論角色分工理論視角下的過失注意義務

趙星　胡宗金

摘要：過失注意義務的判斷標準歷來存在主觀說與客觀說之爭。主觀說以行為人的主觀認識為標準認定注意義務的有無，這容易導致在主觀上謹慎，具備較高知識的人比在主觀上馬虎大意，認識水平低的人更容易入罪，這在一定程度上打擊了先進、保護了落后；客觀說有其合理性，但是，它在保護了先進的同時，仍然還是“鼓勵”了落后。在確定注意義務的認識標準時，應當以角色分工理論為標準加以確定，一方面打擊落后，另一方面保護先進。同時，借助角色分工理論，傳統理論中“平均人”、“一般人”這樣的抽象概念可以被客觀、明確地加以厘定。

關鍵詞：風險社會；注意義務；角色分工；一般路徑

中圖分類號：D924.11

文獻標識碼：A

文章編號：1003-854X（2015）02-0137-05

在進入風險社會之后，大量事故的出現極大地改變了傳統犯罪的特點，也改變了人們對犯罪的認知。刑法對于風險社會這一全新的社會現象做出的反應主要體現在過失犯罪之中。刑法理論通過擴充和完善過失犯罪的成立要件和處罰方式，對風險社會中的諸多風險進行了調節和控制。近年來，過失犯罪在我國立法過程中受到了足夠的重視，大量新型過失犯罪構成要件被寫入刑法典之中。但是，由于刑法理論固守傳統的偏見，認為過失犯罪是故意犯罪的附屬和低級形態，只要類比故意犯罪就可以解決過失犯罪的問題。因此，我國目前對過失理論的研究基本上還處于起步階段。

一、當前注意義務認識標準理論存在的問題

關于注意義務的認識標準在學界中歷來多有爭議，在理論上主要存在著以社會一般人為標準的客觀說，以行為人的能力為基準的主觀說，以及以行為人的能力為基準，但如果行為人的能力超過平均人的能力的場合，以平均人的能力作為上限的折中說之間的對立。

客觀說的代表日本刑法學者大谷實教授將注意義務分為“客觀的注意義務”和“主觀的注意義務”。他認為，客觀注意義務的標準是社會一般人標準，而主觀注意義務的認識標準是行為人標準。我們認為這種觀點存在一定的問題。將注意義務區分為主觀、客觀兩個方面是沒有現實依據和實際效果的。大谷實認為，客觀的注意義務是為避免結果而在社會生活中所必要的注意，然后，他在客觀注意義務的標準上主張客觀的“一般人標準”：同樣的邏輯得出主觀注意義務的標準則是“行為人標準”。以標準是否客觀定義主、客觀注意義務，然后又在主、客觀注意義務的有無上采用該標準，這顯然是一種循環論證。此外，因為過失犯罪的注意義務包括預見義務和避免義務，預見義務更多強調行為的主觀方面（因此，注重預見義務的舊過失論將過失作為責任要件），結果避免義務側重于行為的客觀方面（所以，注重避免義務的新過失論將過失放在構成要件和違法性領域進行考察）。因此，此種分類方法是為了分類而分類，將注意義務概念本身做主觀和客觀上的區分顯得沒有實際作用。

主觀說以行為人的認識能力為標準，只有在行為人違反了應該具有認識可能性的義務才進行處罰，這在一定程度上滿足了責任主義的要求，但是，主觀說存在的重大問題在于來自刑事政策的挑戰。主觀說只是以行為人的認識能力為標準認定注意義務的有無，這容易導致一些問題。具體而言，這會導致在主觀上謹慎，知識水平高的人比主觀上馬虎大意，認識能力差的人更容易入罪，在一定程度上打擊了先進、保護了落后。為了彌補這一理論缺陷，部分學者吸收了主觀說中的合理因素，對主觀說進行了改造。形成了所謂的“折中說”。折中說認為注意義務的判斷應該以行為人的能力為基準，但如果行為人的能力超過平均人能力的場合，應以平均人的能力作為上限。這種觀點與單純的主觀說相比，具有很大的進步。它在保護責任原則的基礎上，對于能力高出社會同行業一般水平的行為人，以社會一般人的標準作為上限，實現了責任原則和“保護先進”目的的結合。

但是，折中說也并不完美。因為它在保護了先進的同時，仍然還是“鼓勵”了落后。這種做法在涉及公害領域時會產生重大的問題。比如，某企業在知識水平或者資金上有欠缺，導致基礎設施落后，其檢測和認識水平顯然低于行業的標準，對于明顯不符合行業標準的錯誤無法發覺，最終導致了嚴重的社會危害結果。根據折中說的觀點（此時，因為行為人的注意能力并沒有超過平均人，所以，仍然適用行為人標準），行為人因為不具備注意義務而無法入罪，這顯然是與保護社會重大法益的刑事政策背道而馳。

