試論商標的使用

黃璟

摘 要 2013年8月全國人大常委會通過了新《商標法》，并于2014年5月1日實施。新《商標法》對于商標使用做出了較多的規(guī)定，不僅明確了商標使用的定義，還將已在實務(wù)中得到認可的商標先用權(quán)與商標合理使用納入到法律規(guī)范之中本文結(jié)合《商標法》的修改，探討商標法意義上的商標使用。從商標權(quán)取得入手，分析商標使用制度的具體內(nèi)涵。同時，結(jié)合國內(nèi)外立法以及最新判例，研究對于權(quán)利維持中的商標使用與侵權(quán)認定中的商標使用的不同認定標準。最后，從司法實務(wù)出發(fā)，具體分析商標不使用的正當事由。

關(guān)鍵詞 商標使用 權(quán)利維持 商標侵權(quán) 商譽 正當事由

一、商標法含義上的使用

（一）各國商標法對于使用含義的規(guī)定

對于使用的含義，各國商標法主要采取了定義法與列舉法兩種方式。

歐共體、日本等地區(qū)采用了列舉的方式。《歐共體商標條例》對商標使用規(guī)定為： 商標所有人有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可在商業(yè)行為中使用相同或是類似的標志。并認為以下四種方式構(gòu)成侵權(quán)： 在產(chǎn)品包裝或是其本身上貼附標識；供應(yīng)帶有該標識的產(chǎn)品，將其投放市場或是出于此種原因擁有或使用該標識來提供服務(wù)；出口或是進口帶有該標識的產(chǎn)品；在商業(yè)文書或廣告上使用該標識。①

另外，包括我國臺灣地區(qū)在內(nèi)一部分國家與地區(qū)對商標使用采取了定義法。定義法一般是從商標使用的目的、效果，以及商標使用的方式來定義這一概念的。

這兩種方式都難免有其局限性。列舉法雖然能夠詳細地舉出商標的使用方式，但是對于新出現(xiàn)的商標使用形式難以迅速做出規(guī)定。這往往會要求法官在司法實踐中做出擴張性解釋來彌補成文法的缺漏。定義法在一定程度上可以涵蓋新出現(xiàn)的使用形式，把握住了使用的本質(zhì)，但是其在具體實務(wù)過程中會產(chǎn)生較多的不確定性。

（二）我國《商標法》中的商標使用

2002年商標法實施條例第3條規(guī)定：商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。這是我國法律最早對于商標使用的規(guī)定。

在2013年商標法修改中，立法者將實施條例的規(guī)定納入了商標法中，并強調(diào)商標使用的目的是識別商品來源。將商標使用增加入商標法體現(xiàn)了國家對于商標使用的重視。同時，明確商標使用的目的是說明和區(qū)別商品來源，突顯了商標的識別功能。

商標的首要功能是區(qū)別商品或是服務(wù)來源，也即使消費者通過商標將相同或者類似的商品或者服務(wù)區(qū)別開來。只有商標在實際使用過程中發(fā)揮了識別功能，才能被認定為真正的商標使用。同時，在認定商標使用的過程中，需要引入“混淆”理論。只有可能導致消費者產(chǎn)生混淆的使用才能夠被認定為商標法意義上的商標使用。假如商標的使用不可能導致混淆，比如說屬于商標的指示性使用或者是描述性使用，則不能認定其屬于侵權(quán)中的商標使用。

二、商標使用與商標權(quán)的取得

（一）商標注冊與商標使用

注冊原則、使用原則、混合原則是商標權(quán)原始取得的三種主要原則。

注冊原則是指商標權(quán)必須通過注冊方式才能獲得，目前大多數(shù)國家商標法都規(guī)定了商標需要經(jīng)過注冊才能取得。使用原則是指商標權(quán)必須通過商標的使用而獲得，其與注冊原則相對應(yīng)。在確定商標權(quán)的歸屬時，使用原則要求以權(quán)利人使用的先后順序作為判斷標準。我國現(xiàn)在對于商標權(quán)利的取得主要采取注冊原則。

但是注冊制的弊端隨著時間的推移不斷顯現(xiàn)出來。近年來，注冊商標的數(shù)量不斷增加，出現(xiàn)了大量注而不用的閑置商標，影響了商標作用的發(fā)揮。同時，一些投機者搶先注冊已經(jīng)使用并且具有一定知名度的商標，再高價兜售給原先的商標使用人，從而嚴重地擾亂了市場秩序。

針對這一情況，多數(shù)國家的商標立法將注冊原則和使用原則結(jié)合起來，形成了所謂的混合原則。從形式上來看，商標使用與商標注冊不再是非此即彼、非彼即此的選擇了，混合制的出現(xiàn)是最典型的表現(xiàn)。②我國《商標法》也逐漸體現(xiàn)出了混合制的特征。除了規(guī)定對注冊商標加以保護外，商標法第十三條對經(jīng)過使用達到馳名程度的未注冊商標加以保護。商標法第十五條則規(guī)定代理人以及與在先使用者有合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系的人不得提出注冊。商標法第三十二條規(guī)定了不得以不正當手段搶先注冊他人在先使用并具有一定影響的商標。

