“一帶一路”建設中的環(huán)境保護法律制度構(gòu)建

劉恩媛

摘 要：“一帶一路”建設是中國政府提出的利我利他的宏偉國家戰(zhàn)略。中國應從國內(nèi)和國際兩方面加強環(huán)境法律制度建設：在國內(nèi)應當主動規(guī)制海外投資的環(huán)境行為，推進中資企業(yè)的社會責任，利用金融機構(gòu)加強對海外投資環(huán)境行為的監(jiān)督；在國際層面，中國應充分發(fā)揮亞投行的作用，利用雙邊和多邊條約來規(guī)制海外投資行為。

關(guān)鍵詞：國內(nèi)法規(guī)制；企業(yè)的社會責任；多雙邊條約

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2015）06-0108-05

習近平主席在訪問哈薩克斯坦和印度尼西亞兩國時，提出中國愿與周邊國家構(gòu)建“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的倡議，這兩個倡議被寫進了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，成為中國的發(fā)展戰(zhàn)略。但任何事物都具有兩面性，經(jīng)濟開發(fā)如不注意環(huán)境保護，就會給生態(tài)環(huán)境帶來不利影響。因此，我們在“一帶一路”建設中必須高度重視環(huán)境問題。

首先，“一帶一路”沿線國家絕大多數(shù)都是發(fā)展中國家，這些國家往往重視經(jīng)濟發(fā)展，容易使投資者忽視環(huán)境保護。許多發(fā)展中國家為吸引外資，很少對外資進入設置環(huán)境保護的要求。[1]其次，我國與沿線一些國家的雙邊條約中缺乏有效的環(huán)境保護法律規(guī)制。中國與沿線國家簽訂的雙邊條約即使有環(huán)境保護條款，大多也比較籠統(tǒng)，而與烏茲別克斯坦、俄羅斯、柬埔寨、緬甸、印度、斯里蘭卡等沿線國家的雙邊投資中沒有關(guān)于環(huán)境保護的規(guī)定。但我們必須清醒地意識到，沿線國家愿意犧牲環(huán)境吸引外資只是暫時現(xiàn)象，東道國有可能在當?shù)丨h(huán)保呼聲下，采取停發(fā)許可證或取消經(jīng)營權(quán)、征收高額的環(huán)保稅等措施。[2]中國應當引導“一帶一路”建設的環(huán)保合作，且中國有能力、有條件來引導“一帶一路”建設的綠色發(fā)展。首先，“一帶一路”不是一個實體或國際合作機制，它是由中國提出的一個國家戰(zhàn)略，是中國通過雙邊合作機制，與古代絲綢之路沿線國家發(fā)展經(jīng)濟合作關(guān)系，與合作國家共同打造政治互信、經(jīng)濟融合、文化包容的利益共同體、命運共同體和責任共同體。[3]其次，“一帶一路”是在中國外匯資產(chǎn)過剩的背景下提出的，中國向世界銀行下面的八個環(huán)境基金捐款的貢獻度遠超其他人均GDP相似國家，[4]中國提高了對外援助規(guī)模，且援外資金向“一帶一路”沿線國家和周邊傾斜。①因此，為控制和降低“一帶一路”建設中的環(huán)境風險，我國應當從國內(nèi)法和國際法兩個層面進行規(guī)制。

一、“一帶一路”環(huán)境風險的國內(nèi)法規(guī)制

對海外投資環(huán)境保護行為的規(guī)制，應采取以國內(nèi)法規(guī)制為主，國際法規(guī)制補充的方式。首先，從法制的一般發(fā)展規(guī)律來看，條約規(guī)范投資行為符合國際社會法制化的發(fā)展方向。但從現(xiàn)階段“一帶一路”沿線國家的情況來看，許多國家政局不穩(wěn)，國內(nèi)動蕩，雙邊投資條約將對中資公司的規(guī)制從道義責任演變成法律責任，如果企業(yè)受政局影響沒有很好地履行條約義務而要承擔各種不利后果，則明顯違反了國際投資法中的“公平公正”原則。其次，為履行條約義務，東道國要對本國的國內(nèi)法進行修訂，增加了東道國招商引資的成本。再次，國內(nèi)法規(guī)制更靈活，也更能體現(xiàn)中國的國家意志。

