律師庭外言論的界限及其規制

谷佳慧

摘 要：

北京律協對李天一案六位律師的處分喚起了法學界對律師庭外言論問題的探討，全國律協的兩個修訂草案更是將這一問題推向風口浪尖。作為一種辯護策略，律師的庭外言論可以分為控辯對抗模式和辯審對抗模式，前者主要圍繞案件的實體問題，后者更加側重案件的程序問題。這兩種模式的形成是中國司法語境的特定產物。對于控辯對抗模式，原則上應當禁止其庭外言論，通過訴訟化的方式將其納入庭審對抗的范圍，對于違規的律師通過行業自治予以處分；對于辯審對抗模式，若滿足三個維度的約束，可以在一定程度上允許律師發表庭外言論尋求救濟。

關鍵詞：庭外言論；控辯對抗；辯審對抗；界限

中圖分類號： D916.5 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）06000806

一、問題的提出

眾所周知，律師是專業的法律服務者，具有豐富的法律知識和辦案經驗，熟悉訴訟業務，同時律師又必須嚴格遵守職業紀律，具有崇高的職業道德，因此在訴訟當中，律師是最能勝任辯護人和代理人的群體。也因此，律師享有很多法律所規定的訴訟權利，其中，言論豁免權即是其中之一。只要律師在法庭上的發言及所做的訴訟文書與訴訟有關，即不受法律的追究。這一豁免權已被世界上絕大多數國家所承認[1]。

然而，律師對于其庭外的言論享有豁免權嗎？律師在庭外的發言需要受到法律的規制嗎？對這一問題我國法學界不無疑問，且伴隨著李天一案的塵埃落定，這一問題的討論也如火如荼地開展起來（1）。

基于此，本文擬對律師的庭外言論這一問題進行系統研究。對此，中南財經政法大學陳實博士在《論刑事司法中律師庭外言論的規制》（《中國法學》2014年第1期）中談及：“律師訴訟參與者具有謹慎義務和防止審前信息過度、不當傳播的義務，對其庭外言論的規制已是各國的通行做法?！闭憬髮W封安波博士在《論轉型社會的媒體與刑事審判》（《中國法學》2014年第1期）中對“媒體公訴”和“自媒體辯護”進行了理論和實證上的研究。他表示：“‘媒體公訴和‘自媒體辯護治本之道在于公安司法機關應在刑事司法程序內行使法定職權，保障嫌疑人各項訴訟權利，律師則相應地在法律程序之內行使辯護權?！背酥?，國家法官學院的胡田野教授認為：“謹慎發表庭外言論應是律師的一項重要的義務。對此可以借鑒西方司法禁言令制度，并加強律師懲戒制度和對網絡空間的干預。”[2]

本文認為，首先，律師的庭外言論問題是中國司法語境的特殊產物，不能與西方語境的問題相提并論。其次，問題的解決應當建立在對中國司法現狀的觀察與類型化分析的基礎之上。再次，對于律師庭外言論的具體規制方法，應當在保證訴訟程序的公正性和律師執業的規范性的兩大前提下進行適當的擴張。

除了圍繞李某某案六位律師的處分問題以外，由于庭外言論被很多律師（主要是死磕派律師）視為對抗司法不公的基本策略，本文因此也會涉及死磕律師的部分案例。同時，圍繞《律師執業行為規范（修訂草案征求意見稿）》和《律師協會會員違規行為處分規則（修訂草案征求意見稿）》（下文簡稱《行為規范》草案和《處分規則》草案），全國律協正在小范圍內征求意見，由此也引起了一場不大不小的論戰。本文對上述兩個草案也會略有提及。

二、律師庭外言論的由來

庭外言論是與庭內言論相對應的一個概念。顧名思義，庭內言論，是指律師在法庭上所發表的辯護或代理言論，如舉證、質證、辯論等；庭外言論，則是律師在法庭之外就其被委托、指派或代理的刑事案件公開發表的言論[3]。一般來說，律師在法庭之外，不僅僅是當事人的代理人，也是社會普通公民的一員，當然地享有言論自由權，對任何事件和觀點都享有憲法意義上的言論自由（2）。然而，在自媒體時代的今天，律師庭外言論絕非漫不經心的言語。相反，由于庭外言論往往能為訴訟案件帶來種種便利，起到先聲奪人的作用，有助于律師獲得其所期望的訴訟結果，因此律師在發表庭外言論時往往帶有極強的目的性。因此，不僅僅法庭是兩造對抗的當然場所，法庭之外，律師也在運用自身的智慧和技巧實施影響訴訟的活動。

