對我國注冊商標退出機制的思考

郭小麗

(浙江永鼎律師事務所，浙江 杭州310004)

一 問題的提出

我國實行商標注冊取得制度，一件商業標識需符合法定的條件、經法定的程序由國家法定的機關授予才成為注冊商標，一經注冊，有效期為十年，十年期滿，還可以續展，從而在理論上可以無期限地延續下去。為了規制商標申請過程中和注冊后使用過程中的不合法或不規范行為，以及滿足權利主體處置私權的需要，法律還規定了相應的注冊商標退出機制。在我國現行商標法上，注冊商標的退出機制包括:商標注銷、商標撤銷和商標無效。并且，就各項制度區分設置了啟動事由、啟動主體及法律效果。理順各退出機制的內在邏輯，將法定啟動事由類型化，使其具有更好的延展性和更廣的適用范圍，可促進注冊商標退出機制更加有效地運行。

先看一則案例:杭州某公司，在09、11 類上擁有“大紅門”注冊商標，因擴大營業需要，擬在06類上申請“大紅門”商標，然06 類上的“大紅門”商標已被蘇州某一公司注冊。經查，該蘇州公司已于商標核準注冊日半年前被注銷，也無任何處分該商標申請權的行為。然而，商標權為法定權利，卻非經法定程序不得消滅。杭州公司尋遍《商標法》及其實施條例相關條款，僅有“撤銷三年不使用”條款可供適用，離“核準注冊滿三年”的法定條件仍有兩年多時間之久。顯然，在案例中，先注冊的商標已失去其受保護的基礎和存在的必要，并且成為他人在后申請的障礙，理應允許利益受影響方申請啟動該注冊商標的退出程序。

為此，我們先來理順一下我國現行商標法上的注冊商標退出機制。

二 我國現行商標法上的注冊商標退出機制

(一)商標注銷

《商標法》第40 條和《商標法實施條例》第73條分別規定了兩種注銷情形:(1)注冊商標有效期滿，且已過寬展期，商標權人未提出續展申請，或續展申請未被核準的;(2)商標權人向商標局申請注銷其商標，屬于商標權人自愿放棄其權利的處置行為。上述兩種情形下，均由商標局注銷相關的注冊商標。商標注銷與商標權人作為或不作為直接相關，可以說是商標權人對商標的處置行為不涉及申請注冊過程或使用過程中的“違法”或“不當”，從而其法律效果為自期滿或注銷申請之日起商標權終止。

(二)商標撤銷

商標撤銷制度規定于《商標法》第6 章“商標使用的管理”中，其第49 條規定了三種撤銷情形:(1)商標注冊人在使用過程中，擅自改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，經責令改正，期滿仍不改正的;(2)注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱;(3)無正當理由連續三年不使用。其中，第(1)種情形由商標局撤銷;第(2)、(3)種情形下，任何單位或者個人可以向商標局請求撤銷該注冊商標。商標撤銷制度規定于“商標使用的管理”章節中，各撤銷事由均與“使用”有關，可以概稱為“使用不當”，不涉及作為權利產生基礎的注冊行為的瑕疵，從而其法律效果為自撤銷公告之日起，商標權終止。

(三)商標無效

商標的無效制度規定于《商標法》第5 章“注冊商標的無效宣告”中，規定了下述兩類無效事由:

第44 條第1 款規定:違反《商標法》第10、11、12 條，或者以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告無效，其他單位和個人也可請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。該條款規定的無效事由中:商標法第10 條屬于禁止作為商標使用的標志;第11 條屬于因缺乏顯著性而不得作為商標注冊的標志;第12 條屬于三維商標違反非功能性要求，與以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊一起，共同構成拒絕注冊的絕對事由。因而，既可以由商標局依照職權宣告其無效，任何單位和個人也可請求商標評審委員宣告其無效。

