淺議國際民商事仲裁中“或裁或審”仲裁協(xié)議的效力

項曦

中國政法大學研究生院法律碩士學院 北京 100088

淺議國際民商事仲裁中“或裁或審”仲裁協(xié)議的效力

項曦

中國政法大學研究生院法律碩士學院 北京 100088

仲裁協(xié)議是仲裁機構獲得仲裁管轄權的重要前提，仲裁機構無權審理自己沒有獲得管轄權的案件。然而，在國內(nèi)外許多涉及仲裁協(xié)議的案件中，當事人之間訂立的仲裁協(xié)議有時會和法律規(guī)定發(fā)生沖突，在仲裁協(xié)議中既規(guī)定仲裁又規(guī)定訴訟就是其中的一種情形。對于這種包含“或裁或審”條款的仲裁協(xié)議是否影響仲裁管轄權，不僅各個國家的法律規(guī)定不盡相同，國際上也沒有一個通行的標準。基于此，本文擬聯(lián)系實際案例，結合國內(nèi)外相關理論，對司法與仲裁的管轄沖突權問題進行分析，并得出自己的意見，以期對該問題的解決和實踐的發(fā)展提供借鑒。

或裁或審；國際；管轄權；沖突

在國際民商事交往中，當事人為了預防未來可能發(fā)生的糾紛，往往會事先于合同中約定爭議解決條款或擬定相關協(xié)議，以確定爭議發(fā)生時的解決辦法和處理機構。這些基于當事人意思自治訂立的條款和協(xié)議，通常能在糾紛出現(xiàn)時成為確定管轄權的依據(jù)。然而，由于國際民商事活動的復雜性、各國商事交往習慣的差異、法律傳統(tǒng)的不同，當事人事先制定的協(xié)議有時會因與法律規(guī)定產(chǎn)生歧義而出現(xiàn)效力瑕疵。當協(xié)議中約定，爭議發(fā)生時，當事人既可以選擇以仲裁方式解決問題，也可以向法院提起訴訟，即約定“或裁或審”條款，這就可能成為一個存在效力瑕疵的仲裁協(xié)議，也有學者將其定義為浮動管轄條款。1該條款的效力究竟如何，當事人能否憑借該協(xié)議向仲裁機構提出仲裁請求，仲裁機構又可否憑此獲得仲裁管轄權，各國法律的規(guī)定不一而論，國際上也未賦予統(tǒng)一的標準，使得其成為確定國際仲裁管轄權的一個棘手的問題。

“或裁或審”條款的效力問題，各國的法律規(guī)定和司法實踐存在差別，相關案例和判例的做法亦不盡相同，同案不同判的情況并不在少數(shù)。下面，本文將結合國際國內(nèi)的一些相關案例，擬對該問題進行一個淺要的探討。

一、案情相關

案例一：Hissan貿(mào)易有限公司訴Drkin船運公司案（1992年）2

本案中，原告Hissan公司是一家貨船分租人，被告是一家船運公司。原告因出租給被告的船沉沒造成貨物損失向法院提起了訴訟，要求被告承擔賠償損失的責任。原告提出的證據(jù)是二者之間的提單，該提單中并入了租船合同中的仲裁條款，且該單據(jù)受日本法律管轄。本案的爭議點在于，原告和被告都不是租船合同的簽約方，而提單本身還附有一條有利于東京地區(qū)法院專屬管轄的條款。被告基于此請求法院中止訴訟程序，認為無論是依據(jù)提單中的仲裁條款或是法院專屬管轄條款，都不應當由香港法院審理此案。

香港高等法院（法官Mayo）認為，涉案的提單并未經(jīng)當事雙方簽字，雙方也并未簽訂《仲裁法》要求的那種書面仲裁協(xié)議，當事人提出的雙方之間的往來信函，并不能作為補充證據(jù)證明雙方之間存在有效的仲裁協(xié)議。此外，Mayo法官還提出，即便雙方之間存在滿足《仲裁法》的書面協(xié)議，法院也無法判定其有效，原因就是該協(xié)議中存在“或裁或審”條款。法院認為，這種條款無法明確雙方究竟是意圖通過仲裁還是法院來解決糾紛。若要適用該仲裁條款，法院必須對當事人約定的文字做出重大更改，而這是不被允許的。

