我國政府公共服務合同外包的問題及完善

盧德楊

摘 要：本文首先闡釋了政府公共服務合同外包的基本內涵，然后分析政府公共服務合同外包存在專門性法律缺失、競爭不充分、信息不對稱、監管不嚴謹等方面的問題，最后有針對性的提出公共服務合同外包的完善路徑。

關鍵詞：公共服務合同外包;政府;非政府組織;承包方

根據各國的社會實踐可以看出，無論是國內還是國外，也無論是大陸法系國家還是英美法系國家，近幾十年以來，公共服務的市場化已然是政府改革的最主要的方向之一。而公共服務市場化改革的進程中，公共服務合同外包是最核心的實現機制，也是政府改革最重要的工具。近些年來，我國政府同樣采取公共服務外包的模式，解決了財政等很多問題，獲得了良好的社會效果，高速公路、輕軌、機場等公共設施就是我國很好的政府公共服務合同外包的典型示例。

一、政府公共服務合同外包的基本內涵

1.概念

政府公共服務合同外包，顧名思義，就是政府為了實現某一公共服務的目標，通過與非政府組織之間的溝通、協商，最后達成一致形成合同，將某公共服務的項目交給該非政府組織承包。可以看出，政府公共服務合同外包的實質就是非政府組織成為了公共服務的生產者或者提供者，而政府最主要充當的是資金提供者的角色。

2.特征

政府公共服務合同明顯有行政合同的性質，因此，政府公共服務合同外包主要有以下幾個特征：其一，目的特殊，是為了公共利益，為了社會有更好的公共服務;其二，主體特殊，政府公共服務合同的當事人一方是政府，另一方是非政府組織;其三，法律地位平等，政府公共服務合同是雙方當事人協商一致達成的，在法律上有平等的地位;其四，權利義務不平等，一般情況下，政府在合同的履行、變更、解除等方面有優益權。[1]

3.范圍

一般認為，作為公共管理的社會公共服務是指由政府經辦的、涉及社會生活各個領域的民眾基本利益的可收費的或不可收費的公用事業。[2]大多數學者認為并非所有的公共服務都可以外包，而是有適合外包的標準，最重要的觀點包括：（1）該公共服務是否屬于政府的核心職能，如果不是政府核心職能則可以外包;（2）該公共服務的質量保證的難易程度，從項目的可表述性、競爭力、監督效果等進行判斷，如果較為容易則可以外包;（3）該公共服務項目要求的公共責任性大小，如果要求公益性不高則可以外包。

4.意義

政府公共服務合同外包是社會進步的體現，它對政府、非政府組織甚至是整個社會大眾都會有很積極的影響。具體有：（1）對政府而言，政府公共服務合同的外包可以提高行政效率，降低行政成本;（2）對非政府組織來說，政府公共服務合同外包招標、競標過程中無一不存在競爭，這種競爭會產生積極的作用，促使非政府組織不斷改革創新，最終突破自己提高生產率;（3）在社會大眾看來，政府公共服務合同的外包可以使該公共服務更專業化，更產品化，更優質化，普通群眾對公共服務更加滿意。

二、我國政府公共服務合同外包存在的問題

我國政府公共服務合同外包的實踐中存在一些問題，具體概括如下：

1.法律缺位導致不能充分保障承包方的利益

我國沒有針對政府公共服務合同外包方面的法律法規，因此目前最常見的做法就是依據《中華人民共和國政府采購法》，但這明顯不規范，完全混淆了政府采購與政府公共服務外包。盡管政府與相對人也是平等協商的法律地位，然而政府采購實質上是受民法、合同法等私法調整，屬于私法領域的范疇;但是政府公共服務合同在理論上適用于公法還是私法并沒有明確的統一，甚至可能更傾向于行政合同的性質。

