍之內除非法律有特別規定，否則必須使用簡體字，這就給臺胞在實驗區的日常生活造成困擾，影響了實驗區構建臺胞“第二生活圈”的建設。為此，自2011年起，福建省的全國人大代表、政協委員多次在全國兩會上提案建議全國人大常委會就實驗區授予福建省人大常委會特殊立法權，允許福建省人大常委會根據實驗區開放開發的實際需要開展立法，包括就立法法確立的國家專屬權事項進行立法，而不必局限于立法法所規定的普通地方立法權，為實驗區開放開發提供必需的法治保障。但是，有關特殊立法權①目前，有關平潭綜合實驗區特殊立法權的內涵，學界和實務界并未形成清晰概念。實務界在具體工作中普遍感到按照現行《立法法》對地方立法權的規定，顯然無法滿足實踐的需求。本文為了討論方便，借用了特殊立法權這個概念，以標識其不同于現行地方立法權。授予的討論更多的來自實務部門的呼吁，理論界很少就其展開深入探討。

這種特殊立法權的特殊性主要體現在：一是變通執行部分現行法律、行政法規的權限。按照《現代漢語詞典》的定義，變通即為“依據不同情況，作非原則的變動”之意。現行法律、行政法規中存在一些與實驗區構建“兩岸人民共同家園”不相適應的規定，如《公司法》第6條第2款規定，“法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續。”而實驗區已經進行工商登記制度改革，《平潭綜合實驗區商事登記管理辦法》明確在實驗區實行商事主體直接登記制。顯然，二者形成沖突。為改變這種情況，可以賦予福建省人大及其常委會類似民族自治地區的立法權限，允許在實驗區范圍內變通執行部分現行法律、行政法規。當然，對現行法律、行政法規進行變通的前提是必須遵循現行法律、行政法規的原則和精神，變通后所作出規定的內容必須與現行法律、行政法規的原則和精神相符合，不得出現與其相背離的情況。二是制定試驗性法規的權限。目前，專門調整涉臺事務的立法性文件只有《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則、《反分裂國家法》《中國公民往來臺灣地區管理辦法》和《國務院關于鼓勵臺灣同胞投資的規定》，另有部分規定散布于《國家安全法》《居民身份證法》等其他相關法律法規中。總體來看，涉臺法律規范數量還比較少，相當部分的涉臺事務尚處于無法可依的狀態，實踐中主要依據非立法性的規范性文件進行調整。因此，對于那些實驗區開展涉臺交流合作實際需要而國家尚未立法的中央立法保留事項，應當授權福建省人大及其常委會根據實驗區實際情況先行制定試驗性法規，并在實驗區范圍內實施，規范和引導實驗區先行先試探索。

一、授予實驗區特殊立法權的必要性

（一）開展綜合實驗的需要

按照《平潭綜合實驗區總體發展規劃》的設定，實驗區在開放開發過程中必須在經濟、社會、行政管理等方面的體制機制進行創新，摸索出可在全國范圍內復制、推廣的經驗，為全國新時期深化改革提供先行先試者的服務功能。但是，目前中國特色社會主義法律體系已經形成，社會生活各方面均已有相應的法律規范。在這樣的背景下，實驗區開放開發所進行的制度創新必須立足于大陸現行法律規定，著力于對現行法律制度的某些具體規范進行“精裝修”，通過調整、修改、補充乃至否定某些現行規定的方式而得以推進。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確要求重大改革做到于法有據，并強調在改革過程中要注重發揮法治的引領和規范作用。在此背景下，新推進的改革創新措施不論是對現行立法低調繞行還是尋求國務院以政策形式予以支持，凡是構成對全國人大或其常委會所制定的法律有所突破的，在未得到全國人大或其常委會明確授權的前提下，都是不符合法治原則的，都涉嫌違法。因此，實驗區開放開發需要全國人大或其常委會賦予特殊立法權，以保障那些為推動綜合實驗而作出的制度創新措施能夠順利推進，并確保其內容能夠切實擺脫某些既有規則（包括法律和政策）的束縛。否則，實驗區將不可能開展制度創新，綜合實驗實踐將缺乏必要的著力點和突破口，不但會寸步難行，甚至將最終趨于夭亡。反之，如果實驗區開放開發事宜能夠爭取到全國人大及其常委會賦予特別立法權，則套在實驗區頭上的法制枷鎖將不復存在，必然有利于實驗區探索兩岸合作新模式，確保實驗區成為海峽西岸經濟區科學發展的先行區，可以在體制創新和先行先試方面取得突破，為兩岸和平發展和祖國統一大業做出更大貢獻。［1］為此，要確保實驗區的改革創新始終在法治的軌道上運行，它需要國家賦予特殊立法權以進行必要的變法，從而保障和推動制度創新。