（一）中國保護海外投資地環(huán)境的立法規(guī)制

目前我國規(guī)制海外投資行為還是以政策指導為主。黨的十八大報告明確提出，“必須樹立尊重自然、順應自然、保護自然的生態(tài)文明理念，為全球生態(tài)安全做出貢獻”。2013年商務部和環(huán)境部聯(lián)合印發(fā)《對外投資合作環(huán)境保護指南》（以下簡稱《指南》）。這是中國首個對走出去的企業(yè)的環(huán)境保護行為的指導性意見，雖然其不具有強制約束性，但體現(xiàn)了中國政府對投資地環(huán)境保護問題的重視。《指南》對中國“走出去的企業(yè)”的環(huán)境責任規(guī)制分成幾個層次：首先，企業(yè)要主動遵守東道國有關(guān)環(huán)境的法律法規(guī)，這是最基本的責任；其次，要求企業(yè)履行國際上通行的環(huán)保法律義務，如環(huán)境影響評價、達標排放、應急管理等；再次，倡導企業(yè)主動加強與當?shù)孛癖姷臏贤C制，遵守社會、文化、民族風俗，促進就業(yè)。這些方面，雖然東道國法律沒有規(guī)定，但卻是對企業(yè)發(fā)展影響很大的因素；最后，鼓勵企業(yè)綠色生產(chǎn)，積極實施先進的環(huán)保理念和做法，如清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟和綠色采購等。

對海外投資行為的規(guī)范采取立法的方式更為理想。從法理角度來講，中國作為投資母國，由投資母國對海外投資進行規(guī)制的法律依據(jù)是，屬人管轄。雖然在國際法上的管轄權(quán)以屬地管轄權(quán)優(yōu)先，但不妨礙投資母國根據(jù)“國籍”對本國公司行使管轄權(quán)。另外，對投資地環(huán)境進行保護，有助于減少投資摩擦，維護中國的形象，維護中資的海外經(jīng)濟利益。

中國入世以來，大規(guī)模修改了國內(nèi)法，《對外貿(mào)易法》和與貿(mào)易有關(guān)的投資、知識產(chǎn)權(quán)等法律都作了修改，但我國一直沒有制定《對外投資法》。雖然“一帶一路”戰(zhàn)略中貿(mào)易依然占有很重要的地位，但對外投資同樣也占有重要地位，通過專門的立法來約束和規(guī)范企業(yè)對外投資行為，頒布專門的對外投資法很有必要。在《對外投資法》中應該專門就環(huán)境保護作出規(guī)定。《對外投資法》應該是和《對外貿(mào)貿(mào)易法》一樣的投資母法，其關(guān)于環(huán)境保護的規(guī)定同樣也是概括性的規(guī)定。為了更好地規(guī)范企業(yè)行業(yè)，還應當將《指南》由指導性文件上升為《對外投資合作環(huán)境保護法》，且要修改《指南》中一些具體規(guī)定。例如，在《指南》當中沒有規(guī)定走出去的企業(yè)要遵守較高的環(huán)境標準，只要求企業(yè)遵守東道國的環(huán)境法律，但“一帶一路”的沿線國家多為發(fā)展中國家，東道國的環(huán)保標準低或者根本沒有環(huán)保方面的要求，這是導致中國企業(yè)污染當?shù)丨h(huán)境的主要原因。《對外投資合作環(huán)境保護法》當中應該增加在某些情況下可以適用投資母國環(huán)境標準的規(guī)定，還要增加對違規(guī)企業(yè)的懲罰措施，要求企業(yè)應承擔污染東道國環(huán)境的法律責任，在海外投資活動中盡到“謹慎注意”義務，盡量避免或減少破壞當?shù)氐淖匀缓腿宋沫h(huán)境。