風險社會中的一些新型案件，比如環境污染，食品、藥品違規生產，交通肇事，傳染病監管失職等案件，影響范圍廣，持續時間長，社會危害性大。但是，在社會生活中，以上述事物為犯罪對象的業務上的犯罪行為，多表現為過失犯罪，因此，如何處理風險社會給刑法學（過失犯罪）提出的這一重大實踐問題，如何改造過失犯罪理論使之較好地回應這一時代現象，考驗著刑法學界的能力和智慧。毫無疑問的是，在與業務有關的過失犯罪中，為了實現對于重大法益的保護，在犯罪的認定過程中應該適用比一般犯罪行為更加嚴格的標準，具體反映到注意義務的認定標準中，應該使用社會一般人的客觀標準作為認定是否具備注意義務的標準。

其實，上述“折中說”已經具備了某種客觀性。其客觀性體現在當行為人的認識標準高于社會平均標準時，仍然以社會平均標準認定注意義務的有無。這是在現實刑事政策壓力下，刑法理論（責任原則）不得不做出的妥協。客觀說只不過是在此基礎之上，鑒于業務過失犯罪和監督過失犯罪的特點，做出的更進一步的調整。客觀說主張在業務過失與監督過失犯罪中，即使行為人的認識水平低于社會一般標準，仍然要按社會一般標準認定。這就是說，社會不但鼓勵先進而且同時還打擊落后，很顯然在危害性巨大且后續連鎖反應不確定的過失案件中適用“打擊落后”的規定，在刑事政策上是不存在問題的。這符合了在風險社會下社會大眾迫切期望刑法能夠發揮獨特作用的呼聲。

但是，客觀說卻也不得不面臨一個理論上的責難：客觀說有侵害責任原則的嫌疑。刑法理論中的責任原則，從來不是從嚴格意義上而言的，責任原則也不是絕對的和不可變更的，它應該根據現實的需要在一定幅度內進行變動。另外，客觀說只是以社會一般人的注意能力為標準認定注意義務的有無，這與只要結果發生就處罰的絕對責任和嚴格責任有著根本的不同。批評者們只是看到客觀說對于低于社會標準的行為人的打擊，卻沒有看到對于高于社會一般人標準的保護。社會中的個人完全有可能、有機會通過自身的努力達到社會的平均標準，而不應該是社會普通大眾為粗心大意、不謹慎的行為人買單。同時，客觀說并非適用于一切領域，而是僅僅存在于業務過失和監督過失這兩大類案件之中。在現實中，此類案件的犯罪主體一般而言多為單位和應該具有相應能力的監管者，單位的能力不像自然人那樣受到很多先天因素或社會因素的制約，單位完全可以通過后天的有效運營和管理將管控能力提高到社會（行業）平均水平以上；在監督過失犯罪中。這個道理就更容易說明，監管者存在的作用和意義就是及時地發現風險，并有效地控制風險。也就是說，在上述兩類主體中，很少會出現其能力低于社會（行業）平均能力的情況，同時，低于平均能力的行為人或者單位恰恰是需要法律進行規范或打擊的。

二、過失犯罪的特殊結構制約著對注意義務的認識

現代刑法逐漸發現了過失犯罪不同于故意犯罪的特殊結構，并且力求使用一套與故意犯罪完全不同的理論來研究過失犯罪的問題，過失犯罪正在逐步走出故意犯罪的“陰影”，迎來自己獨特的構成體系和研究方法。早在十多年前，我國就有學者主張，“過失不是故意的減輕或者低級形式。而是與故意本質不同的兩件事，過失犯罪是一種完全不同于故意犯罪的獨立刑事可罰行為，它在構成要件、違法性與責任內容上具有完全不同于故意犯罪的體系”。但是，到目前為止，我國刑法理論在過失犯罪上仍然堅持著過失犯罪和故意犯罪一脈相承的體系，雖然如客觀歸責等相關德國日本刑法理論在我國獲得了較為廣泛地探討，但是，現在我國大陸地區還沒有教科書系統使用相關理論解決過失犯罪的基礎理論問題，這在一定程度上導致了我國對于過失犯罪研究的不深入。我們認為，過失犯罪存在著不同于故意犯罪的結構。