結果：法院駁回了中止訴訟程序的請求。

案例二：William公司訴Chu Kong代理有限公司和廣州遠洋運輸公司案（1993年）3

原告William公司和被告Chu Kong公司及廣州遠洋公司之間存在一筆遠洋貨物運輸交易。航運過程中貨物遭受了毀損，原告因此起訴被告?zhèn)z公司，要求二被告承擔賠償責任。貨物是按香港的Chu Kong公司簽發(fā)的提單運輸?shù)模撎釂问堋逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》的管轄，其中附有一項仲裁條款，約定如果就該筆交易產(chǎn)生爭議，在中國（大陸）按中國（大陸）法律進行仲裁。此外，在提單還另載有一項有利于中國（大陸）法院的專屬管轄條款。基于此，被告對香港法院提出異議，要求中止訴訟程序，依仲裁協(xié)議在中國（大陸）進行仲裁，或根據(jù)專屬管轄權條款在中國（大陸）進行訴訟，或因法院存在異議中止訴訟。

香港高等法院（法官Kaplan）認為，涉案的仲裁條款是一項有效的書面仲裁協(xié)議。這和之前案例一中法院的判斷截然相反。在存在先例的情況下，法院還是拒絕援用高等法院在Hissan公司案中的判決。法院認為，盡管雙方并未簽訂《仲裁法》所規(guī)定的那種書面仲裁協(xié)議，但一方當事人在仲裁協(xié)議簽訂后寄給另一方當事人的材料可被視作仲裁協(xié)議的補充證據(jù)。在此情形下，這些證據(jù)材料表明當事雙方同意提單載明的仲裁協(xié)議。

對于提單中涉及到的“或裁或審”條款的效力問題，法院認為，當事人有自行選擇權，其有權選擇在中國（大陸）申請仲裁，或在中國（大陸）提起訴訟。因原告采取的是仲裁協(xié)議中未寫明的糾紛解決方式，即在香港提起了訴訟，因而這一選擇權應轉由被告來行使。因此，被告基于《仲裁法》要求終止訴訟程序，要求在中國（大陸）進行處理的訴求應該得到支持。

結果：法院準許中止訴訟程序。

二、“或裁或審”仲裁協(xié)議效力問題的觀點碰撞

根據(jù)以上案例可以看出，對于仲裁協(xié)議中出現(xiàn)的“或裁或審”條款，不同的地區(qū)、不同的法院、甚至不同的法官處理的結果都可能有差別。即使是雷同的案件，由于案情細枝末節(jié)的差異，判決結果也會有所不同。至于究竟應該如何處理這類案件，各國并沒有達成統(tǒng)一的認識。總括起來,近幾年理論界及司法實踐中大致存在以下三種觀點：

1、仲裁協(xié)議有效。正如上述案例二中香港高等法院在William公司案中所得出的結論，認為“或裁或審”條款內(nèi)容是基于當事人的意思自治，是民法中的理性人對自己行為的預設，應得到尊重，且該協(xié)議明確了意思表示、仲裁事項和仲裁機構，符合仲裁協(xié)議的構成要件，即使約定的處理機構具有選擇性，也并不影響該仲裁協(xié)議的可操作性，因此，應當認定仲裁協(xié)議有效。

至于仲裁和訴訟的先后順序，學界和實務界有兩種觀點。一種觀點認為應優(yōu)先適用仲裁程序。認為仲裁程序的啟動源自當事人的特別約定，不同于訴訟程序的普適性。在“或裁或審”條款下，基于特別條款優(yōu)于普通條款的基本法理常識，需要特別約定的仲裁程序理應優(yōu)先適用。另一種觀點則贊成二者平等適用。認為對程序的選擇權仍應歸于當事人本身，應按其選擇擇一而行。若雙方當事人的選擇不同，可按原告優(yōu)于被告，或提出請求的先后順序確定糾紛解決機構。

2、仲裁協(xié)議無效。如上述案例一的Hissan案中法院闡述的那樣，許多國家和地區(qū)認為構成有效的仲裁協(xié)議所必須具備幾大要素中，明確的仲裁機構是很重要的一項。“或裁或審”條款將仲裁機構置于可選項的一種，是對管轄機構的一種模糊處理，無法做到明確，這樣當事人意思表示的真實性也應受到懷疑，故該協(xié)議應當被認定為無效。