正是由于法律規定上的缺失，導致政府公共服務合同外包存在很多現實中的問題，最明顯體現在合同具體的權利、義務、法律責任等沒能有效地規制。而實踐中，政府作為一方當事人往往擁有比較強勢的地位，常會以行政命令的方式去直接干預承包方項目的實施，并且在實際履行公共服務合同時有更多的權利，比如變更合同、解除合同、增加或者減少合同違約金等等。無論是法律的缺失還是政策的變動，非政府組織相對于政府而言都可能會面臨合同變動所帶來的一系列問題，但是法律在對承包方蒙受損失后并沒有給予補償等規定，根本不能充分保障承包方的權益。

2.政府專業性不夠導致交易成本較高

公共服務外包是通過政府與非政府組織之間的合同進行交易的，在交易過程中最重要當然是合同約定的價格，這也是政府給予承包方的相應報酬。政府作為資金的提供者，在核算整個公共服務項目需要的成本上顯得尤為重要，這就更需要對該公共服務項目有充分的認識，有專業的水準。但是實際上，在招標競標成本、公共設施設備的建設成本、交通工具的使用成本等各種公共服務項目的具體成本上，政府部門相比較于非政府組織而言缺乏相應的專業能力，再加上公共服務成本本身的難估算性，使得承包方在價格商定上有很大的優勢，這導致了政府公共服務合同外包的交易成本較高。

3.招標中的競爭不充分導致承包商并非最優

政府進行公開招標，其最終目的是為了選擇最有實力的競標者來承擔提供公共服務的責任。[3]招標應秉承“公平、公正、公開”的理念，充分保障各競標人的合法權利。但是現實生活中，首先因為我國社會主義市場體制的發展還不是很健全，所以真正完全具備公共服務項目承包能力的第三方非政府組織（無論是非營利性企業還是營利性企業）數量有限，可選擇的對象較少;其次，受地方保護主義的某些影響，在進行競標的時候，一些當地的企業可能已經被優先看好，不公平的現象時有發生，使得可挑選的競爭對象更少;最后，還存在“內幕交易”，一些企業賄賂，一些國家工作人員以權謀私，致使整個招標競標流于形式。種種現狀導致市場競爭不充分，并沒有招到該公共服務項目最適合的承包方。

4.政府監管不足導致項目質量得不到保障

政府訂立公共服務合同的目的是讓公共利益最大化，而承包方作為非政府組織往往是營利性企業，以私人利益最大化為目標，這本來就存在矛盾。因此，為防止承包方全然不顧公共利益的考量，政府必須加強對項目實施的監管。但是在實際操作中，承包方往往會利用與政府的信息不對稱巧取私利，政府部門也缺乏公共服務技術問題的專業性，導致政府很難進行監管。另外，因為公共服務項目本身所應該具備的質量標準、驗收標準很難估摸，更加導致政府在公共服務領域的監管不足，主要是以績效評估作為項目質量的考核依據。

通過上面對我國政府公共服務合同外包的問題的分析，我們可以對癥下藥，探索相應的完善途徑，這對于提高公共服務的質量、降低公共服務外包的風險以及保障社會大眾享受更好的公共服務的權益來說，有很重要的意義。

三、設想政府公共服務合同外包的完善路徑

1.出臺公共服務合同外包的專門性立法

公共服務合同外包屬于行政行為，也屬于法律上的行為。雖然我國有關的法律、法規甚至政策為公共服務合同外包提供了一些依據，比如2001年國家計委《關于印發促進和引導民間投資的若干意見的通知》、2002年國家計委《“十五”期間加快發展服務業若干政策措施的意見》、2002年建設部《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》等，但是并沒有專門性的法律規定進行規制與調整。我認為日前政府公共服務合同外包的逐步推廣，需要盡快出臺專門性立法，明確規定公共服務外包合同的性質、雙方的權利義務、法律責任（包括政府責任），變更、解除合同的嚴格條件與程序以及承包方因政府的原因或其他不可抗力的原因而蒙受損失后的補償等。