首先，過失犯的構成要件相對于故意犯的構成要件而言具有不完備的性質。之所以導致過失犯罪在構成要件上呈現開放性和不完備性，主要是因為過失犯的核心——注意義務具有很強的規范性，注意義務在法規上表示的內容極為抽象，其具體內容又較為多樣，在形式上無法明確注意義務的內涵和范圍，注意義務的有無只能由法官根據具體的情形進行判斷。在日本和我國臺灣地區，對注意義務的規定遠遠超出了一般安全管理規范的范圍。業務上的注意義務除了法令所規定的以外，也可以是習慣上或法理上所承認的，僅僅遵守了行政的取締規則，尚不能說對其業務盡了力，即使對方存在過失，既然自己違反業務上的注意義務，就應該負擔罪責。對注意義務是否可以定型研究，或者說，注意義務是否具有客觀性，對這一觀點的不同理解構成了舊過失論和新過失論的差異。舊過失論認為注意義務不適于作定型判斷，注意義務在實定法上無法定型化地表示出來，所以，對于客觀注意義務只能進行具體地判斷；而新過失論則認為過失犯罪是對基準行為的違反，雖然無法在法條上進行完備的規定，但是，該基準行為卻是客觀的。正是由于客觀注意義務具有一般性與客觀性的觀念被法官所接受，過失犯構成要件的類型化才成為可能。

其次。過失心態在結構上具有和故意心態不同的構造。故意心態在自然科學（心理學）上是存在的，可以將其分為認識因素和意志因素分別研究，但是過失心理在心理學上卻是一種單純的“無”，對于過失的譴責就只能在規范意義或價值意義上進行。由于兩種責任形式在內涵上的這種根本差異，使得將二者放在一個模式下進行研究必然會出現問題。不管是過于自信的過失還是疏忽大意的過失，在意志因素上，都是不愿意發生危害社會的結果，否則就構成了故意犯罪?！白孕拧焙汀笆韬觥辈粦撌且环N意志因素（我國刑法主流理論將“自信”和“疏忽”認為是過失的意志因素）而是對于沒有產生“應該產生避免認識”這一現象原因的具體分析和解釋。在意志因素上只有愿意不愿意，追求不追求之分，意志因素上的這種差距是過失犯罪和故意犯罪在主觀心態上最重要的區別；在認識因素上，具備過失心態的行為人都是沒有認識到危害結果的發生，因為一旦認識到危害結果的發生，行為人若出于其他原因繼續行為，在主觀心態上就是和間接故意的認識因素一樣。臺灣地區學者也認為，只要行為人對于不法事實有認識卻又去做，就成立故意，“有認識的過失”在事實上是不存在的。所以。犯罪過失就是沒有認識到危害社會結果的發生，并且也不希望、不愿意該結果發生的心理態度。但是，如果過失的本質僅僅在于認識因素和意志因素的缺乏，僅僅因為在缺乏上述心理而造成嚴重社會結果就此處罰行為人，那么，過失犯罪就無法與意外事件進行區分。刑法也就陷入了結果責任。在過失犯的場合不是單純因為行為人對犯罪事實沒有認識而受罰，而是因為在當時的情況下，行為人只要稍微注意一下，就能夠對犯罪事實有認識和預見，在認識和預見的基礎上，就有機會意識到自己行為的違法性，進而形成反對動機，避免犯罪結果的發生。所以，過失的成立首先需要行為人對于危害結果存在注意義務。過失是對于注意義務的違反，這種對注意義務的違反（沒有認識到危害結果的發生）是有一定特殊原因的，原因可以具體體現和歸結為行為人在心理上“過于自信”或者“疏忽大意”，也就是說，疏忽大意的過失和過于自信的過失不是在過失程度上所進行的劃分。而是依據行為人之所以沒有形成認識的原因所做的劃分。

很多人會質疑我們提出的犯罪過失在認識因素上都是“沒有認識”的這一觀點，因為根據主流意見，過于自信的過失是預見到了危害社會的結果，只是過于自信地認為結果不會發生。此種認識根源于我國刑法第15條的規定，“已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果（危害社會的結果）的，是過失犯罪?！钡?，該條規定不能成為阻礙“過失在認識因素上都是沒有認識”這一結論的障礙。因為，該規定是對于“過失犯罪”的法律規定，而非“過失”的定義。另外，法條中的用語是“預見”而非“認識”。行為人只是在某一個時間段內預見到了結果發生的可能性，但是，由于行為人“過于自信”，而最終在認識因素上仍然是沒有認識。得出此結論的邏輯十分簡單，行為人認識到了危險結果，但是根據行為當時的主客觀情況，行為人過于自信地認為結果是不會發生的，這顯然是說明行為人最終仍然是沒有認識到結果會發生。確切地說，應該是行為人在一開始認識到了結果發生的可能性，但是綜合自己的主觀條件和客觀環境最終得出“危害結果不會發生”的結論，這也是法條采用“預見”而非“認識”這一表述的原因之一。主流觀點將過于自信的過失認為是有認識的過失的做法只是在行為人主觀心理的考察上截取了其中的一段，并沒有將其主觀心理作為一個整體進行考慮。