（二）推動對臺全面交流合作的需要

目前臺灣地區居民在大陸所享受的待遇實際上與大陸居民并不一致，表現為：在經濟領域，實際上享受著“超國民待遇”；在政治領域，《中華人民共和國憲法》賦予臺灣地區居民的公民權利，有些沒法落實，最明顯的例子就是臺灣地區居民所享有的被選舉權目前還沒有實現；在社會領域，臺灣地區居民的權利還處于受限狀態，如大部分臺灣地區居民不能參加大陸的社會保險，無法享受大陸提供的社會保障。實驗區是大陸第一個對臺綜合實驗區，致力于構建“兩岸人民共同家園”，旨在推動兩岸民眾融合，實現兩岸民眾待遇的同等化，這勢必要在某些方面、某種程度上突破大陸現行法律、行政法規的規定。但是，根據《立法法》第72條第1款的規定，省級人大及其常委會的立法嚴禁與上位法相抵觸，這就在福建省人大及其常委會所擁有的立法權限與實驗區構建“兩岸人民共同家園”對制度創新的要求之間產生激烈矛盾。此外，改革開放以來經濟特區發展提供了有益的經驗：特殊立法權獲得，可以有效突破制度桎梏，為本地區的發展迅速構建起寬松的法治環境，促進本地區的改革發展。基于以上一正一反的兩個示例，國家應當賦予實驗區特殊立法權，建構法治支撐體系，推動實驗區加快對臺全面交流合作，及時借鑒臺灣地區先進技術、發展理念和先進管理經驗，積極探索“五個共同”兩岸合作新模式。

（三）調動實驗區建設者創新積極性的需要

實驗區的性質應當是在福建省設立的，對既定兩岸戰略、方針和政策進行綜合性實踐并在此基礎上總結實施經驗、創新實施模式以實現構建科學的實施制度目標的國家級試點。［2］試點，就意味著存在失敗的風險，不能回避出現失敗的可能情況，不可避免會面臨著如何評價先行失敗者的問題。只有寬容失敗，允許建設者們積極先行，大膽“試錯”，構建起避免先行者因“先試”而“先死”的制度，才能消除實驗區建設者的后顧之憂，激發其發揮敢闖敢拼精神，調動其改革熱情，進而推動實驗區開放開發不斷前進。這意味著，實驗區應當進行立法創新，制定保障建設者先行先試的特殊制度規范，而不能簡單沿用現行的責任追究制度。

二、實驗區特殊立法權授予的方案設計

要推動實驗區特殊立法權授權工作具體運作，就必須根據現行立法對以下內容進行合理規劃：

（一）由全國人大或全國人大常委會作為授權主體

實驗區的目標在對臺，使命在對臺，發展定位是構建兩岸同胞的共同家園。需要在兩岸人員往來、貿易、投資、金融、土地、旅游、就業、生活等各個領域打破常規進行綜合實驗。由于涉臺事務大部分決策權集中在中央，實驗區開放開發涉及金融、民事、糾紛解決機制、法律適用等法律保留事項，地方難以開展相應的制度設計。

