論羅馬法對物權與債權的區分

徐國棟

摘要：我國學界的通說認為物權和債權的區分是近代人完成的，事實上羅馬人早就區分了物權和債權。首先，《十二表法》第六表第1條完成了這一區分；其次，誓金之訴完成了這一區分；再次，謝沃拉-薩賓體系完成了這一區分；復次，保羅的債的標的分類理論完成了這一區分。只是蓋尤斯的《法學階梯》開倒車抹殺了這兩種權利的區分才造成了羅馬人不區別物權和債權的錯誤印象。羅馬人區分物權和債權是為了區分不同形式的訴訟的需要。

關鍵詞：物權；債權；誓金之訴；謝沃拉-薩賓體系；《法學階梯》

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1003-854X（2015）02-0120-06

一、關于物權債權區分起源學說的簡要綜述

物權與債權的區分有嚴格的含義。首先，物權是支配權，債權是請求權；其次，物權是絕對權，義務人是整個世界，債權是相對權，義務人僅僅是對方當事人；再次，物權是優先權，債權是平等權?；谶@種含義，我國研究物權債權區分的起源形成了三種主要觀點。

第一種觀點是近代德國起源說。主要持論者是金可可教授，其博士論文就是《論債權與物權的區分——以德國法的學說史為中心》，影響甚廣。其主要觀點是：1.物權債權的區分是由薩維尼完成的，盡管他有一些先驅者，但他們的論述還停留在對物權和對人權的區分階段；2.這種區分是潘得克吞體系的一部分。確實，潘得克吞體系的第二編是物權，第三編是債權，沒有對物權和債權的區分，不可能建構潘得克吞體系。第二種觀點是近代荷蘭起源說。持論者為朱曉喆教授，他認為物權與債權的區分起于格勞修斯，采取了對物權和對人權的區分的形式。格勞修斯的貢獻在于拋棄了中世紀的對物權和向物權的區分，所謂的向物權，是從他人那里請求得到某物的積極權利。實際上就是一種債權。格勞修斯把這種向物權歸入對人權。他理解的對人權“是指一個人對另一個人有權受領某物或者行為的財產權”。他理解的對物權“是指存在于人與物之間的一種財產權，這與他人沒有必要的聯系”，它包括占有權和所有權。這個對物權的定義與我們的物權定義相合，這個對人權的定義與我們的債權定義相合。在中世紀，對物權和對人權長期以來都是物權和債權的別稱。由于格勞修斯比薩維尼更早，所以朱曉喆教授實際上持荷蘭人更早區分物權和債權的觀點。事實上，格勞修斯的《荷蘭法導論》采用法律原理以及人的私法地位、對物權、對人權的三編制。后兩編跟潘得克吞體系的第二編和第三編是各自對應的。第三種觀點是近代法國起源說。持論者為唐曉晴教授。他認為，雨果·多諾把權利分為以主體自身為客體的和非以自身為客體的兩類，后者又分為對物的權利（物權）和對他人的權利（債權）兩類。盡管不明晰，多諾的非以自身為客體的權利的兩分法隱含著物權與債權的區分。在他之后，有格勞修斯、波提爾等人的跟進，把區分物債兩權的觀念發揮開來。

上述三說，對于幫助人們認識物權債權區分的起源幫助不小，但前兩說忽略了羅馬法早就是一個區分債權物權的體系。本文擬證明羅馬法的這一方面，同時介紹中外學界對《十二表法》第六表第1條的諸種解釋，以擴充我國學界對mancipium和nexum兩個常用拉丁法律術語含義的了解。