除加強對海外投資行為的規(guī)范外，還要對國內(nèi)的訴訟制度進行調(diào)整。雖然《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定人民法院可以“不方便法院原則”為由拒絕案件的受理，但在實踐中法院確有適用不方便原則不受理案件的情況。最高人民法院在2004年公布的“涉外商事海事審判實務問題解答”第7條中規(guī)定，“在審判實踐中，一方當事人就其爭議向人民法院提起訴訟時，另一方當事人往往以中國法院為不方便法院為由要求中國法院不行使管轄權(quán)。如果人民法院依據(jù)中國法律規(guī)定對某涉外商事案件具有管轄權(quán)，但由于雙方當事人均為外國當事人，主要案件事實與中國沒有任何聯(lián)系，人民法院在認定案件事實和適用法律方面存在重大困難且需要到外國執(zhí)行的，人民法院不必一定行使管轄權(quán)，可適用“不方便法院原則”放棄行使司法管轄權(quán)。”從這條規(guī)定來看，我國適用不方便法院原則的條件是：（1）一方當事人提出管轄異議；（2）雙方當事人為外國人；（3）認定案件事實和適用法律方面存在重大困難；（4）判決需要到外國執(zhí)行。即人民法院決定中國是否方便法院是根據(jù)法院工作的難度和判決執(zhí)行的難度，而不是采用英美等國以是否存在“替代法院”作為審查條件的標準。[5]對于發(fā)生在海外的環(huán)境侵權(quán)事故，人民法院在查明事實和調(diào)查取證方面明顯存在困難，從方便當事人原則出發(fā)，人民法院不應受理這類案件。然而，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，中國作為被告的住所地，人民法院擁有管轄權(quán)。筆者認為，對此類案例是否受理還應當以是否存在“可替代法院”為依據(jù)進行審查更為合理。如果以是否方便當事人為條件，這類案件必然會被駁回，如果東道國法制不完善也不受理此類案件，將使中國企業(yè)在海外的污染行為得不到任何制裁，受害人也無處伸張正義。因此，筆者建議，在我國《民事訴訟法》中應當就不方便法院作出明確規(guī)定，且應將是否存在“替代法院”列為受理的條件之一。

（二）政府推進企業(yè)的社會責任

“一帶一路”建設是中國企業(yè)海外投資的重要戰(zhàn)略機遇，但同時也面臨著諸多風險和挑戰(zhàn)，其中社會責任風險已經(jīng)成為中國企業(yè)海外經(jīng)營面臨的主要風險之一。[6]《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》明確指出，“‘走出去的企業(yè)和境外合作項目，要履行社會責任，造福當?shù)厝嗣瘛薄Ｄ壳拔覈嘘P(guān)企業(yè)社會責任的規(guī)范性文件基本是以政策引導為主，2008年國務院國資委發(fā)布了《關(guān)于中央企業(yè)履行社會責任的指導意見》，商務部先后出臺了《關(guān)于進一步規(guī)范我國企業(yè)對外投資合作的通知》、《境外中資企業(yè)（機構(gòu)）員工管理指引》、《中國境外企業(yè)文化建設若干意見》等規(guī)范性文件，都不具有法律強制力。我國的《勞動法》、《勞動合同法》有關(guān)于用工方面的社會責任的規(guī)定，《公司法》籠統(tǒng)地規(guī)定公司要遵守社會責任，沒有就社會責任的具體內(nèi)容作出規(guī)定。2015年修訂的《環(huán)境保護法》沒有關(guān)于企業(yè)社會責任的規(guī)定，因此，我國立法中關(guān)于社會責任的規(guī)定明顯不足。

發(fā)達國家對海外投資的環(huán)境監(jiān)管，多以社會責任法律來調(diào)整。例如，美國通過逐漸加強企業(yè)社會責任的法律來規(guī)范美國的海外投資，其聯(lián)邦法律《反海外腐敗法》、《清潔空氣法》、《水污染法》等明確規(guī)定了企業(yè)在環(huán)境方面的社會責任。