第45 條第1 款規定:違反《商標法》第13 條2款和3 款、第15 條、第16 條1 款、第30 條、第31條、第32 條規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。該條款規定的無效事由中:商標法第13 條2 款和3 款屬于復制、模仿、翻譯在我國注冊的馳名商標;第15 條屬于代理人或者代表人搶注;第16 條屬于虛假使用地理標志;第30 條屬于與在先注冊或者初步審定的商標相同或者相近似;第31 條屬于違反申請在先或者使用在先原則;第33 條屬于損害他人在先權利，或者以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標。上述理由均屬于拒絕注冊的相對事由，本質上講，屬于因商標注冊這一行為本身引起的權利沖突。因而，利益受損害或受影響方即在先權利人或利害關系人可以請求商標評審委員會宣告其無效。

可見，商標無效事由與作為權利產生基礎的“注冊”行為直接相關，可以概稱為“注冊不當”。由此，商標無效是商標本身并不具備注冊條件而獲得注冊的，依照法定程序使得商標權歸于消滅的制度［1］，因而商標無效的法律效果是商標權溯及地消滅，視為自始即不存在。

注冊商標退出機制的類型、啟動事由、啟動主體及法律效果如表1 所示。

表1 三種注冊商標退出機制的比較

三 對我國注冊商標退出機制的反思與建議

在我國商標注冊實踐中，審查周期較長，同時，由于我國小、微型企業眾多，生命周期短，往往出現商標注冊尚未完成而權利主體早已滅失的現象，上文中提及的案例即是此種情形。針對此種情形，安排一種適合的退出機制，對于及時清除商標登記簿上的“死亡商標”，為具有真實善意使用商標意圖的市場主體依法申請、注冊和使用商標掃清障礙具有現實意義。

如上文所述，我國現行商標法上存在三種類型的商標退出機制，即商標注銷、商標撤銷和商標無效。案例中的情形應該適用何種退出機制，分析如下:

(一)商標注銷

在2002 年版的《商標法實施條例》中，其47條規定:“商標注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1 年期滿，該注冊商標沒有辦理移轉手續的，任何人可以向商標局申請注銷該注冊商標。提出注銷申請的，應當提交有關該商標注冊人死亡或者終止的證據。”同時規定:“注冊商標因商標注冊人死亡或者終止而被注銷的，該注冊商標權自商標注冊人死亡或者終止之日起終止。”而第3 次商標法修正刪除了該條款，顯然，立法者有意將權利主體消亡的情形從商標注銷的法定事由中刪除。從而，在現行商標法的規定下，注銷的法定事由僅剩下期滿未續展和商標權人主動注銷。因此，案例不適用商標注銷。

(二)商標撤銷

誠然，在現行商標法的規定下，對于商標權主體消滅的情形，公眾可以在當其滿足“成為商品通用名稱”或“無正當理由連續三年不使用”的條件下，對其提出撤銷申請。在此類情形下，注冊商標“成為商品通用名稱”的幾率微乎其微，所以，在商標權主體消滅的情形下，“撤三”(撤銷三年不使用商標)成為主要的可供適用條款。但是，筆者認為，該類情形與“撤三”制度存在諸多不協調之處，納入“撤三”制度實為不妥。

我國實行商標注冊取得制，商標權的取得以注冊為基礎。一旦獲得注冊，不論實際使用的情況如何，均受法律保護。從這種意義上說，商標注冊賦予了其法律上的權利，預留了市場使用的法律空間［2］。設置撤銷三年不使用商標的本意在于鼓勵商標的正當使用，在促進市場主體之間公平競爭的同時，清除“商標注冊簿”中確是閑置不用的“死亡商標”，防止“商標囤積”“商標搶注”等現象，為具有真實善意使用商標意圖的市場主體依法申請注冊和使用商標掃清障礙［3］。然而，對于權利主體資格消滅這類情形而言，“預留市場使用的法律空間”變得毫無意義和必要，與“無正當理由三年不使用”的撤銷事由有本質的區別。如果強制性地將前者納入后者的調整范圍內，不但增大了該類商標退出市場的難度，不利于及時有效地清理市場上的“死亡商標”，而且與現有商標撤銷的法定事由不協調，因為其并不屬于“使用不當”的情形，造成商標撤銷制度內在邏輯的紊亂。

(三)商標無效

如上文所述，無效商標制度是基于商標本身瑕疵而被溯及地消滅。因為涉及權利的溯及地消滅，對當事人的利益影響甚大，因此，法律規定有嚴格的條件，對他人商標提出無效宣告請求需要具有法定事由，符合法定條件。筆者認為，雖然權利主體先于商標核準注冊之日消亡不屬于法定的商標無效事由，但是，其應該被納入商標無效的調整范圍內。