二、《十二表法》對物權債權的區分

《十二表法》對物權債權的區分主要體現在其第六表第1條：凡實施債務口約或要式買賣的，按宣告的言辭具有法律效力。

本條還原依據的史料是費斯都斯的《論字義》173。其中的債務口約的拉丁文是Nexum，要式買賣是Mancipium。Nexum來自于動詞nectere，意思是“編織、束縛”。該詞有兩意：其一，指一種交易形式，訂立中，要用銅和稱，5名證人和1名司稱。用銅，按照德國學者胡?？说恼f法，乃因為Nexum起源于借貸，在銅塊作為貨幣的時代，出借人當著證人的面稱量銅錠，然后交給借貸人。鑄幣取代銅塊后，借貸成為擬制性的，當著證人稱銅的儀式被保留下來。5名證人是5個羅馬的5個等級各自的代表，象征全體羅馬人民在場見證這一交易，以昭慎重。在交易中，當事人都必須說這樣的套語：“若某某債務人到期不將某款項歸還，應將他收為奴隸，使役之、出賣之、殺戮之”。通常這種交易形式被稱為債務口約，初用來借錢，后擴大為適用于所有可計量之物的借貸，成了普通的消費借貸契約。甚至被用于買賣、贈與、設立嫁資等。其二，債奴，上述套語中規定的三個“之”也是家父對家子的權力，所以，還不起債，其后果是當債權人的兒子?；蛟唬瑐鶆湛诩s的違約后果是變成債奴。所以，Nexum一詞也有這方面的含意。瓦羅對它的解釋是：“一個在能還清自己所負債務之前，像奴隸那樣干活的自由民，叫作Nexum”。

本條中的要式買賣的拉丁文是Mancipium。該詞有兩義：其一，與Mancipatio（要式買賣）同義，是Mancipatio的較早形式。其二，指支配權。按瓦羅的說法：“mancipium就是用手拿到的東西?！彼裕撛~是所有權的意思，但它不能與現代的所有權等量齊觀，因為該詞意指的權力不僅涵蓋家父管領下的財產，而且涵蓋他管領下的人，例如妻子、家子、奴隸。mancipium是相當于“地域主權”的所有權。這樣，沒有把物權和物權性的對人權區分開。物權性的對人權是康德使用的概念，“是像占有一個物一樣地占有一個人，但不把他當作物來使用的權利”。父母對于子女的權利，丈夫對于妻子的權利屬是。

如前所述，Nexum和Mancipium都有交易形式的意思，那么，它們之間的關系如何？對此，羅馬法學家有彼此獨立說和同一說兩說。兩說間的爭鳴由瓦羅在其《論拉丁語》中記載之。曼尼流斯認為：所有通過稱和銅塊實施的行為，都是Nexum。其中包括Mancipium。但昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉認為，Nexum只包括通過銅塊和稱實施的旨在產生債的行為，此外還有移轉所有權（mancipium）的行為。顯然，曼尼流斯把Nexum當作屬概念，man-cipium不過是其一個種。但謝沃拉把Nexum和Mancipium看作兩個獨立的屬，把Nexum限定用來指稱締結債權的行為，并把mancipium界定為移轉物權的行為。兩者共同的屬是“通過銅塊和稱實施的行為”。

那么，曼尼流斯的觀點和謝沃拉的觀點，何者為真？自古以來，對這一問題就有不同的回答。記述上述學術爭鳴的瓦羅就認為謝沃拉的意見為真。他緊接著對謝沃拉的觀點的援引評論說：按照我們探討的這個詞顯示的意思，這種觀點更真實，因為Nexum這個詞所說的，就是通過稱銅式交易負欠的物并不成為他的。瓦羅此語的意思是Nexum只產生法鎖，并不移轉標的物的所有權。言下之意是移轉所有權必須有另外的行為。

謝沃拉的觀點得到兩個羅馬法文本的印證。其一是蓋尤斯《法學階梯》3，173，其中說“……例如某人因為稱銅式交易而負債……。此語講的是稱銅式交易導致債的產生而非物權的移轉。其二是Festus的如下話語：“古人說，Nexum銅是通過Nexum負欠的金錢”。此語無非說Nexum是現金借貸的法律形式，完全具有現代人的“要式現金借貸”的譯名的內容。

德國學者胡?？嗽谄洹墩揘exum法與其他羅馬債法》一書中認為，Nexum是設立債務關系的行為，而Mancipatio是取得所有權的行為。他的論據是瓦羅記載的曼尼流斯與謝沃拉的學術爭鳴中謝沃拉的話：Nexum只包括通過銅塊和稱實施的旨在產生債的行為，此外還有移轉所有權（mancipium）的行為。他認為，Nexum和Mancipatio的程序是類似的，只是兩者使用的套語不同。他猜測，此等套語應由出借人來說，其內容是判處（damnas）借款人向他償還金錢，此語的意義在于它產生一個可直接執行的債，如同法院判決一樣有直接的執行力。這意味著如果債務人不還債，債權人無需判決就可直接拘禁（manus iniectio）他。在過了一段時間后，可以殺害他或把他賣為奴隸。