最能反映這種利用媒體進行辯護的特點的案件便是李天一案。2013年7月10日，李天一案一審程序新任律師陳樞與王冉通過新浪博客高調發表聲明，接受該案的委托，并在其博客上詳盡介紹了該案的進展。隨后，2013年9月14日，陳樞通過博客發表《關于對李某某被控強奸案辯護的辯護——對所有深度質疑的回復》一文，受害人楊某的律師田參軍也在博客上發表《田參軍律師就李案與陳樞律師商榷》一文，并“希望通過展示相關證據，擊破不實言論，澄清案件事實，真實還原事實真相”。在開庭之前，王冉律師將辯護詞掛在網上；一審判決公布之后，周翠麗律師將帶有“封存”字樣的完整判決書公布于網絡。

與李天一案件相類似的還有很多案件。例如，此前的藥家鑫案件中，受害人的律師張顯充分利用其微博和博客，使其成為該案信息發布的主要平臺，以至于藥家鑫之父要起訴追究張顯名譽侵權的責任[4]。在“北海案”中，楊金柱、陳光武、朱明勇等多位律師通過博客、微博等自媒體通報案情和庭審情況，揭露了本案大量的實質性信息。正如陳有西律師所言：“北海案中司法領域的媒體話語權發生了根本性改變，我們把真相全部揭示了，官方媒體、政府的新聞發布會沒人相信，微博、博客、律師發表的談話才是真正權威的關鍵?！盵5]

由此可見，律師庭外言論是律師為贏得訴訟或在刑事司法中占據優勢而采取的一種訴訟策略。這種訴訟策略的基本途徑是，通過有針對性地發布某些信息，營造對己方有利的司法外部環境，并使信息進入司法過程，成為影響法庭裁判的因素，進而影響裁判做出?！爸劣诎l表庭外言論的具體信息內容，律師則會根據個案情勢具體研判，選擇最易于進入司法過程及最可能影響法庭裁判的信息因素有針對性地予以發布?！盵3]

三、律師庭外言論的兩種中國模式

然而，通過對比分析，律師的庭外言論并非基于相同的模式。在李天一案中，呈現出的是控方律師和辯方律師違反律師規范在庭外進行言論對抗，是一種“控辯對抗”，一種案情上的“實體性對抗”；而在北海案、貴陽小河案中，呈現出的是辯護律師與法庭的激烈對抗，是一種“辯審對抗”，一種訴訟上的“程序性對抗”。作為兩種中國獨有的模式，這兩種對抗的形態各有其原因和影響。endprint

（一）控辯對抗模式

控辯對抗是刑事訴訟最典型、最常見的形態。公訴人和辯護律師在法庭上唇槍舌戰、激烈辯論，法官居中裁判，是我們最為熟悉的刑事訴訟場景。然而，庭上的控辯對抗，為何會延續到庭外的對抗呢？

作為一種訴訟策略，律師在構筑己方資源和力量同時，需要攻擊并削弱對方的訴訟資源。當律師發表庭外言論時，通常都會帶有一種“損人利己”傾向。比如控方律師在庭外發布惡化被告人形象的言論，將被告人描述成一個惡行累累、劣跡斑斑的敗類，以加強指控效果；相反，辯護律師則可能通過庭外言論質疑被害人另有他圖的指控動機，或者指責被害人對案件發生具有不可推卸的過錯和責任，同時塑造有利于被告人的形象，以博取被害人的諒解或公眾的同情，進而削弱控方指控效果。