（二）商標使用與商譽

商標只有在實際使用中才能發(fā)揮識別作用并積累商譽。即使在商標注冊制度下，商標法保護的真正對象仍然是商譽，而非單純的標志本身，這是美國聯(lián)邦最高法院近百年前雖斷言的“對特定商標的權(quán)利來源于對它的使用”。③未投入使用的注冊商標是不能積累商譽的，他人也不可能為了利用商譽而對其進行使用，因而從這一意義上來講，用商標法對未使用商標進行保護缺乏正當性。

在“齊魯證券”案中，齊魯眾合公司取得了“齊魯”文字商標的獨占使用權(quán)，并起訴齊魯證券有限公司南京太平南路營業(yè)部在商業(yè)活動中突出使用“齊魯證券”的行為侵犯其商標權(quán)。法院沒有支持原告的請求，其原因之一是：證券行業(yè)實行嚴格的準入制度，原告并無特許資格，無法實際從事相關(guān)業(yè)務(wù)，因而未能對“齊魯”商標進行使用，并未產(chǎn)生任何商譽，不存在導致消費者產(chǎn)生混淆的可能性。④

但是，對未使用的商標進行注冊并非毫無意義。商標注冊可以使注冊人獲得在核準使用的商品或服務(wù)上排他性地使用商標并積累商譽的權(quán)利。他人在使用商標之前有義務(wù)查詢該商標是否已經(jīng)注冊。未使用商標的注冊人雖然不應(yīng)該獲得損害賠償，但可以要求他人停止使用并支付其為制止侵權(quán)所支出的合理開支。

三、商標使用的分類：權(quán)利維持中的使用與商標侵權(quán)認定中的使用

商標權(quán)主要體現(xiàn)在兩方面：一是權(quán)利人自己使用商標的積極權(quán)利，二是商標權(quán)人權(quán)利人禁止他人使用的消極權(quán)利。但是，從商標法的本質(zhì)來說，消極權(quán)利更為重要。區(qū)分權(quán)利維持中的使用與商標侵權(quán)認定中的使用的目的在于正確劃分商標權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)，防止他人不正當?shù)乩蒙虡藱?quán)權(quán)人積累的商譽，同時也要求商標權(quán)人積極使用自己的商標，預防注而不用現(xiàn)象的發(fā)生。

權(quán)利維持中的商標使用主要是指商標權(quán)人在獲得商標專用權(quán)之后必須要積極的使用商標，使得商標能夠切實的發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，否則將承擔一定的法律后果。商標法中規(guī)定的三年不使用就可以撤銷商標就是其具體體現(xiàn)。可以說，商標使用要求是懸在商標權(quán)利人頭上的達摩克利斯之劍，時刻督促著商標權(quán)利人忠實地使用商標。⑤維持商標權(quán)必須要求商標權(quán)利人進行真實、善意、并具有一定商業(yè)規(guī)模的使用。德國、法國的判例中認定，僅僅在網(wǎng)絡(luò)、電視、報刊上做廣告而沒有實際銷售商品的，一般不構(gòu)成商標使用。我國新商標法要求商標使用必須具有“識別商品來源”的功能。因此，對于權(quán)利維持中的商標使用必須進行嚴格解釋，一些僅僅為了維持權(quán)利的象征性使用，如注冊信息的公布、單純的轉(zhuǎn)讓行為是不能被認為是權(quán)利人的使用的。

相反，對于商標侵權(quán)認定中的使用則要采取相對寬松的態(tài)度。商標侵權(quán)使用侵犯的是商標專用權(quán)人的消極權(quán)利。商標權(quán)人擁有對他人未經(jīng)許可在相同或類似商品或服務(wù)上使用相同或類似商標的禁止權(quán)。這種禁止權(quán)并不以商標專用權(quán)的范圍為限。一些不屬于商標專用權(quán)范圍的使用行為仍然可能構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯。比如說，商標權(quán)人并無在類似商品上使用類似商標的權(quán)利，但是他人如果在類似商品上使用類似商標，商標權(quán)人依然可以提起商標侵權(quán)訴訟，要求使用人承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。

雖然兩者存在較大的區(qū)別，但是在某些情況下，商標維持使用和商標侵權(quán)使用亦可以轉(zhuǎn)化。商標侵權(quán)者在經(jīng)過一段時間的使用之后，商標權(quán)人并未對此進行制止，而是默認這一情況的繼續(xù)發(fā)生，那么在后使用者可以在被容忍的范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標，商標權(quán)人則在相應(yīng)范圍內(nèi)喪失權(quán)利。《歐共體商標一號指令》就對此做出了規(guī)定。

四、注冊商標的使用義務(wù)