在1901年之前，胡?？说拇苏f是通說。爾后，德國學者勒內爾繼續堅持nexum與mancipium彼此獨立說，他的主要論據是：在轉述本條的費斯都斯《論字義》173中，nexum與mancipium之間用連詞que勾連，其意思是“和”。兩個以“和”連接的詞以及它們代表的事不可能是同一的或彼此間有包含關系。勒內爾舉了許多拉丁例句證明此點。

我國目前采用胡?？撕屠諆葼枌Ρ緱l的解釋，按照這一解釋，《十二表法》第六表第1條區分了物權和債權，對設債行為和物權移轉行為規定了不同的交易形式。

三、誓金之訴中對物權債權的區分

以上證明了頒布于公元前450年的《十二表法》已區分了物權和債權，但羅馬人完成這樣的區分的時間可能更早，在采用法律訴訟的時代就做了這樣的區分，被稱為法律訴訟，符合兩個條件之一即可：其一，這些訴訟是由法律創立的。其二，這些訴訟遵循法定的詞句，它們被認為如同法律一樣不可改變。法律訴訟在王政時期就有了，《十二表法》復述、改良并重組了多數法律訴訟。只有要求給付之訴是個例外，它是公元前200年的《西流斯法》（Lex Silia de legis actione）創立的。

在法律訴訟中，以誓金之訴為最早和最一般，因為按蓋尤斯的說法，它是一種兜底的訴訟形式，對于法律未規定訴訟形式的爭議，都使用誓金訴訟。它是當事人在訴訟進行中各宣誓證明其權利正當的程序，仲裁員多為祭司，以自由心證裁斷何方的誓言是正當的。宣誓的當事人要提供牛羊給大祭司，敗訴方提供的牛羊要用來祭神，以贖偽誓之罪。后來把牛羊折合為現金。

誓金訴訟的兜底性決定了它的綜合性，也就是說，它兼用于對物訴訟和對人訴訟。前者用于解決物權問題，稱為對物誓金之訴（Legis action sacra-mento in rem）；后者用于解決債權問題，稱為對人誓金之訴（Legis action sacramento in personam）。兩者的套語不同。對物訴訟的套語是原告說：“我聲明這個人根據羅馬法名正言順地歸我所有，因此，我把木棒放在你身上”。被告也說同樣的話并做同樣的動作。這時裁判官說，“你們倆人都放開這個人”。雙方放開后，原告向被告質問：“我請你說你以怎樣的名義提出訴訟請求”，被告回答：“我在放置木棒時已經主張了權利”。原告回說：“由于你的要求是非法的，我要求同你賭500阿斯”。被告也說：“我要求同你打賭”。此時，按照訴訟標的的比例征收誓金。標的在1000阿斯以上的，誓金為500阿斯。標的在1000阿斯以下的，誓金為50阿斯。裁判官還可以要求當事人為自己的誓金提供保證人，敗訴者的誓金充入公庫。對人訴訟的套語則是，原告對被告說：“我說你必須對我給付”。被告否認自己有此等義務。原告又說：“因為你否認，我要求你給付50阿斯的誓金”。被告回答：“因為你說你有這個權利，我像你一樣，也要求你給付50阿斯的誓金”。此時要將誓金提存，然后要求法官。然后雙方要在20天后回來聽審。由此可見，羅馬人區分債權和物權的時間早于對人之訴和對物之訴區分的時間。因為對人與對物兩訴區分只是到了程式訴訟時期才有的事情。

四、謝沃拉-薩賓體系對物權債權的區分

謝沃拉在其與曼流斯的論戰中建立了“通過銅塊和稱實施的行為”下涵攝締結債權的行為和移轉物權的行為的三角形結構。進而，他把這種區分物權和債權的理論用于寫作他的《市民法》。此書凡18卷，為羅馬市民法理論的開山作之一，其權威地位可從后來它受到蓋尤斯、彭波尼、雷流斯·菲利克斯、莫特斯丁等法學家的評注得到證明。該書已佚失，但其一些直接的或被后世法學家引述的片段保留在優士丁尼《學說匯纂》中，經過現代法學家的還原，該書采用如下的結構：