由此可見，在控辯對抗的模式下，律師發表庭外言論有著一個很簡單的原因——為了勝訴。庭審對抗空間的有限性，加之中國司法本身的問題導致律師追求庭外手段進行對抗（3）。然而，僅僅為了勝訴并不會導致這種模式的產生，英美法系的律師也想勝訴，卻沒有走上這樣的極端（4）。因此，除了追求勝訴這一主觀上的原因以外，還有更重要的客觀因素——庭外言論不被法律明確禁止。正是由于庭外言論的規制缺少法律手段，導致律師們紛紛借助這一渠道大展身手，只要有成功的案件，這種模式便會被作為“辦案經驗”而被傳承。然而，李天一案對六位律師的處分修正了律師們對這一客觀因素的錯誤認識（5）。

（二）辯審對抗模式

在傳統的刑事訴訟當中，法院是居中的第三方，被動、消極地主持庭審活動。從理論上講，刑事辯護是一種“說服法官的藝術”[6]。律師與法官應當是說服與被說服的關系，而非對抗的關系。然而，通過北海案、貴陽小河案等可以看出，中國司法在逐漸興起一種以微博等“自媒體”為主要方式，以“程序性對抗”為主要特點的“辯審對抗模式”。

這種“辯審對抗模式”的出現，有著特定的社會原因。首先，根本原因在于刑事訴訟過程中律師作用受到不合理的限制，辯護權無法有效行使。于是乎，律師轉戰自媒體領域的“輿論場”，揭露公、檢、法等機關的程序違法之處，表明當事人無罪或罪輕的證據，為當事人利益而呼吁[7]。而為何采取庭外手段，有問題有意見為何不在庭上予以解決？這是因為訴訟的不公使得律師逐漸對法院喪失了信心，現行的審判制度也沒有更好的表達（對法院）或對抗（對檢察院）的渠道。既然訴訟內的渠道已經被窮盡，律師只有采取訴訟外渠道，希望形成一種輿論風潮，替當事人主張應有權利。引起公眾和主流媒體之關注是律師運作之手段，其目的是引起有關黨政領導或司法機關領導的注意，給審判人員以壓力，糾正一些違規行為。

其次，這種模式興起的客觀因素在于律師及其自媒體的公共性社會角色。常規媒體在刑事審判中往往會受到極大限制，此種限制可能是法院方面的，也可能是媒體主管部門的要求，律師“自媒體”此時可能成為庭審現場唯一的連續性的信息來源，一定程度上充當了公共媒體之角色，滿足了公眾尋求案件信息的要求。另一方面，相當一部分的律師“自媒體”在刑事案例中積累了較好的誠信記錄，在普通讀者群中有良好的聲譽，加上他們分析法律問題展現出較高的專業水準，其在“自媒體”上的觀點往往傳播較快。從這一點上來講，律師的“自媒體”代行了公共媒體的社會職能[7]。

四、律師庭外言論的兩種應對呼聲

通過實證觀察，可以看出中國司法語境下的庭外言論有著其自身的特點。然而，究竟應不應該對其進行一定的規制呢？這一點在國外基本不存在爭議，尤其是英美法系，對律師言論有著系統完善的規則（6）。然而，在中國這一語境下討論此問題，回答卻未必一致。

司法機關和律協認為，律師必須要遵守一定的職業道德和職業紀律，尤其是律師對知悉的當事人的秘密和隱私具有保密義務，不得隨意公開、披露、散布，更不應該惡意運用訴訟權利，損害當事人的利益。然而，一些律師主張，在庭外發表言論的目的在于抵制司法不公，通過網絡鼓呼、抵抗司法不公是一種不得已之舉，其有利于實現司法公正，推進司法體制的變革。

伴隨著對律師庭外言論的爭論，全國律協提出的兩個修訂草案將這一爭論推上了高潮，這兩個草案分別是《律師執業行為規范（修訂草案征求意見稿）》和《律師協會會員違規行為處分規則（修訂草案征求意見稿）》（下稱《行為規范》草案和《處分規則》草案）。其中，新增加的條款里，對律師網上言行做了較為嚴苛的規定?！缎袨橐幏丁凡莅傅牡?1條規定：“律師不得以發表公開信、串聯煽動示威、鼓動助推輿論炒作等不正當方式，向辦案機關施壓，影響辦案機關依法辦理案件”。第84條規定：“律師不得以對案件進行歪曲、不實、有誤導性的宣傳、評論，或者發表公開信、串聯煽動示威、鼓動助推輿論炒作，向辦案機關施壓，或者貶損、詆毀、誹謗、污蔑有關辦案機關和工作人員以及對方當事人聲譽等方式，影響依法辦理案件”。

