時尚設計創新的知識產權保護探討基于美歐時尚設計保護的經驗與借鑒

文/李秀娟

時尚設計創新的知識產權保護探討基于美歐時尚設計保護的經驗與借鑒

文/李秀娟

為了解決有效激勵時尚設計創新的問題，從時尚傳播的模型入手，總結時尚設計創新的特質，并探析時尚設計知識產權保護不同論點的成因。在比較美國和歐盟時尚設計知識產權保護的基礎上，尋求與時尚設計創新特質相應的知識產權保護制度。最后，結合我國的外觀設計制度，提出完善我國時尚設計保護的對策。

時尚創新；外觀設計；盜版悖論；快時尚；時尚設計

早在古希臘時期就有保護服裝等時尚產品設計的先例。1參見Williams Megan.《How the Design Piracy Prohibition Act Is a Reasonable Solution to the Fashion Design Problem》.載 《Tulane Journal of Technology and Intellectual Property》.2007， 10：303-318.但是，在時尚行業，對時尚設計的抄襲和模仿由來已久。2參見Scott C.Hemphill， Jeannie Suk.《The Law，Culture and Economics of Fashion》， 載Stanford Law Review.2009，61(5)：1147-1200.盡管時尚設計源自設計者的智力勞動，但承載時尚設計的服裝、箱包等工業產品通常難以被認定為作品載體，故時尚產品難以受到版權保護。此外，時尚產品更新較快，使得時尚設計亦難以受到商標權保護。3參見Li Xinbo.《IP Protection of Fashion Design：To Be or Not to Be， That Is the Question》.載 《IP Theory》.2012， 3(1)：14-27.因此，在國外，時尚設計的創新保護亦是知識產權領域的研究熱點。

需要指出的是，有觀點明確反對時尚設計受到知識產權保護。這種反時尚設計知識產權保護的觀點稱為盜版悖論(Piracy Paradox)。 Sprigman等持“盜版悖論”的學者認為，時尚設計必須承襲流行元素，這迫使設計者緊跟時尚潮流，并在時尚設計中體現時尚元素。基于此，如果對時尚設計予以較強的知識產權保護，會限制對時尚元素的汲取和利用，影響時尚傳播，進而妨害時尚趨勢的穩定，而抄襲和仿制使得時尚行業更興盛。4參見Kal Raustiala， 《Christopher Sprigman， The Piracy Paradox：Innovation and Intellectual Property in Fashion Design》，載《Virginia Law Review》.2006，92(8)：1687-1778.

然而不同于傳統的時尚企業，在網絡的促進下，出現了以仿制為主，具備更新速度快、價格親民和緊跟時尚潮流等特征的快時尚，而且快時尚具有非常大的市場占有率。ZARA、H＆M、UNIQLO、MUJI、GAP、UR、MANGO、C＆A等均屬于快時尚品牌。預測表明未來時尚產業以快時尚為主要模式。5參見Tokatlin.《Global sourcing：insight from the global clothing industry-the case of ZARA， a fast fashion retailer》.載《Journal of Economic Geography》.2008， 8 (1)：21-38.而快時尚打破了傳統時尚行業的利益格局，快時尚甚至可與原創產品直接競爭。因此，快時尚的迅速發展激化了時尚設計創新激勵和保護的問題。在快時尚背景下，如果不能有效規制對時尚設計的抄襲，則難以激勵創新，致使時尚業陷入抄襲的怪圈。

我國是時尚產品生產、消費大國，服裝、箱包等產品為主的時尚產業對我國國民經濟有重要影響。但是，我國時尚設計的創新能力不強，遠低于國際領先水平。6參見郭蓓溦.《淺談服裝設計的知識產權保護》.載《知識產權》.1998年第六期。這與我國尚未充分重視時尚設計創新激勵和保護不無關系。快時尚的興起為我國提升時尚設計創新能力提供了新的契機。探討時尚設計的創新激勵和保護問題，不僅助益于提升我國時尚業的創新能力，更助益于完善我國的創新保護體系。

一、時尚設計創新特質和IP保護爭議

時尚設計的知識產權保護只有與時尚設計創新的特質相應，才能有效激勵時尚設計創新。在時尚業，即使對時尚設計的抄襲和仿制仍可傳播時尚趨勢。故對時尚設計創新是否應當保護有完全相反的觀點。