企業(yè)的社會責任不僅是一種道德約束，還具有法律責任的性質(zhì)，從根本上講“法律責任是企業(yè)社會責任的核心內(nèi)容”。[7]企業(yè)社會責任的實現(xiàn)，僅靠企業(yè)自覺提高道德水平或為追求長期利益、市場競爭的壓力等內(nèi)在動力，則進程緩慢。社會責任的實現(xiàn)還要依靠外部動力，如政府、國際組織、非政府組織及社會公眾等的推動。即企業(yè)社會責任的實現(xiàn)需要企業(yè)內(nèi)在動力與外部動力相結(jié)合。在企業(yè)的外部動力中，最重要的推動者是政府。這是因為政府是市場最重要的監(jiān)管者，且具有絕對權(quán)威。

政府依法監(jiān)督和管理市場主體及其行為，通過制度建設、宣傳鼓勵、溝通合作、加強監(jiān)管等手段來推進企業(yè)的社會責任。首先，“制度建設”是最直接和有效的手段，即在制度層面制定法律法規(guī)來規(guī)范和約束企業(yè)的行為，確定企業(yè)最低的社會責任標準，運用法律強制力迫使企業(yè)履行其社會責任；其次，通過積極宣傳和各種稅收減免手段來刺激企業(yè)履行社會責任；再次，通過加強與東道國和國際組織的溝通與合作，為企業(yè)履行社會責任，保護自然環(huán)境營造良好的國際環(huán)境；最后，政府還要建立懲罰機制，對不履行社會責任或履行狀況差的企業(yè)通過罰款或提高稅率等手段進行處罰，以便形成健康有序的市場競爭環(huán)境。特別是中國走出去的企業(yè)大多為國有企業(yè)，政府還可以通過對法定代表人進行行政處罰的方式來增加懲罰手段的威懾性。

我國的《公司法》對社會責任的規(guī)定過于籠統(tǒng)，建議在分則中增加一章“公司對社會的責任”，使公司對社會承擔的社會責任更加具體，讓走出去的企業(yè)承擔較高標準的社會責任，在做決策時能夠?qū)⑸鐣熑慰紤]進去，盡量減少對當?shù)丨h(huán)境污染，同時也提高中國企業(yè)的國際競爭力，真正實現(xiàn)“一帶一路”“造福當?shù)厝嗣瘛钡膽?zhàn)略目標。

（三）發(fā)揮國有金融機構(gòu)的作用

中國對海外投資的監(jiān)管主要靠政府，其實金融機構(gòu)同樣具有規(guī)范海外投資的能力，銀行、證券、保險公司等機構(gòu)都是海外投資者必需的中介機構(gòu)，金融中介機構(gòu)的環(huán)保取向?qū)ν顿Y者的影響是明顯的。例如，美國扶持海外投資的“海外私人投資公司”和“美國進出口銀行”都將環(huán)保標準作為審核海外投資是否合格的依據(jù)，促使美國公司向海外投資時都會將當?shù)氐沫h(huán)境問題列為重點考量的指標之一。我國也設立了扶持海外投資的政策性金融機構(gòu)，如“中國出口信用保險公司”和“中國進出口銀行”，根據(jù)國家政策為進出口貿(mào)易和海外投資提供融資，不以營利為目的。特別是中國投資者除向中國出口信用保險公司投保外，沒有其它的選擇。[8]投資保險有規(guī)避東道國環(huán)境風險的作用，中國金融機構(gòu)環(huán)境監(jiān)督的效果是顯而易見的。另外，中國最大的商業(yè)銀行都是國有銀行，這些都為金融機構(gòu)通過信貸和保險等手段規(guī)范企業(yè)行為提供了可能。建議我國政策性金融機構(gòu)引入海外投資環(huán)境測評標準，在選擇保險對象時，要求合格的投資者應當將環(huán)境評估作為重要的考量項目，對于環(huán)評不合格的項目不予提供融資或保險。同時政策性金融機構(gòu)還要增強環(huán)境評估結(jié)果的透明度，并要做到對投資項目的可持續(xù)監(jiān)管，防止企業(yè)提供虛假環(huán)境評估報告騙取資金。