從當前的實踐探究，實驗區開放開發面臨的法制障礙主要集中于兩個層次三個法律位階的規定：一是法律。這一層次又包括兩種：全國人大制定的法律和全國人大常委會制定的基本法律。二是行政法規。由于授權立法，從實質上說，就是享有立法權的授權主體（立法機關）授予受權機關立法權限的活動，其授權主體只能是享有立法權的立法機關。［3］因此，從理論上講，有權的授權主體有三個：全國人大、全國人大常委會和國務院。其中，如由全國人大授權，可以涵蓋實驗區開放開發中涉及的所有法律問題，能夠破解面臨的所有法律障礙；如由全國人大常委會授權，可以涵蓋實驗區開放開發中涉及的除基本法律層面之外的其他所有法律問題，能夠破解大部分法律障礙；如由國務院授權，則只能涵蓋實驗區開放開發中涉及的屬于實施法律或行政管理職責需要的事項，只能破解一小部分法律障礙。但是，根據《立法法》，只有全國人大及其常委會才能成為授權主體。行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的制定權不是國家立法權，其本身是國家授予的，不具有派生其他立法權的功能，不能授權其他機關行使立法權。因此，國務院和省、自治區、直轄市人大及其常委會、民族自治地方的人民代表大會、國務院各部門和有關地方政府，不能成為授權主體。［4］所以，只有全國人大及其常委會才能成為實驗區特殊立法權的授權主體，應當積極向全國人大及其常委會爭取授予特殊立法權，而不應將國務院作為爭取授予特殊立法權的工作對象，以免工作方向發生偏差。

（二）以福建省人大及其常委會為授權對象

福建省人大及其常委會是適格的授權對象，具體表現為：首先，福建省高度重視實驗區開放開發工作。實驗區開放開發仍然只是中央支持下的地方實踐，其實際操作主要還得依靠福建本省，更多的還是屬于地方事務。［5］而且，為了推動實驗區開放開發，福建省近些年來一直在舉全省之力加以推進，出臺了眾多支持實驗區開放開發的政策措施，派出了大量業務骨干以掛職鍛煉的形式赴實驗區幫助工作，也從財政支出方面對實驗區開放開發給予了傾斜照顧。其次，福建省人大及其常委會具備開展授權立法的能力。經過30多年涉臺地方立法①所謂“區域性”地方立法，是指省級人大常委會針對某一方面的特殊需要，制定、頒布地方性法規，在本行政區的某一特定區域實行的立法活動。“區域立法”的顯著特征，在于它的空間法律效力的有限性和法規規定的特殊針對性。“區域立法”的法規只是在本行政區的某一特定區域有效，調整范圍也僅是該特定區域某一方面的社會關系或經濟關系。參見：陳美華.開拓地方立法空間［J］.人民政壇，2004（4）.的實踐和磨練，福建省在開展涉臺立法工作方面已經擁有了比較健全的組織機構，形成了比較完善的工作機制，儲備了一定規模熟悉涉臺立法工作事務的專門人才，積累了相當豐富的涉臺立法工作經驗，并已有多次就本省特定區域開展“區域性”地方立法的經驗。再次，福建省人大及其常委會熟悉實驗區開放開發實踐，能夠及時回應立法需求。實驗區開放開發是福建省加快建設海峽西岸經濟區的重要抓手和突破口，其對實踐中所存在的哪些問題需要通過立法破解感知最直接、也最敏銳，在為實驗區開放開發量身打造相關制度時問題導向的意識必然更強，調研的廣度和深度更明確，所設計制度的可執行性和可操作性也將更強，立法的科學性、針對性、有效性更明顯，立法速度也將大為加快。最后，福建省人大及其常委會已經在其立法權限范圍內為實驗區開放開發開展了一些立法。為了支持實驗區開放開發，2013年7月25日，福建省人大常委會審議通過了《關于加快推進平潭綜合實驗區開放開發的決定》，對實驗區的發展目標、管理機構、地域范圍、先行先試權限等內容作出了規定，解決了制約實驗區開放開發的部分緊迫問題。2014年9月26日，福建省人大常委會又決定設立實驗區人大工委，制定了實驗區人大工委若干規定，為實驗區開放開發提供了機構支持。一旦福建省人大及其常委會成為實驗區特殊立法權的受權主體，則其可以根據實驗區開放開發的實際需要和具體情況，積極自主地適時行使被賦予的特殊立法權，就實驗區開放開發做出特殊規定，破解當前實驗區開放開發面臨的法律困境，為實驗區開放開發提供法治保障。