1、時尚設計的創新特質

時尚產品是數額最為龐大的生活消費品。時尚業具有鮮明的特點，不同于電影、音像等內容產業，時尚業更具分散性(deconcentrated)。即在時尚業，并沒有那一企業能占據時尚產品的絕對優勢，以服裝為例，多種不同類型的服裝企業，包括經典型、經濟型服裝為主的企業同時存在。在時尚業，時尚信息的傳播具有明顯的金字塔結構。時尚金字塔以塔尖的大牌時尚產品(通常為昂貴的定制產品)引導時尚的走向，時尚信息在金字塔結構(fashion pyramid)不同層級間傳播，見圖1。7參見Howard Lauren.《An Uningenious Paradox：Intellectual Property Protections for Fashion Designs》.載《Columbia Journal of Law and the Arts》.2008-2009.32(3)：333-364.

本文以服裝為例分析時尚的傳播。如圖1所示，越處于金字塔頂端的服裝包含的時尚內容和設計創新內容就越多，投入也越多；處于時尚金字塔底端的產品，創新設計內容較少。高端設計者以服裝發布會的方式展示新產品，引導設計方向。即使是金字塔頂端的設計也不斷變化，每一季的服裝都被后一季所取代，最終曾經的時尚不再流行。此外，時尚信息并非嚴格按照金字塔結構由上向下傳播，即使頂端的設計者也須借助時尚趨勢。因此，時尚傳播如同滾動的信息球。設計者需準確預測時尚趨勢，在設計中體現時尚趨勢中的流行元素；而創新成果亦被加入信息球，供其他設計者分享。

圖1 時尚金字塔結構

需要注意的是，在時尚業，通常對諸如服裝、箱包、首飾等產品的創新主要體現于產品的外觀改進，極少是全新的產品。故與時尚業以及時尚傳播模型結合，不難得出時尚設計創新所具有的鮮明特質：時尚設計的創新以產品外觀的模仿創新為主。而且時尚設計的模仿創新具有小幅度變化、快速反應和大量設計的特點。

2、反對時尚設計IP保護的觀點

美國Sprigman等學者認為應當對時尚設計給予低知識產權保護(low-IP equilibrium)，甚至認為抄襲、仿制使得時裝業更興盛。該觀點支持對時尚設計的盜版，本文稱該觀點為“盜版悖論”。

持“盜版悖論”觀點的學者認為，時尚設計的“盜版”有益于時尚趨勢穩定傳播，無需法律規制。時尚追隨者(消費者)具有非常強的時尚辨識度。剽竊或者仿制可以幫助消費者和設計者準確定位下一季的時尚趨勢，從而增強時尚趨勢的穩定性，減少時尚設計失敗的概率。因此，Sprigman給出的公式是：抄襲=對時尚趨勢的貢獻。需要注意的是，在時尚的傳播中，一些設計并沒有被完全復制，仿制者將時尚元素重新組合或者重新設計，進而形成新的衍生產品。而且大量模仿的新設計使得整個時尚行業充滿活力。

按照“盜版悖論”的觀點，如果對時尚設計予以較強的知識產權保護，則會限制其后的模仿者對時尚元素的汲取與利用，會阻滯時尚傳播，妨害時尚趨勢的穩定，不利于時尚行業。

綜上，持反對時尚設計保護的觀點認為，設計者必須緊跟時尚潮流，在流行趨勢中汲取時尚元素，故對時尚設計的知識產權保護會限制時尚的傳播，甚至妨害時尚設計的創新，而抄襲、模仿使得時尚趨勢得以穩定傳播。

3、支持時尚設計知識產權保護的觀點

不同于“盜版悖論”的觀點，以Susan為首的學者認為，缺乏知識產權保護，不能有效激勵時尚設計創新，時尚產業會陷入抄襲的怪圈，亦不能正常發展。而且即使是快速更新的快時尚創新成果也應受到有效的保護。

支持時尚設計知識產權保護的觀點認為，缺失有效的知識產權保護會損害時尚投資者、設計者的利益。以服裝為例，設計者要投入大量時間用于新款服裝設計，而新款服裝并不必然被消費者所認同，需要以試錯的方式判斷是否成功。與此相應，投資商需要投入大量金錢參加時裝秀向買家展示新款服裝。在收到訂單之前，投資商已經就新款時尚設計付出了大筆投資。因缺乏有效的知識產權保護，美國商會披露的數據顯示，僅2006年一年因時裝剽竊至少損失12億美金。8參見Susan Scafidi， 《F.I.T：Fashion as information Technology》， 載《Syracuse Law Review》.2008， 59：69-91.