第一編繼承法。1.遺囑；遺囑的訂立；2.繼承人的指定；3.剝奪繼承權；4.接受或放棄遺產；5.遺贈。第二編入法。1.婚姻；2.監護；3.待自由人；4.家父權；5.主人權；6.解放自由人；7.附錄：代理人和事務經管人。第三編物法。1.占有與時效取得；2.不使用與自由權的時效取得。第四編債法。1.合同之債。（1）要物合同（或許只包括借貸）；（2）買賣；（3）租賃；（4）附錄：地役權；（5）合伙（也許還包括委任）。2.私犯之債。（1）侵辱；（2）盜竊；（3）《阿奎流斯法》。

了解潘得克吞體系的人會驚呼：這不是一個潘得克吞體系嗎？只是沒有總則而已，只是把繼承法放在最前面而已。而人法中的主體法部分加上關于法律行為的規定以及一些一般規定，就可改造為總則。而人法中的家庭法部分分離出來就成了親屬法。再把繼承法從最前調到最后，一個潘得克吞體系就躍然而出了。

上述分析會挑戰潘得克吞體系由德國學者阿諾爾德·海賽創立說。1807年，海賽出版了《為了潘得克吞之講授目的的普通民法體系的基礎》一書，其結構為：一般的學說（相當于總則）、物權、債、物權性的對人權、繼承權的5編制。后來為《德國民法典》采用。確實，潘得克吞體系是阿諾爾德·海賽創立的，但是是在謝沃拉體系的基礎上創立的，后者為前者提供了基本的思路和結構。

顯然可見，上述謝沃拉體系基于區分債權與物權的觀念把兩者安排在不同的編里闡述，而區分物債兩權又是潘得克吞體系的一個內容，這一內容的來源是謝沃拉而非德國人。

更有興味的是，帝政初期的法學家毛蘇流斯·薩賓對上述謝沃拉體系做了改造：把債法調到物權法之前，形成了薩賓體系。也許他這樣做是為了強調債權優越于物權的地位。但他的體系與謝沃拉體系的對比容易讓人想起薩克遜體系與巴伐利亞體系的對比，前者為《薩克遜民法典》采用，把物權置于債權之前，后者為《巴伐利亞民法典》采用，把債權置于物權之前。盡管物債調位，但物債兩分的格局仍然維持。

五、保羅債的標的分類理論的物債兩分

差不多與蓋尤斯同時代的保羅采用物債兩分論。他對債（obligatio）如此定義：“債的本質并不在于它使某些財產或役權成為我們的，而是它約束他人對我們給、做或供（Praestare）某事”

（D.44，7，3）。此語既破且立。“破”的是不知何人提出的債的標的是物說，此說把物視為債的直接客體，忽略了人的行為的意義，而且只考慮了涉及物的債，未考慮不涉及物的債，因而把債的概念搞得過于狹窄?！傲ⅰ钡氖莻臉说氖切袨檎f，并把此等行為分為dare，facere，praestare三類。這樣，行為是債的直接客體，物作為債的間接客體之一存在，另外還有不作為作為債的間接客體，這樣就大大拓展了債的概念的涵蓋范圍。其間還蘊含著古典時期羅馬法的物債兩分。

Dare的本來含義是“給”。在法律上，它的第一個含義是移轉物的所有權，第二個含義是移轉物的占有。顯然，dare涉及的是變動物權的債。

Facere的本來含義是“做”，因此很容易被人聯想為它涉及的是服務性的給付，實際上，在羅馬法學家對該詞的運用中，它是可以與dare置換的一個詞。不過，它還是與dare有所區分。在程式訴訟的程式中，如果要求的是確定數目的金錢，用dare；如果要求的是不確定數目的金錢，則用facere。另外，要求某人不作為的，例如不訴追一個債，也用facere。顯然，facere涉及到的是某些積極的給付（例如借貸）和某些消極的給付。在前者之情形。facere的標的有時還是物（例如金錢），那么它與作為dare之標的的物的區別何在？我認為區別在于作為dare之標的的物一經交付，就不需返還。交付人取得其代價即可。而作為facere的標的的物需要返還，至少以同類物返還。

