登記機構不應限制在建工程抵押登記的債權種類

張毅

【摘要】在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，是傳統抵押的進一步發展，具有良好的加速資金流動和促進資金融通等優點，在滿足銀行開拓客戶群的同時，又可解決企業的融資需求。建設部《城市房地產抵押管理辦法》（以下簡稱《辦法》）規定，在建工程只能為取得在建工程繼續建造的資金進行擔保，《物權法》實施后，對在建工程抵押擔保的債權種類沒有限定，在建工程為其他債權種類設定抵押存在合法合理性。

【關鍵詞】在建工程抵押登記債權種類

一、在建工程抵押中的基本概念

（一）在建工程的概念

所謂在建工程，通常是指正在建設中的固定資產建設或改良工程，包括成套或單項建設的生產性和非生產性固定資產以及維修、安裝、改建、擴建和大修理工程[1]。筆者討論的在建工程是指房屋在建工程。狹義的房屋在建工程是指自房屋主體工程開工建設起至房屋竣工驗收前所處的狀態，是一種事實上未完成的狀態。廣義的房屋在建工程是指自房屋主體工程開工建設起至房屋登記機構將該房屋記載于房屋登記薄前所處的狀態，是一種法律上未完成的狀態。本文主要討論在建工程抵押登記，區別于房屋抵押登記，因此，本文的在建工程指的是廣義上的在建工程。

（二）在建工程抵押的概念

物權法實施前，《辦法》對在建工程抵押作了如下定義：抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

《物權法》并未對在建工程抵押進行定義，但明確規定，正在建造的建筑物可以抵押。在《物權法》實施前已有學者對在建工程抵押進行了與《辦法》不同的定義，在建工程抵押是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不轉移占有的方式抵押給債權人，作為債務人不履行擔保義務的一種新型擔保方式，包括為自己債務擔保和為第三人債務擔保兩種類型[2]。該定義完全符合《物權法》的精神。

（三）在建工程抵押登記

我國現行立法采取抵押登記生效主義。《物權法》第一百八十七條規定：“……抵押權自登記時設立。”在實務中，抵押權人往往領到《房屋他項權證》或《在建工程抵押登記證明》后才放款給借款人。因此，在建工程抵押登記是在建工程抵押過程中的關鍵環節。為此，《房屋登記辦法》（建設部令第168號）第五十九條至第六十二條專門對在建工程抵押登記進行了規定。

（四）在建工程抵押登記的新特點

《物權法》及《房屋登記辦法》實施后，在建工程抵押登記呈現出新的特點：1、抵押雙方主體發生變化。《物權法》出臺之前，抵押人僅為債務人，抵押權人僅為貸款銀行；《物權法》實施后，在建工程抵押作為一般抵押權，債務人和第三人都可以成為在建工程的抵押人，抵押權人也沒有限定。2、擔保債權的種類發生變化。《物權法》出臺之前，在建工程抵押的目的只能是為了取得在建工程繼續建造的資金，而不能為其他債權種類設定抵押；《物權法》實施后，對在建工程抵押擔保的債權種類沒有限制。登記操作方式的變化。《房屋登記辦法》實施前，在建工程在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。這就要求抵押當事人必須先辦理在建工程抵押權注銷登記，再重新辦理房屋抵押權設立登記。而根據《房屋登記辦法》第六十二條的規定，在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。

二、在建工程抵押登記現狀

《物權法》及《房屋登記辦法》實施之后，各地對在建工程抵押登記認識并不一致，尤其是針對在建工程所擔保的債權種類存在分歧。據筆者不完全了解，全國除上海、沈陽、福州等少數城市的房屋登記部門不限制在建工程抵押所擔保的債權種類外，大部分地區的房屋登記機構均限制在建工程抵押所擔保的債權種類。究其原因如下：

（一）行政風險

根據《辦法》的相關規定，在建工程抵押所擔保的債權種類是“為取得在建工程繼續建造資金的貸款”，而《物權法》及《房屋登記辦法》均未明確在建工程是否可以為其他債權進行擔保。既然法無明文授權，若房屋登記機構同意在建工程可以為其他債權進行擔保，屬于行政亂作為，遇到行政訴訟，將得不到人民法院的支持。

（二）經濟風險

在建工程法律關系復雜，承載多項權利，根據《合同法》、《擔保法》、《稅收征收管理辦法》等相關法律規定，購房人的權利、承包人工程款、工人工資、稅收等多項債權等均優先于在建工程抵押權受償，一旦發生糾紛，銀行的抵押受償權將處于法律上有效、事實上無效的狀態。若在建工程抵押為其他債權進行擔保，加大了債務不能清償的風險，對保護債權人的利益極為不利。