二、“一帶一路”環(huán)境保護的國際法規(guī)制

對海外投資的規(guī)范雖以國內(nèi)法制為主，還可以通過國際層面上的制度安排來督促企業(yè)更好地實現(xiàn)其環(huán)境保護的目標。

（一）亞投行

亞洲基礎設施投資銀行（Asian Infrastructure Investment Bank ，簡稱亞投行，AIIB）是“一帶一路”戰(zhàn)略的重要支柱。[9]其建立的宗旨“通過在基礎設施及其他生產(chǎn)性領(lǐng)域的投資，促進亞洲經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展、創(chuàng)造財富并改善基礎設施互聯(lián)互通”。中國是亞投行最大的股東，而基礎設施互聯(lián)互通也是“一帶一路”優(yōu)先建設領(lǐng)域。雖然目前亞投行尚未投入運行，但可以預見，亞投行將是“一帶一路”沿線國家重要的融資機構(gòu)。因此亞投行在促進“一帶一路”沿線國家的環(huán)境保護方面可大有作為。

亞投行在向成員國貸款時，可要求申請人將項目是否可以促進當?shù)亟?jīng)濟可持續(xù)發(fā)展作為重要的考量指標。由于向亞投行申請貸款都在項目建設之前或項目建設前期，因此亞投行可以要求各成員國“謹慎注意”，盡量采取預防措施，來防止或減少環(huán)境損害的發(fā)生。具體做法是：將擬貸款支持的項目進行分類，明確列出要求環(huán)境影響評估的項目類型。在具體審核時，要求申請者提供環(huán)境影響評價報告，并就可能導致不良環(huán)境影響提交預防、減輕及補償方案或替代方案。對當?shù)丨h(huán)境有明顯不良影響的項目，應當拒絕提供貸款，對于可能造成重大環(huán)境影響的項目，就采取全程監(jiān)測的方式，對其投資過程進行監(jiān)督，以減少對環(huán)境的不良影響。

另外，亞投行還可效仿世界銀行的環(huán)境措施。世界銀行從上世紀50年代開始就關(guān)注環(huán)境保護，其發(fā)布了“環(huán)境發(fā)展指導方針”，在“業(yè)務手冊”、“業(yè)務指令”、“業(yè)務政策”、“良好操作”中都列出環(huán)境政策。世界銀行的環(huán)境政策并不限于減輕環(huán)境損害，還包括提高發(fā)展中國家人民的生活質(zhì)量，保護氣候、水源、森林、生物多樣性等人類共同所有的資源。且世界銀行的環(huán)境政策不是只以環(huán)境為目的，還關(guān)注發(fā)展中國家的發(fā)展與貧困問題，幫助東道國進行能力建設、政策改革、人員培訓等來提高當?shù)氐沫h(huán)境保護水平，努力促進發(fā)展中國家的可持續(xù)發(fā)展。在亞投行未來的業(yè)務運作中，亦應當將促進貸款國的可持續(xù)發(fā)展作為努力的目標。

（二）多邊與雙邊條約

中國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊條約，包括雙邊的貿(mào)易條約、投資條約以及環(huán)境合作條約等。中國早期簽署的雙邊條約少有關(guān)于環(huán)境的規(guī)定，即使有關(guān)于環(huán)境的規(guī)定，也多只是出現(xiàn)在序言當中，就環(huán)境作出籠統(tǒng)的規(guī)定，例如，2010年修訂的中國與烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定在序言中規(guī)定：“同意此類目標不能通過放松普遍適用的健康、安全和環(huán)境措施取得”。近兩年簽署的雙邊投資條約都增加了有關(guān)環(huán)境問題的規(guī)定，例如，2012年中國與日韓的雙邊投資協(xié)定、2012年中國與加拿大的雙邊投資協(xié)定、2013年中國與坦桑尼亞的雙邊投資條約等。其中，2012年中國與加拿大的雙邊投資協(xié)定中對環(huán)境問題規(guī)定的最為詳細，將環(huán)境問題視為一般慣例，因保護環(huán)境所采取的措施不得被視為征收措施。②雙邊投資條約有關(guān)環(huán)境保護規(guī)定的存在，促進中資企業(yè)在這些國家投資時會將環(huán)境保護列為考慮的因素。可以預見，今后中國簽署的雙邊投資條約中都會增加環(huán)境保護的規(guī)定。雙邊條約中的環(huán)境條款增強了投資者對東道國環(huán)境保護的義務，有助于降低環(huán)境風險。