商標權主體在商標核準注冊日之前已消亡，在理論上，主體在消亡之前可以處分其財產性權利，包括尚處于申請中的商標申請權，或者通過承繼進行移轉。然而，在主體未作任何處置的情況下，“商標權”的去留問題仍是有待討論的。

首先，從權利的產生來看，商標權的產生是基于申請人的申請而由國家行政機關授予并確認權利④的行為，授權、確權行為是基于申請人的申請行為，在申請人先于授權行為前消亡的情形，授權、確權行為已經失去行為基礎及行為的對象，應為無效行為。因此，商標權實質上并未產生。

其次，從商標權的本質屬性上看，商標權是一種獨占性的專有權利，與其主體不可分離。我們知道，商標權屬于知識產權的一種，盡管學界對何為“知識產權”沒有統一的定義，但一般認為，知識產權是一種排他性的專有權利。如:鄭成思教授認為“知識產權是人們就其智力創造的成果依法享有的專有權利”［4］，劉春田教授認為“知識產權是智力成果的創造人或工商業標記的所有人依法享有的權利的統稱”［5］。吳漢東教授在闡述知識產權的基本特征時，也有如下論述:“知識產權是一種專有性的民事權利……無形財產為權利人所獨占，權利人壟斷這種專有權并受到嚴格的保護”［6］。“排他”“專有”“獨占”等詞語表明，知識產權必須具有特定的主體，知識產權的客體與其主體是不可分離的，與民法上的“物”不同，知識產權的客體不能獨立存在，即不存在脫離于權利主體而獨立存在的知識產權。因此，在商標核準注冊之日，權利主體已經消亡的情形下，商標權實質上并未產生，應視為自始即不存在。

因此，在本案例中，申請人申請商標的行為以及商標局受理該申請的行為均不具有錯誤。但是，申請人消亡這一法律事實的發生，使商標局后續的審查行為與核準注冊的行為失去基礎，導致結果的實質性錯誤，產生“商標權”與其權利主體分離而獨立存在的表象，并記載于商標公告、商標登記簿中，使其具有權利的外觀，成為他人在相同或相近類別上申請相同或相近商標的障礙。從廣義上講，應該屬于“注冊不當”的范疇內。對于該類商標，應該允許公眾向商標局提起無效宣告，使其溯及地消滅，視為自始即不存在。

因此，筆者認為，案例中的情形，應屬于“注冊不當”的范疇，納入商標無效事由中，同時，此類情形的啟動主體應為“任何單位或個人”，因其實質上影響的是公眾對標識的選擇自由，造成有限標識資源的浪費。因此，基于公共利益的考量，應當放開監督范圍，不宜限制啟動主體的范圍。

四 總結

我國實行商標注冊取得制，一件商業標識已經注冊，非具有法定事由、經法定程序不得消滅。注冊商標的退出機制可清除“注冊不當”“使用不當”以及閑置的“死亡商標”，對于彌補嚴格實行商標注冊制度導致的不公平具有尤為特殊的意義。“權利主體先于商標核準注冊日消亡”應屬于無效商標，應視為自始即不存在，允許公眾對其提起無效宣告。

注釋:

①《中華人民共和國商標法實施條例》第73 條。

②《中華人民共和國商標法》第55 條。

③《中華人民共和國商標法》第47 條。

④《工商總局關于調整有關審批事項的公告》工商辦字［2015］75 號文件將商標注冊由非行政許可審批事項調整為具有行政確認性質的事項，由此確定商標注冊為確權行為。

［1］黃暉.商標法［M］.北京:法律出版社，2004:109.

［2］孔祥俊.商標與不正當競爭法:原理和判例［M］.北京:法律出版社，2009:30.

［3］曹中強.中國商標報告［M］.北京:法律出版社，2013:231.

［4］鄭成思.知識產權法教程［M］.北京:法律出版社，1993:1.

［5］劉春田.知識產權法教程［M］.北京:中國人民大學出版社，1995:1.

［6］吳漢東.知識產權多維度學理解讀［M］.北京:中國人民大學出版社，2015:76-77.