（三）采取專門授權決定的方式

授權方式主要有兩種：專門授權和法條授權。［6］根據全國人大及其常委會授權立法的實踐，尤其是近年來全國人大常委會就有關地方改革開展授權的經驗，無論是為支持廣東省推進行政審批改革，還是促進上海、福建、廣東、天津四個自貿區建設，全國人大常委會均采取做出專門授權決定的方式。如《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區以及中國（上海）自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。因此，爭取實驗區特殊立法權的授權宜由全國人大或其常委會作出專門的授權決定為宜，即專門授權方式。

（四）以促進開展兩岸交流合作為授權目的

根據2015年新修訂的《立法法》第10條的規定，有關立法授權決定應當明確授權的目的。按照《平潭綜合實驗區總體發展規劃》的設定，實驗區的發展目標是建成“兩岸同胞合作建設、先行先試、科學發展的共同家園”，其鮮明的特色就是“對臺”，著力點在于“開展兩岸經濟、文化、社會等各領域交流合作綜合實驗”。因此，實驗區特殊立法權的立法授權目的應確定為：促進平潭綜合實驗區開展兩岸交流合作。

三、實驗區特殊立法權的實現路徑

根據廣東、上海獲得立法授權的經驗，實驗區特殊立法權的授權可采取如下路徑：以福建省政府名義行文呈請國務院向全國人大及其常委會提出就實驗區開放開發立法授予福建省人大及其常委會特殊立法權的議案，全國人大或全國人大常委會經會議審議，作出《關于授權國務院在福建省平潭綜合實驗區暫時調整有關法律規定的決定》（或類似名稱）并附《授權國務院在福建省平潭綜合實驗區暫時調整的有關法律規定的目錄》（或類似名稱）。

采取這種路徑理由在于：一是這是上海、廣東等地獲得全國人大常委會立法授權的經驗。據報道，2012年5月，廣東省人民政府向國務院呈報了關于深化行政審批制度改革先行試點的請示，請求國務院授權該省停止實施和調整由法律、行政法規、國務院及部門文件規定的部分行政審批。同年8月22日，國務院第214次常務會議決定批準廣東省“十二五”期間在行政審批制度改革方面先行先試。隨后，監察部、國務院法制辦與全國人大常委會法工委反復研究、溝通，認定廣東省要求改革試點的行政審批中共有25項是由法律規定的，建議由國務院提請全國人大常委會作出決定。2012年12月28日，全國人民代表大會常務委員會做出《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》。上海自貿試驗區獲得全國人大常委會授權也經歷了類似的程序。二是有利于確保爭取授權的議案能夠提交全國人大或全國人大常委會會議審議。根據2015年新修訂的《立法法》第14條、第26條的規定，國務院提出的法律案，無論是全國人大會議還是全國人大常委會會議，都必須將其列入會議議程。如果由全國人大福建代表團或30名以上福建團全國人大代表提出的法律案，依據2015年新修訂的《立法法》第15條的規定，可能存在被全國人大主席團交給相關專委會先行審議，再根據相關專委會的意見決定是否列入會議議程。這實際上意味著相關專委會如果認為代表提出的法律案沒有必要列入會議議程，則該法律案就無法提交大會審議討論，更不能被表決通過。一旦法律案沒有列入全國人大（或全國人大常委會）會議議程，其就無法被提交審議，何時獲準更無法預知。