（一）各國對商標使用義務(wù)的要求

對于注冊商標的使用要求可以分為寬松的使用要求與嚴格的使用要求兩種。寬松的使用要求僅需要當事人在被他人提出撤銷申請之時提供商標使用證明，在申請注冊以及商標續(xù)展的時候，當事人并沒有義務(wù)提供使用證明。嚴格的使用要求則與此不同，它不僅要求權(quán)利人在申請時提供使用證明，在商標被獲準注冊之后的一定期限內(nèi)，權(quán)利人仍有義務(wù)向主管部門提交商標使用的證明，否則注冊商標不能得到保護。

英美法系國家的商標法是從普通法“仿冒之訴”發(fā)展起來的，商標的使用是商標被假冒的前提，因此英美法系國家對商標使用要求通常較為嚴格。而目前我國的商標法對使用義務(wù)尚采取較為寬松的標準，商標權(quán)人需要在接到商標撤銷申請通知后及時提交自己進行商標使用的證明材料或者說明不使用的正當理由。除此之外，我國商標法對于權(quán)利人的使用義務(wù)并未過多關(guān)注。

（二）違反注冊商標使用義務(wù)的法律后果

違反注冊商標使用義務(wù)的最明顯后果是商標可能因為連續(xù)三年不使用而被撤銷。這種撤銷程序是所有人都可以提起的，是對商標權(quán)利人的極大制約。在2013年《商標法》修改的過程中，立法者新加入了關(guān)于注冊商標三年不使用免于賠償?shù)目罐q的條文⑥，這可以說是對權(quán)利上的睡眠者的又一大規(guī)制。

注冊商標三年不使用就應(yīng)該成為死亡商標，在這種情況下權(quán)利人不能阻止他人使用該商標。⑦但是商標撤銷往往費時費力，在商標侵權(quán)訴訟中被告還需要另行提起撤銷程序以對抗原告的請求。使得原本應(yīng)該被撤銷的商標阻礙了他人正常的商業(yè)行為，為商標投機者提供了機會。注冊商標三年不使用不得請求賠償救濟使得原本繁瑣的程序得到了簡化，促使商標權(quán)人更加重視自己的使用義務(wù)，防止了正常的使用者免受商標蟑螂的訛詐。一些國家也對此作了類似的規(guī)定。《德國商標和其他標志保護法》規(guī)定，在侵權(quán)訴訟中，注冊商標的不使用可以導致商標所有權(quán)人請求權(quán)的排除。⑧

但是這一制度也存在一些問題。有人擔心認定商標的使用原本就是一項十分復雜的問題，存在著很多需要考慮的因素，應(yīng)該交由商標評審委員會或者具有較多經(jīng)驗的高級別法院來進行。而目前我國商標案件的一審通常由中級人民法院甚至是部分基層法院進行，這些法院是否具備準確定商標使用的能力存在疑問。同時，將商標不使用作為抗辯事由也可能會拖延審理時間。

（三）注冊商標不使用的正當理由

使用商標是注冊商標權(quán)利人的義務(wù)，在商標獲得注冊以后，權(quán)利人往往會因為各種原因未能對商標進行使用。這些原因既包括主觀原因，也包括客觀原因。并非所有的不使用都可以歸責于商標權(quán)利人，因此確定商標不使用的正當理由，使得有合理理由而未能進行使用的商標免遭被撤銷的厄運，具有現(xiàn)實意義。

國家工商行政管理總局曾對此做出過規(guī)定，這些情況包括：（1）不可抗力；（2）因政府政策性限定停止使用；（3）因破產(chǎn)清算停止使用；（4）其他不可歸責與商標注冊人的正當事由。在司法實踐中，法院亦將有真實使用意圖，并且為使用做出了必要準備的行為認定為具有正當理由。

對于注冊商標不使用的正當理由的范圍應(yīng)該辯證對待。假如將不使用的正當理由的范圍規(guī)定的過于寬泛，則會使商標的使用義務(wù)落空。若正當理由的類型過于少，則會使原本有合理存在理由的商標被撤銷。目前，我國商標法尚未對此有所規(guī)定。建議在將來的商標立法中通過概括加列舉的方式規(guī)定這一問題。既抽象出商標不使用正當理由的一般條款，并同時列舉一些具體的不使用的正當情形，以使得實務(wù)操作中有據(jù)可依。

注釋：

①歐共體商標條例第9條之二.

②杜穎.社會進步與商標觀念—商標法律制度的過去、現(xiàn)在和未來[M].北京大學出版社，2012：30.

③王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].人民大學出版社2014：385.

④最高人民法院民事裁定書（2011）民申字第222號.

⑤陳學.商標使用制度研究[D].華東政法大學，2010年碩士論文，第6頁.

⑥中華人民共和國商標法64條.

⑦王蓮峰.我國商標權(quán)利取得制度的不足與完善[J].法學，2012（11）.

⑧德國商標和其他標志保護法第25條.

（作者單位：華東政法大學）