除雙邊投資條約外，雙邊環(huán)境條約也能發(fā)揮規(guī)范海外投資的行為。例如，中國與德國簽訂的雙邊投資條約中沒有關(guān)于環(huán)境的規(guī)定，但中國與德國存在雙邊環(huán)境合作協(xié)定。中德環(huán)境合作協(xié)定規(guī)定的合作領(lǐng)域包括“……（二）環(huán)境政策與管理，包括行政法規(guī)手段（行政命令和禁令，環(huán)境影響評價，以及旨在將外部費用內(nèi)部化的經(jīng)濟手段等）；……（四）提高環(huán)境意識，包括環(huán)境教育與公眾參與；……（六）環(huán)境問題與其它政策領(lǐng)域的關(guān)系，環(huán)境與發(fā)展的關(guān)系；……”。③此外，中德兩國多次發(fā)表環(huán)境合作行動綱領(lǐng)，這些雙邊環(huán)境法文件有效規(guī)范了中資企業(yè)在德國的投資行為。中國與印度、朝鮮、蒙古等三十多個國家簽訂了雙邊環(huán)境合作協(xié)定，④這些條約同樣也能起到規(guī)范中資公司行為的作用。雖然目前的雙邊環(huán)境合作協(xié)定大多規(guī)定得較為原則，可操作性不高，但環(huán)境合作協(xié)定都規(guī)定一些程序性的合作方式，如通知義務、交換信息、磋商義務等，這些程序性義務能夠幫助中國政府掌握中資企業(yè)在當?shù)氐男袨椋鸬揭欢ǖ谋O(jiān)督作用。

除雙邊條約外，還有許多締約國眾多的多邊條約，比如《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《生物多樣性公約》、《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》等等，它們給海外投資活動帶來各種影響，其中，不乏以多邊公約為依據(jù)，取消投資經(jīng)營權(quán)的案例。

不論是雙邊環(huán)境合作條約還是多邊公約，對于環(huán)境義務的規(guī)定都是強調(diào)第一性義務，即要求國家遵守預防原則管理投資者的行為，以達到防止或減少環(huán)境損害的發(fā)生。環(huán)境條約對第二性義務的規(guī)定明顯要弱于第一性義務，由于國家責任法尚未發(fā)展成熟，各國對外國投資環(huán)境行為大多都是管理、規(guī)范，通過東道國的國內(nèi)法追究責任，極少會將其上升為國家間的爭端。因此，筆者認為，中國今后所簽訂的投資或環(huán)境條約應繼續(xù)以強調(diào)第一性義務為主，第一性的義務為中資企業(yè)的行為設定行為標準。

注釋：

①商務部，《對外新增援助主要向“一帶一路”沿線國家傾斜》，中國發(fā)展網(wǎng)，2014-12-09， http：//www.ceh.com.cn/UCM/wwwroot/development/cj/gc/2014/12/808111.shtml，訪問日期2015-05-16。

②參見《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》第33條和第10條附錄。

③參見《中華人民共和國國家環(huán)境保護局與德意志聯(lián)邦共和國聯(lián)邦環(huán)境、自然保護和核安全部環(huán)境合作協(xié)定》第2條。

④中國政府網(wǎng)，環(huán)境保護部，《環(huán)境保護狀況》，http：//www.gov.cn/guoqing/2012-04/10/content_2584066.htm，2012-04-12，2015-07-8日訪問。

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