對上述草案中的條文，直接引起了一些律師的強烈不滿。有律師言道：“公檢法機關應當首先反省自身的問題，而不是讓律師閉嘴?！薄叭绻麤]有輿論的關注，沒有基本的對抗手段，公民的權利真的是沒有辦法保護。限制律師言論，最終受到損害的是每一個嫌疑人和被告人?！盵8]

五、律師庭外言論的界限

“律師的表達權在任何一個國家都不是純粹的自由，律師的職業身份決定了他必須在職業行為規則的邏輯內考慮其言論，而不是把自己簡單等同為公民。”[9]因此，律師的庭外言論必須受到一定的約束。當然，如何約束，必須放在中國語境下予以思考。

（一）控辯對抗模式

在控辯對抗模式中，律師真正的戰場在于庭內，而非庭外。律師的庭外言論不僅容易煽動民意影響司法，損害法官的中立超然地位，影響公正審判，更有可能給當事人的利益帶來極大的損害，因此必須予以明令禁止。但是在禁止的方式上，必須注意以下幾點。

首先，禁止的只是誤導性、煽動性、帶有炒作目的的言論，以及這種言論不得有損當事人利益以及司法的權威性。正如《行為規范》和《處分規則》草案，如果能予以通過并得到正確的執行，對律師庭外言論界限的界定無疑有著很大幫助。當然，對于很多案件程序性信息的言論，例如將于某日某地開庭、庭審歷時四個小時等信息，不應當也沒有必要予以禁止，因為這只是客觀現狀的反應，與媒體對庭審進程的報導并無差別。endprint

其次，對于違反上述規定發表庭外言論的律師，暫不納入司法的框架體系予以解決。由于在訴訟法層面，難以找到一個合理的機構對律師的庭外言論進行監督和處理。因此，筆者主張，可以維持現有的行業自治不變，由律協在案件結束后對律師進行調查和處理，調查和處理的程序完全按照現有行業規范執行，現有行業規范無法適應的，可以進行適度調整甚至擴張。除此之外，當事人也可通過另提民事訴訟的方式來尋求救濟，例如藥家鑫之父訴張顯名譽侵權案[4]。

再次，長遠之計仍是借鑒英美法系的“禁止令”制度，使得對律師庭外言論的規制納入司法的框架體系。對于“禁止令”制度的研究與借鑒，目前已有不少文獻（7）。然而，一項新制度的引進，不僅需要成熟的理念，還需要相關配套措施的完善。例如，英美法系的“禁止令”制度是以“藐視法庭罪”為根本保障的，從這一點上來講，我國想要在短時間內建立此種全套制度有著很大的難度。但是千里之行，始于足下，以此為方向畢竟是世界趨勢。

（二）辯審對抗模式

在辯審對抗模式中，司法不公和不當言論的利弊權衡，是無法回避的兩個核心問題。律師言論應符合職業規范，尤其不能損害當事人利益，司法機關也應當充分保障律師權利，法律監督不應缺位。然而，中國目前的司法實踐很難實現這樣兩全其美的結局。必須面臨抉擇的時候，又該如何給律師的庭外言論劃上合理的界限呢？筆者認為，在目前的司法環境下，應當允許律師發表部分庭外言論，但是這種庭外言論需要通過三個維度加以約束。

1.以窮盡法內救濟為前提

面對有關機關的不當行為，律師首先應當在法律的框架內尋求救濟，窮盡法內救濟，方可借助社會輿論的力量。因此，應當充分完善法律框架下的各種救濟渠道，健全檢察監督和審計監督，保障律師申訴控告的充分有效行使，將律師意見如實記錄在案。凡此種種，皆旨在保障法律框架下的救濟渠道多元化和可能化，只有司法真正做到科學、公正，這種非常態性的庭外辯審對抗才會逐漸減少。