2.招標中注重公平競爭的原則

為使項目招標過程中能夠得到公平、公正、公開的競爭，防止暗箱操作，應該營造良好的市場競爭環境。首先，政府應該依法向社會大眾發出招標公告，并且公告力爭在國家級或者省級期刊媒體上發布，爭取吸納更多有意向的企業參與競標，招標書盡量詳細，包括作為招標人的政府的名稱、地址，項目的性質、數量，招標文件獲取方法等等，這可以充分保障各非政府組織平等的知情權;其次，競標過程中列席媒體工作人員以及與該項目有密切聯系的公民的代表人物，動員社會的監督力量，保證競標過程中的相對公平;最后，讓各競標者提出自己實施該公共服務的具體方案，將各具體方案公布在特定網站上，根據各方案的優勢、社會大眾的反響以及最有能力勝任與政府合作的競標者選為該政府公共服務合同外包的當事人，并將中標者的基本信息以及選任原因公開。

3.建立強制信息披露的機制

委托代理理論中，限制委托人目標實現的最大問題就在于信息不對稱，使代理人擁有更多的機會和動機實施機會主義行為[4]。因此，為防止承包方利用信息不對稱而使政府蒙受損失，或者價格不合理導致合同較為不公平，建立強制信息披露機制顯得尤為重要。當然，政府在決定公共服務合同外包之前，就應該在掌握大量的社會信息的基礎之上對該項目進行評估，包括市場環境是否適合該項目的外包等。而強制信息披露機制更重要是保障社會大眾的知情權，有關該政府公共服務外包合同的基本信息，該項目的進展情況等要定期進行信息披露，而項目完成后也要將定期檢測結果或者質量評估結果公之于眾。

4.設立專門的監管機構

為防止項目質量驗收不合格，克服政府缺乏專業性評估等監管經驗，政府可以設專門的監管機構以加強政府公共服務合同外包的監管。該機構負有法律上的監管職責，可以采取一系列具體措施，比如明確制定績效考核標準、績效評價管理辦法，合同簽訂前的評估標準、合同履行后的檢測標準等等。這些評估、檢測的手段可以包括實地考察、民意反饋、投訴監督、工作記錄的查看等，也可以及時處理在監管過程中的一些違法或者違紀行為。另外，該監管機構能夠享有一定的獎懲權利，對其制定的各項指標都達到，可以給予該政府公共服務合同之外的一些物質或者榮譽獎勵，而如果低于某些硬性標準，則可以采取處以罰款或者將其納入到失信企業的黑名單等懲罰措施。

注釋：

[1]參見：陳靜.論政府公共服務合同外包[J].河南理工大學學報（社會科學版），2010（2）：176.

[2]Joseph Nye，Soft Power[J].Foreign Policy，Fall 1990.

[3]陳薇.政府公共服務外包：問題及對策[J].蘭州學刊，2005（3）：44.

[4]MICHAEL JENSEN，WILLIAM MECKLING.Theory of The Firm：Managerial behavior，Agency Cost and ownership structure[J].Journal of Financial Economics，1976，3（10）：309.

參考文獻：

[1]宋世明.工業化國家公共服務市場化對中國行政改革的啟示[J].政治學研究，2002，（4）：46—52.

[2]韓俊魁.當前我國非政府組織參與政府購買服務的模式比較[J].經濟社會體制比較，2009年（6）：128—134.

[3]李東林，楊海洪.契約合作： 地方政府公共服務購買的選擇與實踐——以正茂社區“居家養老服務”和“酷中國2009低碳”項目為例[J].寧廈大學學報（人文社會科學版），2009，（11）.

[4]敬嘉.中國公共服務外部購買的實證分析——一個治理轉型的角度[J].管理世界，2007，（2）.

[5]韓俊魁.當前我國非政府組織參與政府購買服務的模式比較[J].經濟社會體制比較，2009，（6）.

[6]王名，樂園.中國民間組織參與公共服務購買的模式分析[J].中共浙江省委黨校學報，2008，（4）.

[7]陳松.公共服務事業外包問題研究[D].杭州：浙江大學，2006.

[8]黎民.公共管理學[M].北京：高等教育出版社，2003.

[9]楊福韜.我國鄉鎮公共服務外包中的行政合同研究[D].上海：華東師范大學，2008.

[10]陳振明.公共管理前沿[M].福州：福建人民出版社，2010.

[11]句華.中國地方政府公共服務合同外包的發展現狀—基于二手數據的分析[J].北京行政學院學報，2012（1）.