快時尚具有快速反應時尚趨勢的特點。不同于一般工業品，快時尚與其所體現的時尚元素變化同步，快速反應時尚趨勢，加速了時尚信息循環速度。可以將快時尚企業區分為仿制者和模仿者。其中，快時尚仿制者以低成本、大規模、快速仿制時尚產品；而快時尚模仿創新者則是在高端產品中汲取時尚元素，以快速創新和快速產品更新贏得市場。通常傳統服裝在設計發布之后，才接受訂單，幾個月后上市銷售。而快時尚仿制者可在原創產品發布后的4～6周上市銷售，甚至仿品比正品更早上市。甚至服裝設計發布十幾個小時之后，完全相同的產品就可以被仿制出來。

支持時尚設計知識產權保護的觀點認為，即使快時尚快速消逝，對其抄襲行為也應當規制。如果不能有效規制對時尚設計的抄襲，仿制者完全不需任何創新即可獲得超額利潤，而最初的設計者甚至無法收回投資成本。9參見Erika Myers.《Justice in Fashion：Cheap Chic and the Intellectual Property Equilibrium in the United Kingdom and the United States》.載《AIPLA Quarterly Journal》， 2002.37(1)：47-82.

綜上，支持時尚設計知識產權保護的觀點認為，時尚設計的知識產權保護可以有效規制對時尚設計創新成果的抄襲，即使快時尚創新也應受到有效保護，否則，時尚業會陷于簡單仿制的怪圈。而且缺乏對時尚設計的知識產權保護，既無法規制抄襲，亦不能激勵創新。

二、美國和歐盟時尚設計IP保護的實踐

下文以美國和歐盟為例，探討適宜時尚設計創新成果的知識產權保護制度。在美國，時尚設計難以獲得有效的保護，盡管可以保證時尚的傳播，卻無法有效激勵創新。而歐盟獨特的外觀設計制度，可以有效激勵和保護時尚設計創新。

1、美國時尚設計的IP保護

在美國，時尚業長期受到剽竊的困擾。10參見Cohen K.Arielle.《Designer Collaborations as a Solution to the Fast-Fashion Copyright Dilemma》， 載《Chicago-Kent Journal of Intellectual Property》， 2012.11：172-185 .在美國，電影、音樂和圖書等可以受到版權法保護，但是，時尚設計卻難以受到有效的知識產權保護。11參見Richards， Kimberly Allen.《Should Furniture Become Fashion-Forward-Applying Fashion's Copyright Proposals to the Furniture Industry》.載《Wake Forest Journal of Business and Intellectual Property Law》.2010，11(2)：269-294.

美國早期以行業協會的方式反服裝盜版。1932年成立了一個專門的時裝反盜版的卡特爾——美國時尚原創者公會(Fashion Originators Guild of America)。盡管這一組織對防止時尚設計盜版發揮了積極的作用，但1941年美國聯邦最高院認定該公會的行為構成不正當競爭，最終解散該組織。12Fashion Originators’ Guild v.FTC， 312 US 457 (1941).

在美國，外觀設計權可以保護時尚設計。但是，時尚設計卻難以受到外觀設計權的有效保護。首先，美國外觀設計授權條件較高。時尚設計需同時具備新穎性、非顯而易見性、原創性和裝飾性等條件方可獲得外觀設計權。1335 U.S.C.§ 171 (2006).其中，原創性是指申請設計必須具有獨特性或個性(uniqueness and character)。14Spaulding v.Guardian Light Co.， 267 F.2d 111， 112 (7th Cir.1959).如果存在披露服裝設計全部特征的現有設計，那么服裝難以具備非顯而易見性(Non-obviousness)。15In re Rosen， 673 F.2d 388， 391(C.C.P.A.1982).從授權條件看，非顯而易見性遠高于版權中的原創性。16參見Daniel H.Brean， Enough is Enough：Time to Eliminate Design Patents and Rely on More Appropriate Copyright and Trademark Protection for Product Designs， 載Texas Intellectual Property Law Journal.2008，16(2)：325-382 .其次，外觀設計申請、審查至授權需要一定過程，審查時間較長。但是，時尚產品的銷售周期較短，一般最多有2個季，不超過6個月。