Praestare的本來含義是“站在前面”。引申為“給予”、“遵守”、“保證”等含義。作為債的一種標的，它的標的為何是聚訟紛紜的問題。法國學者奧爾特蘭的解釋是占有和使用權，移轉此等權利的債有別于移轉所有權的給之債，例如租賃之債。薩維尼的解釋是Praestare的標的是彌補損害或損失，以此為目的的債為私犯之債。更專業的解釋來自意大利學者里卡爾多·卡爾迪里。他的博士論文就是《羅馬法中的praestare之債與合同責任》。通過對大量原始文獻中體現的羅馬法學家對praestare一詞的種種用法的考辯，他得出praestare的標的是合同責任的結論。本文采用其學說。

至此可以說，按照保羅的債的定義，債分為三類。第一類用來移轉物的所有權或占有：第二類用來借貸或框定債務人的行為：第三類債是對前兩類債的保障。顯然，這一框架以物權和債權的區分為基礎。

不難發現保羅的債的理論與謝沃拉的Nexummancipium區分論的關聯。保羅的債相當于謝沃拉的“通過銅塊和稱實施的行為”。保羅的第一種債，相當于謝沃拉的mancipium。保羅的第二種債，相當于謝沃拉的nexum。不過，保羅拓展了這種債的范圍，讓它包括了不作為的行為。而且，保羅還增加了責任之債的新門類。

六、蓋尤斯開倒車顛覆物債兩分

如果謝沃拉-薩賓體系維持下來，也許不會出現薩維尼首次區分物債兩權之類的談論了。但蓋尤斯的著名教科書《法學階梯》使此等談論成為可能，因為他在此書中開創了人物訟三編制體系。它的影響是如此之大，致使許多人認為它是羅馬法中唯一的體系，也就是一個不區分物債兩權的體系。

三編制體系來自羅馬修辭學中的地方論。地方是可以從中取得論據的場所。帝政時期的修辭學家昆體良在其《演說術階梯》中首先把地方分為關于人的地方和關于物的地方，后者中最重要的地方是行為。在拉丁文中，“行為”與“訴訟”是同一個詞，所以，在《演說術階梯》中，已包含人物訟的體系。蓋尤斯是一個修辭學校中的法學教師，他把修辭學的套路引入法學，創立三編制，其《法學階梯》把民法的材料整理成人法、物法和訴訟法。

人法是法學階梯體系和謝沃拉-薩賓體系共有的部分，不同在于物法，蓋尤斯的物法是大物法，它不僅包括謝沃拉-薩賓體系中的物法，而且包括債務和繼承法。蓋尤斯打造了無體物的概念支撐此等大物法。本來，無體物是哲學上的形上物在法學上的體現，就是無物理存在只能憑心靈感知的物，例如數字和禮儀禮智信等抽象觀念，法律上的取得時效和宗親關系也是無體物，但蓋尤斯只允許一小部分形上物進入他的無體物范疇，那就是“存在于權利中的東西”，同時又進一步限制這些“東西”，只包括“遺產、用益權、以任何方式產生的債”。這樣，謝沃拉-薩賓體系中的繼承法、用益物權法和債法都被吸進了物法的黑洞。這樣的二分體系簡約美觀，但犧牲了事物之間的差別，導致科學性的流失。例如，按照其邏輯，債權是一種物權。對此，孟勤國教授批評道：“當一種權利可以作為另一種權利的客體時。意味著權利將在客體與權能之間不斷循環，而且出現債權主體與債權之所有權的主體這樣的有害無益的重合。一個人擁有債權和擁有某一債權的所有權，僅僅是表述不同。其實質完全一樣，但卻混淆了法律關系中的內容和客體，進而使得不同權利的區分不再可能。”

所以，三編制體系最終要麻煩薩維尼等近代法學家重新把物債區分開來，加上利用其他的科學成果（例如總則理論），打造出德國式的潘得克吞體系。在這一體系中，采用有體物主義，斷然排斥無體物于物權客體之外，杜絕了債權之所有權的可能。既然潘得克吞體系不過是對謝沃拉-薩賓體系的復活，倒推過來，可以得出謝沃拉-薩賓體系采用有體物主義的結論。