（三）社會風險

在建工程標的物價值大，修建周期長，風險極高，且絕大多數為在建商品房抵押，關系利益群體眾多，社會影響巨大。如果放開其債權種類限制，后果將不堪設想。若開發商資金鏈斷裂，又無人接盤，對購房人來說，支付了購房款卻無房可住，無家可歸，將嚴重影響百姓安居、社會穩定。

三、放開債權種類限制的原因分析

（一）法律依據

《物權法》第一百七十九條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”《物權法》第一百八十條第一款第五項明確規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。上述法條并未對在建工程所擔保的債權進行限制。

根據《物權法》等法律、行政法規制定的《房屋登記辦法》也未對在建工程抵押權登記作出債權種類的限制。

住房和城鄉建設部（以下簡稱住建部）于2012年6月25日在答復最高人民法院《關于對在建工程抵押登記法律適用有關問題的函》（建法函[2012]124號）時明確：“《城市房地產抵押管理辦法》規定了以貸款銀行為抵押權人的情形，但并未限制銀行以外的主體作為在建工程抵押權人。貸款銀行之外的債權人可以依法對在建工程辦理抵押登記。房地產主管部門應當依據《物權法》、《城市房地產管理法》、《房屋登記辦法》等法律法規規章辦理抵押登記。”

為此，最高人民法院以《關于<城市房地產抵押管理辦法>在建工程抵押規定與上位法是否沖突問題的答復》山東省高級人民法院：“法律對在建工程抵押權人的范圍沒有作出限制性規定，《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。”

《物權法》、《房屋登記辦法》等在充分考慮了當前經濟社會形勢后，并未進一步嚴格細化債權類型，反而對在建工程抵押擔保的債權類型做了模糊化處理，便說明了在我國法治進程中，對在建工程抵押擔保的債權類型的態度應是放開化和市場化。住建部也明確，房地產主管部門應當依據《物權法》、《城市房地產管理法》、《房屋登記辦法》等法律法規規章辦理抵押登記，這里的抵押登記當然也包含在建工程抵押登記。最高人民法院也明確，《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定。這意味著《辦法》并非在建工程抵押的唯一標準。法律往往服務于經濟，尤其是財產法。在揭示和剖析現代混合經濟的時候，應該本著一種誠實而折中的態度[3]。

（二）經濟需求

就經濟來說，市場主體之間的經濟交往日益增多，為保證各種經濟活動順利進行，物權，尤其是擔保物權行使的最重要法則是“物盡其用”，即充分發揮抵押物在經濟上的價值，這是市場的需要，更是經濟的需要，放開在建工程抵押擔保債權種類的限制，不但不會影響在建工程的開發建設及順利完工，反而有利于盤活企業資產，形成更完善的現金流，使企業在資金鏈上獲得更大的回旋余地，從而進一步優化房屋開發建設流程，確保房地產市場的穩定健康發展。

（三）社會環境

最后從目前的社會環境來說，我們已基本完成了從計劃經濟向市場經濟的轉型，土地招拍掛制度和預售制度的完善，也說明了房地產開發人完全可以對自己的資金風險和債權種類負責。只要債權人嚴格進行資格審查，審慎開展風險評估，提高貸款評級和價值評估合理把握貸款門檻，實行有條件地放開債權種類，就完全可以將在建工程抵押中的風險因素降到可控范圍，在科學規避風險的同時促進資金流動和經濟發展。

四：結語

政府應服務于社會，作為登記機構，我們應為社會的需求做出自己的貢獻，而社會的需求恰恰是市場經濟選擇的結果，我們不應過度地干涉市場主體的選擇，而應積極的應對及合理的引導。我國已經進入改革開放的深水區，我們必須相信并且尊重市場經濟的客觀規律，房地產市場需要健康的發展，離不開資金鏈的完善和現金流的健康，如果我們限制在建工程抵押擔保的債權種類，會使企業無法應對在各個時期房產政策下的市場。市場間的民事行為，就應當讓市場去選擇，去優勝劣汰。所以，于法、于理、于情，在建工程抵押擔保的債權種類都不應限制。

參考文獻：

[1]李國光主編：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第404頁。

[2]劉武元主編：《房地產交易法律問題研究》，法律出版社2002年7月版，第28頁。

[3]保羅.薩謬爾森，威廉.諾德豪斯：《經濟學》，蕭琛譯，華夏出版社，1999年版，中文版序言。