在美國，亦難以用版權或商標權來保護時尚設計。時尚設計具有一定創新和文化屬性，但是，時尚設計的載體仍是工業產品。17參見Tu V.Kevin.Counterfeit Fashion：The Interplay between Copyright and Trademark Law in Original Fashion Designs and Designer Knockoffs.載Texas Intellectual Property Law Journal.2010，18(3)：419-450 .而工業品獲得版權保護必須所具有的實用功能可物理(physically)或者觀念上(conceptually)與實用品相分離。18參見Hetherington L.Samantha Fashion Runways Are No Longer the Public Domain：Applying the Common Law Right of Publicity to Haute Couture Fashion Design.載 Hastings Communications and Entertainment Law Journal (Comm/Ent)， 2001，24(1)：43-72 .如果產品中的美學與實用功能合二為一，那么，工業品不應受版權保護。盡管在2002年的Celebration案中，南印第安州地區法院認定該案服裝受版權法保護。19Celebration Int'l v.Chosun Int'l， 234 F.Supp.2d 905， 914 (S.D.Ind.2002).但是，美國在司法實務中將服裝視為實用品的判例遠遠多于服裝被認定為作品的判例。甚至有觀點認為，美國基本上排除時尚產品受版權保護。20參見McNamara E.Joseph.Modifying the Design Piracy Prohibition Act to Offer Opt-Out Protection for Fashion Designs.載Journal of the Copyright Society of the U.S.A.2009.56(2-3)：505-542.商標法保護具有識別功能的商業標識。時尚產品，例如一件風衣，并不是產品名稱、標識，難以注冊為商標而受保護。在美國時尚產品若受商業外觀(Trade dress)保護，則必須證明時尚設計具備可區別產品來源的顯著性、混淆的可能性和非功能性等條件。21Wal-Mart Stores， Inc.v.Samara Brothers， Inc.， 529 U.S.205， 210 (2000).通常時尚產品銷售周期極短，在消費者尚未對時尚產品的外觀產生“第二重含義”，具備能夠識別產品來源的顯著性之前，商品已經退出了市場。

美國已經注意到時尚設計知識產權保護的不足，曾多次提出立法建議保護時尚設計。其中《反設計盜版法案》(Design Piracy Prohibition Act(DPPA))將工業版權延伸到時尚產品。22參見Jacqueline Lechtholz-Zey.Third Time's a Charm-Why Congress Should Modify the Newest Incarnation of the Design Piracy Prohibition Act.載 Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review.2010.Vol.30(3)：511-542 .但是，正由于企業擔心對時尚設計予以的保護會扼殺時尚趨勢的穩定傳播，即前文“盜版悖論”的觀點的影響，美國時尚設計保護的相關法案均未通過。

2、歐盟時尚設計的IP保護

歐盟各國長期保護時尚設計。23參見Sackel C.Shelley.Art Is in the Eye of the Beholder：A Recommendation for Tailoring Design Piracy Legislation to Protect Fashion Design and the Public Domain.載AIPLA Quarterly Journal， 2007.35(4)：473-512 .歐盟《共同體外觀設計保護條例》為時尚設計提供了注冊外觀設計和非注冊外觀設計兩種途徑。其中，非注冊外觀設計尤其適合保護時尚設計。

在歐盟國家，時尚設計可有效受到外觀設計法甚至版權法的保護。時尚設計創新具有創作的屬性。24參見 Eric Setliff.Copyright and Industrial Design：An "Alternative Design"Alternative.載《Columbia Journal of Law ＆ the Arts》.2006.Vol.30， Issue 1：49-78.法國作為最早保護外觀設計的國家，外觀設計法始終沒有與版權法完全區分開來。25參見Susanna Monseau Challenge of Protecting Industrial Design in a Global Economy.載Texas Intellectual Property Law Journal， 2012， 20(3)：495-544.從判例可知，在法國燕尾服可以受到版權法保護。26參見Vega Keeley Irene.Proposal for the Protection of Fashion Design：Knocking off Design Patent Law.載Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， 2009， 56(4)：985-1016 .因此，在法國，時尚設計可以受到外觀設計權甚至版權權的保護。但是，與法國比較，英國時尚設計的保護完全不同。27參 見 Anne Theodore Briggs， Hung Out to Dry：Clothing Design Protection Pitfalls in United States Law .載 Hastings Communications and Entertainment Law Journal.2002，24(2)：169-214.英國設計權分為注冊外觀設計和非注冊設計(design right)。英國的設計師可就時尚設計獲得非注冊設計的保護。28參見Laura Marshall， Catwalk Copycats：Why Congress Should Adopt a Modified Version of the Design Piracy Prohibition Act， 載Journal of Intellectual Property Law， 2007，14(2)：305-332.2002年，歐盟《共同體外觀設計保護條例》實施之后，依該條例，時尚設計可以受到注冊和非注冊外觀設計的保護。