三、借助角色分工理論確定注意義務的標準

1 角色分工理論確定注意義務標準的一般路徑

概括而言，在注意義務的認識標準中應該分兩種情況：對于一般的過失（相對于下文的業務過失而言）應該采用以行為人的能力為基準，但如果行為人的能力超過該角色主體一般人的能力的場合，應以一般人的能力作為上限的處理方法；對于業務過失犯罪而言，應采用以社會上承擔該角色業務一般人的認知能力標準作為標準。借助角色分工理論，傳統刑法理論中的“平均人”、“一般人”這樣的抽象概念可以被客觀、明確地固定。由于社會對于特定角色一般有著完備明確的行為規范或者業務范圍，因此，可以有效克服在解釋什么是“一般人”、“平均人”的行為規范時彈性過大的弊端。

我們可以通過兩個案例對于此認識標準在實踐中展開討論。

案例1：某生物學專業的研究生在一家餐廳打工當服務員，一次，由他上菜的客人在食用飯菜之后中毒身亡，事后查知，是由于他端的蘑菇為一種毒蘑菇。憑借研究生專業知識完全可以對此蘑菇的毒性做出正確的判斷。但是由于他在端菜的過程中并未予以注意因而未能對毒蘑菇做出識別，導致悲劇發生。

該研究生是否構成過失犯罪，主要是判斷行為人是否負有檢測或者觀察蘑菇是否是毒蘑菇的注意義務，因此，不同的注意義務認識標準就會產生完全不同的結論。主張主觀說的學者認為，該研究生完全有能力發現該毒蘑菇，但是卻由于疏忽大意沒能預見，因此存在重大過失，這一結論顯然是與人們基本的公平正義理念相矛盾。在此處應該采用“折中說”否定服務員的過失罪責，服務員的行業并不是能夠給人帶來不確定危險的行業，此處的過失是一般過失，研究生雖然在認知水平上高于該行業的一般標準，但是，仍然應以該行業一般人的認知標準作為是否應該具備注意義務的標準，所以，該研究生并不構成過失犯罪。用社會角色理論分析，該研究生雖然在主觀上有認識毒蘑菇的能力，但是，這種能力是與他作為生物學研究生的角色身份相關的。他作為服務員的職業角色，卻不要求、不需要具備辨識蘑菇是否有毒的能力。也就是說，作為服務員而言，其最主要的職責就是提供熱情的服務。及時地把飯菜端到桌子上。與這一職業相關的職責中并不存在發現自己端的飯菜里是否有毒的義務。社會大眾對于服務員角色的合理期待中也不包括保障他們的食物安全。該種期待存在于廚師或者負責買菜的工作人員那里。因此，同一個人在不同的社會角色里，具有完全不同的職責和義務，我們無法、也不應該脫離個人具體的社會角色，來界定注意義務的認識范圍。行為人行為時所處于的角色，是其注意義務的界限，個人的注意義務必須和自己行為時的角色相關，不能超越行為人在行為時所處的角色而過多地要求和苛責行為人。

案例2：某企業的主要業務是生產高科技電子產品，所以污水處理技術相對落后（落后于污水處理行業的一般標準），盡管該工廠在生產過程中產生的工業廢水經過了足夠認真的處理，但是仍然未能達到排放標準。排放的污水導致附近的飲用水無法飲用，并有多人因飲用被污染的水而患病。該企業是否需要承擔排放污染物的刑事責任？