2.以不違反強制性規定為條件

在滿足第一個前提下，律師發表庭外言論的，不得違反法律的強制性規定。例如，對于涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密的案件，不得以任何形式公布其案情。同時，其言論不得有損當事人利益和社會公共利益。

3.以保障控辯平衡為最終目的

前兩個條件均只是限制律師不當言論的形式性約束，而“控辯平衡”才是實質性約束，甚至是允許律師庭外言論存在的最根本原因。刑事訴訟是一場國家對個人的戰爭，如果不充分保障弱者的權利，不賦予弱者各項對抗的權利與手段，那么每一場刑事訴訟都將成為一場災難。而正是因為在法庭上，國家力量和個人力量的對比嚴重失衡，即便用上所有的救濟手段，也無法維持控辯平衡的局面，正是如此，律師才會通過發動輿論來對付司法機關。筆者認為，如果律師發表庭外言論是出于一種控辯嚴重不平衡的現狀，并試圖改善這種現狀，則不應當予以禁止。也就是說，律師發表庭外言論的，應當以保障控辯平衡為最終目的。舉一個簡單例子，如果一個案件尚處于偵查階段，當事人卻已經被公權力嚴重抹黑，使得一個原本安分守己的企業家被“塑造”成一個稱霸一方的黑社會老大，那么筆者認為，律師的辟謠或披露，都是有必要的。此時律師發言的目的在于避免被告方陷入一個更加不利的地位，符合“保障控辯平衡”這一根本目的。

六、結論

作為一個特殊的行業，律師群體目前確實存在不夠專業、不夠規范等問題。然而，如果“一刀切”式地禁止律師庭外言論，不僅會使得現有的司法徹底失去定紛止爭的功能，也使得民眾逐漸對司法喪失信心。因此，正確的處理應當是建立在科學的類型化分析的基礎之上。

在控辯對抗模式中，雙方律師在案件實體性問題上進行庭外言論對抗是此種模式的主要特點。然而，法庭才是對抗的真正平臺，任何證據、觀點都應拿到法庭上予以解決。因此，應當通過行業規范的方式明確禁止律師對案件的實體性信息發表庭外言論，一旦違反了規范，可以通過律協內部程序對律師進行處分。這種實體性規范和處理程序可以進行一定的調整甚至是擴張。“禁止令”制度雖然是基本的發展趨勢，但就目前我國的司法環境來看，距真正建立還為時尚遠。

在辯審對抗模式中，律師就案件的程序性問題與法院進行庭外言論對抗是此種模式的主要特點。往往是由于司法不公且缺少相應的司法內救濟渠道，導致此種沖突對抗的發生。在目前的司法現狀下，應當在一定程度上允許這種言論存在，但必須通過三個維度予以約束：即以窮盡法內救濟為前提，以不違反強制性規定為條件，以保障控辯平衡為最終目的。只有同時滿足上述三個條件，律師的庭外言論才不應當受到追究。而此種模式的長遠之計，便是不斷促進公檢法等機關依照正當程序行使職權，促使辯護律師在法律范圍內行使辯護權，從而使“司法的歸司法，輿論的歸輿論”。

行文至此，筆者不禁感慨，羅馬并非一日建立，一個公正的司法制度的建立也并非一朝一夕。律師庭外言論的界限及其規制，不僅由當今中國的司法語境所決定，而且不同時期必然會呈現出不同的界限和規制方式。不因時而變只能是死路一條。

注釋：

（1）2014年4月18日，北京律協對周翠麗、雷海軍、李在珂律師給予公開譴責的行業紀律處分，對3名律師分別給予訓誡、通報批評的行業紀律處分，對1名律師發出規范執業建議書。在律協開出的處罰決定中，上述律師被認為存在泄露當事人隱私、不當披露案件信息、有悖律師職業道德等問題。

（2）有關言論自由的國際條約參見《世界人權宣言》第19條、《公民權利和政治權利國際公約》第19條、《美洲人權宣言》第13條、《歐洲人權公約》第10條，其本身的內涵和外延并不是本文所討論的重點。