從歐盟《共同體外觀設計保護條例》看，外觀設計的授權條件和侵權判定標準均以消費者對產品的整體視覺印象(overall impression)是否具有明顯差異為標準。29參見Rebecca Tusknet.Eye Alone Is the Judge：Images and Design Patents.載Journal of Intellectual Property Law， Vol.19， Issue 2 (Spring 2012)， pp.409-426.而且外觀設計授權不需具備非顯而易見性。在歐盟國家，當產品向公眾發布之后，依據歐盟《共同體外觀設計保護條例》所提供的非注冊外觀設計，可自動受保護。與非注冊外觀設計比較，注冊外觀設計更適合壽命周期相對持久的產品。這樣，在歐盟國家，即使快時尚也可快捷地受到有效保護。

3、美歐時尚設計IP保護的比較

美國和歐盟對時尚設計的保護比較見表1。盡管在歐盟國家有多個時尚設計的保護途徑，與美國相同，外觀設計權是時尚設計保護的最佳途徑。但是，美歐時尚設計保護的有效性卻存在實質差異。

比較美歐的外觀設計制度，可知差異主要體現在兩個方面：一方面，取得制不同。在美國，經審查取得的外觀設計權難以適應時尚設計快速更新的特質，不能為時尚設計提供有效保護。而歐盟的非注冊外觀設計權可為時尚設計提供便捷的保護。另一方面。授權條件不同。美國外觀設計的授權標準較高，設計受保護不僅應具備新穎性、裝飾性、原創性還應具備非顯而易見性。而歐盟的外觀設計授權不需具備非顯而易見性。

表1 美歐時尚設計保護的比較

美歐的時尚設計保護制度對企業創新具有直接的影響。以英國的Topshop公司和美國的Forever 21公司為例，即使在知識產權保護下，Topshop公司的模仿創新依然非常活躍。而美國缺乏有效的時尚設計保護，美國的Forever 21公司甚至沒有專職的設計人員，以抄襲設計為主。

三、時尚設計IP保護的思考

歐盟的經驗為時尚設計創新保護給出了成功的示范著例。而與時尚設計創新特質相應，適當的創新評價標準和便捷保護途徑是實現時尚設計創新激勵和保護的重要條件。由前文可知，外觀設計是時尚設計保護的重要制度，故本文結合外觀設計制度思考時尚設計的創新評價標準和便捷保護途徑。

1、時尚設計創新評價標準的思考

時尚設計創新的評價標準(授權條件和侵權判定標準)應當與時尚設計的創新特質相應。本文認為，外觀設計的侵權判定標準可以有效評價時尚設計創新。

追隨者以視覺感知時尚設計，并以視覺印象評價時尚設計。30參見Carani V.Christopher.New Extra-Ordinary Observer Test for Design Patent Infringement——on a Crash Course with the Supreme Court's Precedent in Gorham v.White.載《John Marshall Review of Intellectual Property Law》2009.8(3)：354-380.與此相應，美國最早確立了外觀設計的侵權判定標準——Gorham測試標準31參見張曉都.美國外觀設計專利侵權判定標準的新變化.載《中國發明與專利》.2009，4：69-73。：“如果在給予了一個購買者通常都會給予的注意力的普通觀察者眼里，兩個外觀設計相似到如此程度，以至于欺騙了觀察者，誘導他以為是前一外觀設計產品而購買了后一外觀設計產品，那么，后一外觀設計就構成對前一外觀設計的侵害。”這一標準被稱為純視覺標準。而歐盟同樣以視覺測試標準為外觀設計的評價標準。

本文以美國Victor Stanley案為例，分析外觀設計視覺測試標準的特點。該案中爭議椅子的外觀設計見圖2。若按照客觀的“實質相似”標準，則應當逐一對比被訴設計是否體現了授權設計的線條、圖案等具體因素。那么，該案中被訴椅子除增加了一個局部設計特征之外，體現了授權設計的全部設計因素，因此，是客觀“實質相似”的。但是，該案認定被訴設計與授權設計視覺效果上不近似，進而判決不侵權。32Victor Stanley，Inc.v.Creative Pipe，Inc.，2011U.S.Dist.LEXIS112846(D.Md.Sept.30，2011).