3、仲裁協(xié)議效力待定。這種觀點是綜合了以上兩種觀點的優(yōu)缺點折衷處理后的結果。持有此種觀點的人認為，一方當事人基于雙方簽訂的“或裁或審”條款提出仲裁請求，另一方當事人未表現(xiàn)出異議，則該提請仲裁的行為有效，該“或裁或審”仲裁協(xié)議也被認作有效。但是，如果一方當事人提出仲裁申請，卻被另一方當事人以“或裁或審”條款為由提出異議的，該“或裁或審”條款應當被視為無效，該案應通過有管轄權的法院進行審理。我國目前偏向支持的是該種理論。

三、各國對“或裁或審”仲裁協(xié)議的態(tài)度

（1）英美法系國家

宣揚以人權和民主為根本的英美法系國家，在保護當事人的意思自治方面更為積極。具有代表性的如英國，法官在判斷仲裁協(xié)議的效力時，對當事人自身意志的考量往往會放在一個極高的位置。在遇到確認“或裁或審”協(xié)議效力的案件時，通常情況下法官會認可當事人自己的選擇，且十分支持以體現(xiàn)當事人意思的仲裁途徑解決案件。除英國外，美國也是十分看重仲裁制度的國家，認為法院應當尊重當事人對仲裁的選擇意愿，在當事人既約定仲裁又規(guī)定法院的情況下，應將優(yōu)先管轄權賦予仲裁機構。

（2）大陸法系國家

由于法律傳統(tǒng)的差異，對于該問題的看法，大陸法系國家同普通法系國家略有不同。以最具有代表性的德國為例，德國聯(lián)邦最高法院的判例規(guī)定，如果仲裁協(xié)議中出現(xiàn)“或裁或審”條款，該協(xié)議的效力不受影響。這表明德國是認可“或裁或審”條款的效力的。根據(jù)德國法，認為即使是賦予當事人選擇管轄的權利，也并沒有超出法律的規(guī)定和宗旨。這種觀點其實是將訴訟和仲裁的選擇置于了一個平等的地位。

（3）國際仲裁實踐的通行做法

由于仲裁活動所體現(xiàn)出的行為意志性，以及其在國際民商事爭議解決中的特殊作用，國際上實際是以一種愈見寬容的態(tài)度來判定仲裁協(xié)議的效力的。在遇到仲裁協(xié)議效力產(chǎn)生爭議的情況下，國際社會通常會盡量作出有利于仲裁選擇的解釋，而并非一旦出現(xiàn)問題就直接交由給法院強制處理。這一方面是出于對當事人意思自治的尊重，認為不能輕易否決當事人在意識自由下作出的選擇性約定，另一方面也是為了加強仲裁解決糾紛的普適性，以促進國際經(jīng)濟與貿(mào)易的發(fā)展。

四、中國地區(qū)的態(tài)度

（1）大陸地區(qū)

對于“或裁或審”仲裁協(xié)議，我國的態(tài)度還是比較明確的。根據(jù)最高法就該問題所作的司法解釋，如果當事人約定了“或裁或審”的仲裁條款，該協(xié)議無效，這是總的態(tài)度。但之后解釋又規(guī)定了一種除外情況，即一方提請仲裁，另一方?jīng)]有在時限內(nèi)提出異議的話，則該仲裁協(xié)議視為有效，可繼續(xù)進行仲裁。這其實就是考慮到尊重雙方合意。

我國這樣規(guī)定的原因是，我國民訴法上實行的是“或裁或訴”制度，訴訟和仲裁只能二者擇其一。而且根據(jù)我國法律，有效的仲裁協(xié)議必須符合三個要素，除當事人的意思表示、明確的仲裁事項之外，還必須有確定的仲裁機構，“或裁或審”的仲裁協(xié)議明顯不符合該要求。因此，在我國的司法實踐中，含有“或裁或審”條款的仲裁協(xié)議往往被認定為無效。

（2）臺灣地區(qū)

臺灣在1995年之后，便通過司法實踐明確“或裁或審”條款的效力，認為其中對管轄權的約定只要符合各自成立的條件就可被視為有效。

（3）香港地區(qū)

從前文的兩個案例中可以看出，在香港的司法實踐中，是存有支持“或裁或審”仲裁協(xié)議效力的判例的。由于香港隸屬普通法系，其對仲裁的寬容規(guī)定也有跡可循。