此外，實驗區特殊立法權獲批的時間應以2018年第十三屆全國人大第一次會議閉會時為倒計時起點。理由如下：一是《平潭綜合實驗區總體發展規劃》為實驗區所設定的發展目標，其第一個時間點為2015年，第二個階段至2020年止。2018年初正是實驗區朝實現《平潭綜合實驗區總體發展規劃》為實驗區所設定的發展目標發起沖刺的關鍵時刻，這時實驗區開放開發的硬件設施建設基本已經完工，開展“五個共同”兩岸合作新模式的探索，包括兩岸共同管理的實踐，已經進行了一段時間，相關經驗已有一定積累。各方面工作屆時將處于承前啟后階段。二是中共福建省委、福建省政府制定的《關于深化對臺交流合作推動平潭科學發展跨越發展的意見》在《平潭綜合實驗區總體發展規劃》的基礎上，結合實驗區開放開發以來的具體進展，對實驗區至2018年的發展目標提出了進一步細化的要求。三是中共福建省委九屆十一次會議為福建改革開放描繪了“力爭在2018年前后全省經濟綜合實力邁上一個新的臺階”的藍圖，包括對實驗區開放開發的目標進一步清晰，有關工作要求和部署也更加具體。四是臺灣地區新一屆政府將于2016年5月正式運作。鑒于臺灣島內近年來對兩岸關系和平發展的民意反映，可以合理預測其必定會對兩岸關系發展的政策作出調整。對臺灣政策調整，大陸需要一些時間進行思考并籌謀出比較穩妥的因應之策。五是2016年全國人大大會的重點內容是審議批準國民經濟和社會發展第十三個五年規劃，對大陸未來五年的經濟社會發展進行規劃和部署。另外，依照慣例，2017年將召開第十九次全國代表大會，對未來至少5年（至2022年）的全面深化改革工作作出規劃和全面部署，其中必然會對海峽兩岸關系發展提出新目標，對對臺工作設定新要求，隨后相應的工作策略、方式也會有新變化。作為對臺工作整體部署一部分的實驗區開放開發工作必定會隨之進行相應調整，以跟上海峽兩岸關系發展的形勢需要，服務大陸對臺工作新要求，服從為推進兩岸和平統一之需。六是本屆全國人大將于2018年初任期屆滿。如果實驗區開放開發不能在本屆全國人大任期內獲得特殊立法授權，而不得不繼續向新一屆全國人大爭取，則因人事更替問題，接任者對相關情況需要有一段熟悉的時間等，則必然會相應推延。綜合以上因素，建議爭取實驗區特殊立法權工作應以2018年第十三屆全國人大第一次會議閉會為倒計時起算點。

四、余 論

實驗區是以經濟建設為基礎，以兩岸和平統一的政治制度探索為核心的實驗區，是兼具政治、法制、經濟、文化、社會管理等諸多方面的國家的宏觀對臺戰略的一攬子實踐。［7］特殊的使命，需要有特殊內容的制度保障。但是，僅靠福建省人大及其常委會目前所享有的一般地方立法權，顯然無法制定滿足實驗區開放開發需求的法治保障。因此，只有從理論上為實驗區特殊立法權的授予掃除盲點和設計推進方案，才能促成特殊立法權早日落地，推動實驗區先行先試取得實質性進展。

［1］杜力夫，許川.兩岸“區域合作”實驗區立法問題初探——以福建平潭綜合實驗區為例［J］.福建論壇（人文社會科學版），2011（9）.

［2］［7］熊文釗，鄭毅.試論平潭綜合實驗區的性質、法律地位及若干立法問題［J］.海峽法學，2012（3）.

［3］喬曉陽.《中華人民共和國立法法》導讀與釋義［M］.北京：中國民主法制出版社，2015.

［4］周旺生.立法學［M］.北京：法律出版社，2004.

［5］徐平，鄭清賢.關于平潭綜合實驗區立法主體的思考［J］.海峽法學，2013（2）.

［6］周旺生.立法學：第2版［M］.北京：法律出版社，2009.