圖2 Victor Stanley案中的設計

對時尚設計而言，承載相同時尚元素的設計可以呈現不同的外貌，而時尚設計創新成果集中體現于時尚產品的外觀。這樣，以視覺測試標準評價時尚設計，即以消費者的視覺分辨力評價時尚設計創新成果，只有與在先設計比較整體視覺效果相同或者近似時，才應受到有效規制。因此，即使對時尚設計的創新予以知識產權保護并不會限制對局部時尚元素的汲取和利用，亦不會限制時尚趨勢的傳播。顯然，視覺測試標準可以有效評價時尚設計創新成果，與時尚設計創新特質具有內在適應性，可以實現時尚設計保護的私益性和對現有設計元素自由使用的公益性之間的有效平衡。

2、時尚設計快捷保護要求的思考

時尚設計尤其是快時尚具有快速更新的特質。早在1875年就有學者指出，“外觀設計就像飄動在陽光下的肥皂泡，閃閃發光，色彩斑斕。但是，在他們產生的時候就幾乎爆破了！……”33[澳]布拉德.謝爾曼，[英]萊昂內爾.本利特.《現代知識產權法的演進——英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社，2012年版，第232頁。顯然，由于外觀設計與版權和專利比較，設計創新成果的價值僅在于產品外觀的美感，而這種美感是消費者個性化選擇的需要，具有易逝性。與此相應，時尚設計的創新權益的行使應當有更便捷的途徑。

此外，值得注意的是，時尚設計的模仿創新具有數量巨大的特點。對于時尚行業而言，每一季都有大量的新款產品，而企業每年甚至會采用數以萬計的新設計。如果大量紛雜的時尚設計均需申請審查或者登記方能獲得保護，那么對企業而言，無疑是難以負擔的。甚至有些企業無力支付高昂的代理費和審查費。這客觀上導致審查制下的外觀設計權無法有效保護時尚設計，這也正是美國時尚設計長期難以受到外觀設計權有效保護的根本原因之一。

由于歐盟的外觀設計制度并非屬于《專利法》體系，而且非注冊外觀設計不需登記注冊，權利自動取得。在保護期內發現有抄襲或者剽竊時，即可提起訴訟。因此，歐盟的非注冊外觀設計制度為時尚設計的快捷保護提供了示范。

四、我國時尚設計創新IP保護的思考

在我國，與美國類似，外觀設計屬于專利法范疇。但從前文分析可知，美國的外觀設計制度無法有效激勵時尚設計創新。本文以我國現有外觀設計制度為范本，探討以單獨立法模式保護時尚設計(下文稱時尚設計權)，重點分析評價標準和取得制。

1、時尚設計的保護制度

如前文所述，外觀設計具有保護時尚設計創新成果的內應性，那么，能否調整我國現行的外觀設計規定，實現時尚設計創新保護呢？本文認為，我國的外觀設計權屬于專利權，難以適應時尚設計弱保護的要求。尤其我國外觀設計的授權條件和取得制等關鍵規則均難以與時尚設計創新特質相應。從前文的分析可知，時尚設計的模仿創新具有小幅度改進、快速更新和大量成果等特點。對時尚設計創新予以弱知識產權保護更有益于時尚的傳播。而專利法體系下的外觀設計權更適于對創新性較強的成果予以壟斷保護。

外觀設計權并非必然屬于專利法體系。從制度發展看，僅少數國家以《專利法》保護外觀設計。而外觀設計權亦具有工業版權的屬性。法國作為最早保護外觀設計的國家，外觀設計法始終沒有與版權法完全區分開來。34參 見 Susanna Monseau.《Challenge of Protecting Industrial Design in a Global Economy》.載《Texas Intellectual Property Law Journal》， 2012， 20(3)：495-544.而1988年英國修訂的《版權、外觀設計和專利法》確定了外觀設計可獲得單獨的專有權利，即英國的外觀設計權并非版權法也并非專利法，而是獨立的工業產權。歐盟的《共同體外觀設計保護條例》也是單獨立法的模式，而非專利法體系。

盡管我國專利法體系下的外觀設計權難以保護時尚設計創新，但外觀設計侵權判定的視覺測試標準可以正確評價時尚設計創新。故我國可在此基礎上借鑒歐盟的非注冊外觀設計制度，構建我國的時尚設計權。