五、個人觀點

第一，我認為國際民商事活動是基于民法統(tǒng)籌下的國際經(jīng)濟交往活動，理應遵循民法意思自治的原則。當事人在意識自由的前提下，以仲裁協(xié)議的方式同意以有選擇的方式來處理糾紛，是符合民法規(guī)定的，理應得到尊重。

第二，民法除了強調(diào)意思自治之外，還規(guī)定了誠信原則。當事人在訂立仲裁條款時，出于自我意愿，同意爭議發(fā)生時可通過仲裁機構處理，也可通過法院處理，就必須以一個善良理性人的標準來履行其承諾，受其約束。因此，基于雙方之間的“或裁或審”仲裁協(xié)議，任一方提出訴訟或是仲裁都應當?shù)玫街С郑硪环讲坏秒S意駁斥。如出現(xiàn)選擇異議，則可依據(jù)申請時間的先后順序或仲裁優(yōu)先。

第三，“或裁或審”仲裁協(xié)議中，當事人雖然同時約定可以訴訟方式解決糾紛，但這并不違背我國的“或裁或訴”制度。我國民訴法上的“或裁或訴”制度指的是，當爭議發(fā)生時，當事人只能以仲裁或訴訟一種程序來解決糾紛。以仲裁方式裁決完畢的案件，一裁終局，將不能再次走入審判程序。這實質(zhì)上強調(diào)的是一種審理程序的單一性，而非選擇上的單一性。

因而，我認為無論從哪方面考慮，“或裁或審”仲裁協(xié)議都不能當然被認定為無效，應當綜合案情和當事人訴求來確定管轄權。

六、結束語

隨著國際貿(mào)易和經(jīng)濟全球化的不斷發(fā)展，國際民商事活動越見復雜化。國際商事仲裁作為解決國際民商事爭議的一種有效手段，其具備的效率和便捷的優(yōu)勢是訴訟所無法比擬的。仲裁協(xié)議作為確定管轄權的基礎和依據(jù)，重要性不言而喻。對于實踐中大量存在的含有“或裁或審”仲裁條款的案件，我們必須謹慎處之，不能僅僅因為其形式的瑕疵，而完全否定其效力。應當綜合考慮案情、緣由、各國法律習慣等進行判斷，以尋求仲裁管轄權和訴訟管轄權之間的平衡，保證國際民商事仲裁的平穩(wěn)繼續(xù)發(fā)展。

[1]宋連斌.國際商事仲裁管轄權研究[M].北京:法律出版社,2000:39-46.

[2]李春.仲裁或訴訟可選時仲裁協(xié)議效力的確定[J].人民法院報,2005,3.

[3]王元歌.無效還是有效——既選擇仲裁又選擇訴訟之仲裁協(xié)議的認定[J].中國對外貿(mào)易,2002(2):34.

[4]王生長.仲裁協(xié)議及其效力確定[J].中國仲裁.2002,(7):23.

[5]楊玲.論“或裁或審”條款中仲裁條款的效力—以海峽兩岸司法實踐為視角[J]. 西北大學學報(哲學社會科學版),2014,44(4):140.

[6]喬欣.仲裁權研究[M].北京:法律出版社,2001.97.

[7]葉麗.不規(guī)范仲裁協(xié)議效力問題初探[J].法制與經(jīng)濟,2008,(5):127.

[8]劉德福,徐俊.論仲裁協(xié)議的效力及其瑕疵補救[J].價格月刊.2004(12).

[9]謝娟.浮動管轄條款效力分析——既約定具體仲裁機構仲裁又約定具體的法院管轄[J].法制博覽(中旬刊),2014,(04).

[10]朱海.法院認定仲裁協(xié)議效力時管轄權確定[N].江蘇法制報.2005-06-23(C01).

注釋

1謝娟.浮動管轄條款效力分析—既約定具體仲裁機構仲裁又約定具體的法院管轄[J].法制博覽(中旬刊),2014,(04).

2Hissan貿(mào)易有限公司訴Drkin船運公司案.中國仲裁在線.網(wǎng)址: http:// www.cnarb.com/Item/2794.aspx.最后瀏覽日期:2015年1月16日.

3William公司訴Chu Kong代理有限公司和廣州遠洋運輸公司案.http:// www.cnarb.com/Item/2795.aspx.最后瀏覽日期:2015年1月16日.

項曦（1991-），女，安徽六安人，中國政法大學2013級研究生。研究方向：國際經(jīng)濟法。