（3）需要提醒一點的是，中國司法的固有弊端不是律師庭外模式的原因，正所謂“原因的原因不是原因”，中國司法的弊端（例如司法不獨立，易導致輿論審判）只是催生這一問題的背景，并非起著主導性作用。endprint

（4）以美國為例，美國對律師庭外言論的規制歷史悠久。1887年阿拉巴馬州頒布了美國歷史上第一個律師職業道德法典，就規定律師不得就案件的實質內容發表庭外言論，因為這種言論可能影響到公正的審判。最有影響力的1908年的美國律師協會《職業道德規程》規定，“律師通過新聞報紙就庭審中的案件或者即將訴訟的案件進行信息公開，通常將被譴責。對未決案件，律師要避免發表庭外言論，否則將會受到懲罰?！眳⒁姾镆埃骸靶旅襟w時代律師庭外言論的規制”，載《法學》2014年第1期。

（5）雖然到目前為止，律師的庭外言論仍然無法納入法律的軌道，但是李天一案律師處分結果的公布，顯示著庭外言論仍然會受到行業自治的規范。

（6）在美國，律師可以向媒體公布的均為與案件有關的事實，律師職業規范禁止律師在媒體上發表對法官的煽動性意見，禁止其通過博得公眾同情而對審判形成壓力。律師接受委托的案件在宣判之前，不得就該案件公開發布或者通過媒體發表足以損害司法尊嚴或者公正形象的輕率言論。參見高一飛、潘基?。骸罢撀蓭熋襟w宣傳的規則”，載《政法學刊》2010年第2期。

（7）相關論文參見但不局限于高一飛、潘基?。骸罢撀蓭熋襟w宣傳的規則”，載《政法學刊》2010年第2期；高一飛：“美國的司法緘口令”，載《福建論壇（人文社會科學版）》2010年第8期；胡田野：“新媒體時代律師庭外言論的規制”，載《法學》2014年第1期；陳實：“論刑事司法中律師庭外言論的規制”，載《中國法學》2014年第1期；簡海燕：“媒體報道司法活動的法律限制”，中國政法大學2006屆博士論文；王進喜：“律師言論的界限”，載《中國律師》2013年第11期。

參考文獻：

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[2]胡田野.新媒體時代律師庭外言論的規制[J].法學，2014，（1）：3-9.

[3]陳實.論刑事司法中律師庭外言論的規制[J].中國法學，2014，（1）：48-62.

[4]范傳貴.藥慶衛向張顯索要1元精神賠償[N].法制日報，2011-09-06（3）.

[5]陳有西.北海案在法治方面的八個意義[EB/OL].（2011-11-11）[2014-10-15].http：//news.sohucom/20111128/n327164136.shtml.

[6]陳瑞華.獨立辯護人理論的反思與重構[J].政法論壇，2013，（6）：13-24.

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[8]劉炎迅，劉長.律師執業行為規范修訂引爭議律師遭遇網絡“封口令”？[N].南方周末，2014-06-19（5）.

[9]王進喜.律師言論的界限[J].中國律師，2013，（11）：53-54.

The Boundaries and Regulations of Lawyers Extrajudicial Statements

GU Jiahui

（Law school， Peking University， Beijing 100871，China）

Abstract：The punishment made by Beijing Lawyer Association on the six lawyers in the case of Li evokes a highly debate about the lawyers extrajudicial statements. Furthermore， two amendments issued by the National Lawyers Association put this problem to the forefront. As a defensive strategy， extrajudicial statements can be divided into two modes. The confrontation between accuser and defender mainly concerns the substantive problem， while the confrontation between defender and judge focuses more attention on procedural issues. The formation of these two modes is the product of our judicial practice. The former mode should be prohibited on the whole because it is judicial proceedings in the trial. If lawyers violate， the lawyer association may punish them. The latter mode could be allowed in some degree if it meets three conditions.

Key words： extrajudicial statements； confrontation between accuser and defender； confrontation between defender and judge； boundaries

編輯：黃航endprint