2、時尚設計權的授權條件

授權標準是時尚設計獲得保護的基本條件。盡管美國和歐盟均以視覺測試為外觀設計侵權判定的標準，但是，美國和歐盟外觀設計的授權條件并不同。美國以非顯而易見性為外觀設計的實質授權條件，客觀上提高了時尚設計受外觀設計權保護的門檻。

美國聯邦最高法院在Whitman Saddle案中指出35Smith v.Whitman Saddle Co.， 148 U.S.674 (1893).：“如果是將眾所周知(familiar)的設計特征簡單集成(aggregation)，那么該外觀設計不滿足可專利性(非顯而易見性)。”而聯邦巡回法院在(CAFC)判定設計風格(設計思想)的披露，影響外觀設計申請的非顯而易見性。36Thomas E.Robertson， Commissioner of Patents v.Oswald.Cooper.8USPQ31 (4th Cir 1931).盡管美國1982 年Rosen案37In re leon Rosen.673 F.2d 388； 1982 CCPA LEXIS 174； 213 U.S.P.Q.(BNA) 34 判決中原文如下：“In determining the patentability of a design， it is the overall appearance， the visual effect as a whole of the design， which must be taken into consideration”.確立的非顯而易見性審查的現代標準，極大程度上限制了非顯而易見性規則的適用，但是，非顯而易見性仍是以模仿創新為主的時尚設計難以到達的。與美國比較，歐盟外觀設計授權條件與侵權判定標準較為一致，均屬于視覺測試標準，外觀設計授權并不需要具備非顯而易見性。

與美國的非顯而易見性接近，我國外觀設計授權也需滿足具備“區別性”，即應當滿足申請設計與“現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別”382008《專利法》第23條第二款。的要求。本文認為，如果我國以單行條例的方式保護時尚設計，那么，應慎重考慮外觀設計權的實質授權條件，應以視覺測試為時尚設計創新的根本評價標準，時尚設計受保護，不需具備非顯而易見性。

3、時尚設計權的取得制

取得制是時尚設計能否獲得快捷保護的關鍵。可以將外觀設計的取得制區分為登記制(non-examination systems)、審查制(substantive examination systems)和自動取得制(即非注冊外觀設計)三種。在登記制下，外觀設計授權僅需形式(formalities)審查。但是在登記后，維權時，由司法判定外觀設計是否滿足授權條件。登記制下的外觀設計權確定性較差。不同于登記制，如美國、日本等國對外觀設計采取審查制。歐盟和英國的非注冊外觀設計不需登記和審查，但在維權時，自動取得制比較登記制更為復雜，需要對諸多事實予以認定。我國外觀設計授權采取初步審查制，但不同于實質審查制和登記制，不僅對申請進行形式審查，也對申請是否存在明顯缺陷予以審查。

盡管與現行的外觀設計取得制相銜接，在現有的外觀設計制度之下，快速審查制或者登記制均可為時尚設計提供有效的保護途徑。但是，對時尚企業而言，仍無法負擔每年數以萬計的時尚設計申請或注冊所需的高額費用。而我國在專利法體系下，亦難以適用自動取得制。故若我國以單行條例的方式保護時尚設計，那么應借鑒歐盟的非注冊外觀設計，采取自動取得制。

結語

快時尚的興起不僅為我國時尚行業發展提供了契機，更對我國時尚設計的知識產權保護提出了挑戰。我國現有的知識產權制度無法適應時尚設計創新保護的要求，應調整或者構建相應的知識產權保護制度以回應時尚產業創新激勵和保護的要求。

The Discussion of the Intellectual Property Protection for the Fashion Design
——By comparing with the United State’s and European union’s IPR protection of fashion design

In order to encourage the innovation of the fashion design， the model of the fashion’s transmission was analyszed and the characteristics of the fashion innovation were summarized.The diff erent viewpoints of the fashion’s IPR protection were also analyszed.the European union’s IPR protection is the best fi t mode for the IPR of the fashion design， By comparing with the United State’s and European union’s IPR protection of fashion design.At last，the solutions of the IPR protection for the fashion design was analyzed according to the design patent regulation in Chinese.

Fashion innovation； Design right； Piracy Paradox； Fast fashion； Fashion design

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李秀娟，華東政法大學知識產權學院教授。