在持“主觀說”的學者看來。由于該企業在污水處理上，已經盡到了足夠的注意，盡管沒有避免污染事故的發生，但對于該污染事件不具備注意義務，不應該承擔過失責任。我們認為，由于該企業的污染事件會損害不確定多數人的身體健康，所以應該適用業務過失的標準，也就是在注意義務的認識標準上應該采用客觀標準。由于該企業在污水處理技術上未能達到同行業的標準，所以，該企業應該對此事件負責。但是，適用客觀標準在主觀理論者看來是違反責任原則的，因為行為人已經盡到了自己最大的努力，只是由于企業本身能力的制約才發生了污染事故。之所以適用客觀標準，在角色分工理論上而言，社會的期待程度是和該行業的危險程度呈正相關的，角色的危險性越強，對于該角色的社會期待也就越高。本案企業顯然是在進行一項具有高風險的活動，社會大眾對于從事此種業務的企業負有極高的社會期待，不具備相關資質的企業（或者個人）就不應該貿然進入。該種活動應該交由有能力的企業進行，該企業也完全可以把污水處理業務交由更加專業和具有相關能力的污水處理廠處理。將有巨大社會危險的行為交由有相應能力的角色去處理，這種專業化的操作思想應該是風險社會中防治風險最為穩妥和可行的辦法。

2 角色分工理論確立解釋信賴原則的一般路徑

所謂信賴原則，是指“在行為人實施某種行為之時，如果有足夠的理由相信被害人或者第三人會采取適當行動，即便因被害人或第三人不適當的行為而發生了結果，行為人也不承擔責任”。該原則最早是針對交通事故而提出，并在該領域得到了充分的發展。目前，信賴原則已經獲得了一定程度的擴張，在需要采取分工合作而完成的活動中獲得了廣泛適用。由于符合信賴原則意味著行為人可以不承擔注意義務，相應地談不上考慮注意義務的認識標準的問題，因此，研究注意義務的認識標準離不開對信賴原則的闡釋。

信賴原則在理論上的作用在于，它合理地界定了注意義務的范圍，將被害人過錯和第三人過錯的情形排除出去，使得注意義務的判斷只是和行為人的過錯和注意能力有關。信賴原則就是在理論上說明，社會的存在依賴于每個人在自己的角色內做出恰當的行為，在社會生活中，每個人都有必要相信其他人在自己的角色范圍內做出恰當的舉動，這是信賴原則的深層次理論依據。

信賴原則在不同的理論中具有不同的體系定位。在舊過失論看來，可以主張信賴原則的情形是行為人對于危害事件的發生并不具備認識可能性：新過失論則認為信賴原則是允許的風險。之所以可以以信賴原則否認過失犯罪的存在，是因為在此種條件下，行為人實施的是被社會觀念所承認的基準行為。因為，一般認為，信賴原則孕育于德國聯邦最高法院1935年12月9日的判決（RG·ST70-71），這與舊過失論的理論興盛時期并不相符，所以，嚴格而言，在學說起源上看，信賴原則是和新過失論理論同時產生的，舊過失論對于信賴原則的認識是后來學者們用舊過失論解釋信賴原則這一理論而形成的理論觀點。

根據信賴對象的不同。可以將信賴原則分為兩類：一類是對被害人的信賴，另一類是對第三人的信賴。關于信賴原則的這兩種不同的分類在理論上也呈現出很大的區別。在第一種信賴原則類型，即對于被害人的信賴中，該類型相當于被害人過錯在過失領域的具體體現。被害人作為社會的一員，對于社會有益行為圓滿順利進行有協助且防止危險的義務，行為人對于依據自己行為所產生的危險狀態，理應負擔防止事故發生的責任。在我國司法實踐中，有關的案件判決雖然沒有使用信賴原則的表述，但是卻體現了信賴原則的理論內核。我國在交通事故的判決中，一般會充分考慮被害人過錯。據以確定行為人的責任大小，同時，我國最高人民法院2000年公布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“從事交通運輸人員或者非交通運輸人員，違反交通運輸管理法規發生重大交通事故，在分清事故責任的基礎上，對于構成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規定定罪處罰”。該解釋也承認在交通肇事罪的成立和刑罰的輕重上都與交通事故的責任相關，如果被害人應該承擔一定的責任，則行為人的責任就會得到相應的減輕。

對于第三人的信賴情形，一般發生在有分工、有組織的關系之中，比如，醫療行業領域、企業內部關系，此種情形在德國刑法學中被稱為“分業原則”（Prizip der Arbeitseilung）。對于第三人的信賴案件屬于行為人缺乏注意義務，因為，在這種有組織、有分工的情況下，每個人只有信賴他人的行為，分工合作才能進行下去，如果組織團體中的每一個人都要為其他人的行為負責，為提高效率而做的組織與分工就失去了存在意義。在現代刑法中，社會并沒有賦予個人在一個集團中要負擔因為別人的職責失誤而引起的責任，否則這就是團體責任，與現代個人責任的原則相沖突。總之，信賴原則以社會角色的分工為前提，是社會發展到專業化程度之后在理論上的必然反應。

（責任編輯 李濤）