七、羅馬人為何區分物權債權——代結論

由上可見，從王政時期開始，通過誓金之訴的形式，羅馬人就區分了物權和債權，采用了對物誓金之訴和對人誓金之訴的名義?！妒矸ā防^承了這一理論遺產，但脫離了訴訟的語境進入實體法的語境，以新的術語區分導致物權變動的交易和單純的設債交易，以Mancipium表征前者，以Nexum表征后者。進而，謝沃拉-薩賓把物債兩分的理念體現在教科書的結構設計上，把兩者安排在不同的宏觀結構單元。最后，保羅把物債兩分的理念貫徹到債的分類理論中，把債分為物權變動之債、非物權變動之債和責任之債。上述四個階段構成羅馬法物債區分史的長河，相較于它，蓋尤斯的物債不分論屬于非主流觀點。但蓋尤斯非常幸運，他的觀點因為其教科書被采為官方法學教科書的藍本而被強制推行于全羅馬帝國，在行政力量的支持下，他的少數派觀點成為官方觀點，導致其影響比上述多數派的觀點大得多。一些后世學者由于不了解蓋尤斯之前乃至其同時代人的物債兩分論?；撕芏鄷r間和精力來重新厘清物權與債權的界限，可謂冤枉。進而他們說羅馬法不區分物權債權或只有此等區分的萌芽，那就該說羅馬法冤枉了。這樣的說法包含進化論的影子，按照此論，羅馬法是原始法，是現代法的進化始基。如果承認羅馬人發現了現代人自以為新發現的東西。就會陷入萬古如斯的結論，而我對羅馬法與現代法關系的研究讓我相信這一結論（我并不認為古人的吃飯動作與現代人的吃飯動作之間有進化關系），甚至有時相信退化論：也就是相信許多時候現代法的規定不如羅馬法的規定好。下面我很快會舉一個退化論的例子。

那么，羅馬人為何要區分物債兩權？答案非常簡單：為了區分不同形式的訴訟的需要。前文已證明，羅馬人的物債區分始于誓金之訴，它分為對人的和對物的。兩者有諸多不同。第一，兩者的套語不同。對物之訴的套語是“我聲明這個人根據羅馬法名正言順地歸我所有……”。對人之訴的套語是：“我說你應該給我××阿斯”。第二，兩者在是否要當事人帶爭議物參審上不同。對物之訴的當事人要帶標的物本身或其象征到庭。標的物是動產的，攜帶此等動產本身；標的物是不動產的，攜帶其象征物，例如，如果涉及的是土地，需攜帶一土塊。對人之訴的當事人就不要攜帶標的物了。第三，兩者的程序處置手段不同。在對物訴訟中，長官應決定在訴訟進行中由何方占有訟爭物。而且，在被告不做正當的辯護時承認原告權利正當而將訟爭物或被告本人裁交原告。顯然，對人之訴不會有占有訟爭物問題。第四，在證據規則上，對物訴訟有專門的規則，那就是占有者優先規則，占有本身被視為占有具有合法性的外在證據，攻擊者必須承擔舉證責任。所以，最早的區分物權與債權的理由可能并不深奧。相信同樣的道理也支配著當代的法院，例如，如果訴訟標的是物權，立案庭可能通知原告提交產權證。如果訴訟標的是債權，立案庭要通知的可能是帶合同來。

然而，羅馬人確實沒有完成絕對權與相對權的區分，原因在于他們的社會主義觀念：沒有必要讓一個物為了一個人的利益與全世界對立。正如西塞羅所說的：“朋友的一切皆共有。如果有什么東西可以于我們自己毫無損失地提供給他人，那么我們就應該提供給甚至是不相識的人”。照此推理，對世權的說法，不過是個人主義的夢囈而已。而且，一個人對抗全世界所有的人，這不過是一種狂放的設想，如同一個人面對全世界所有的人一樣在物理上不可能。相反，羅馬人從來采用雙重所有權論。一個財產，既屬于個人，也屬于社會。如果個人怠于利用，則允許他人通過取得時效取而代之。因為一個人不惡用自己的財產，是國家的利益之所在。對世權的觀念相對于此等觀念，難道不是退化？

（責任編輯 李濤）