城鎮化進程中民族醫藥的法律保護路徑研究[1]

摘 "要：我國民族地區的民族醫藥資源在民族文化領域中占據了舉足輕重的位置。隨著城鎮化進程的推進，民族地區的市場化、產業化趨勢也日趨明顯。具有深厚傳統歷史的民族醫藥，可謂是城鎮化進程中打造產業先驅的優勢資源。因此，加強對民族醫藥的法律保護對其城鎮化進程中民族醫藥的產業化起著至關重要的作用。

關鍵詞：民族醫藥;城鎮化;法律保護;

文章編號：1674-3520（2015）-11-00-03

關于民族醫藥的法律保護一直以來都存在一定的困境。現行的《中醫藥條例》、《中醫藥品種保護條例》要么存在立法層次較低，難以全面有效的保護中醫藥的情況，要么存在僅針對品種保護而不針對權利保護的問題。知識產權領域的保護，無論是專利、商標、 商業秘密保護都存在一定的保護缺陷。因此，在民族地區城鎮化的過程中，構建一套行之有效的民族醫藥法律、法規保護措施將會對民族醫藥的產業化發展提供法律保障。

一、貴州黔東南民族地區苗族醫藥的發展概況

苗族醫藥有著悠久的歷史，她的起源和發展與苗族社會的歷史、信仰、文化、居住環境、人群疾病譜等休戚相關。苗族先輩在“播五谷、創醫藥”的生產生活實踐中，逐步利用豐富的自然資源形成了苗族的醫藥知識和防治疾病的方法。位于黔東南境內的雷公山、上塘、月亮上、弄向山等藥用植物資源名列貴州省之冠，因此，黔東南被譽為“我國中亞熱帶物種基因庫”、“天然藥園”、“天然藥庫”、“苗侗藥鄉”。目前，黔東南州已經查明的中藥資源共有2831種，其中藥用植物2656種，全州中藥材總蘊藏量達1080萬噸，是地道的藥材主產區。據初步調查，全州苗族常用的藥材有900種，侗族常用的藥材有750種。黔東南至今仍完整地保存著原真的苗族醫藥、侗族醫藥和瑤族醫藥，2008年國務院批準黔東南“苗醫藥”、“侗醫藥”、“瑤族醫藥”為第二批非物質文化遺產。[2]

二、城鎮化對苗族醫藥的影響

城鎮化是指農村人口轉為城鎮人口的過程，或是指農業人口轉化為非農業人口的過程。[3]近年來，黔東南州通過扶貧移民、撤鄉設鎮、城市新區建設等方式強力推進城鎮化，全州城鎮化率提高到31%，比2011年增加了2.5個百分點。以太子參、松茯苓、五倍子、杜仲、何首烏、天麻、桔梗、毛慈姑、半夏、天冬、前胡等幾十味地道藥材馳名全國。中藥材GAP基地黔東南有14個，進入國家GAP標準研究并編制SOP標準的有何首烏、毛慈姑、太子參、玉竹、黃姜、茯苓6個品種。由此可見，黔東南民族地區的城鎮化進程中，民族醫藥扮演了舉足輕重的角色。

（一）城鎮化對苗族醫藥的積極影響

1、以城鎮化為契機打造苗族醫藥的產業化方向

城鎮化不是不僅僅是在城鎮蓋樓，讓農民變更居住地域，而是在改變居住地域的同時，提供更多的就業崗位，讓農村多余的勞動力能有的放矢、安居樂業的生活。為了建設具有地方特色的城鎮化，黔東南州還在努力的從財政、稅收、金融、人才、土地供應等方面給予極大優惠政策，以吸引更多的投資者共創民族醫藥產業的輝煌。在黔東南州，民族醫藥已經朝著做大、做強的產業化方向不斷前進。

2、以發展苗族醫藥為主導產業，促進民族地區剩余勞動力的再就業

2007、2008年筆者為了完成《國家法與苗族習慣法關系探析》的碩士畢業論文，曾多次前往貴州黔東南邊遠苗寨進行調研。調研中，筆者發現，留守在苗族村寨中的大多為老弱病殘，青壯年均外出打工。而且，留守人口老年人又偏多。苗族村寨中的老年人卻是保留、傳承民族習慣、民族文化、民族醫藥、民族技藝不可或缺、不可逆轉的寶貴資源。

3、借助苗族醫藥特色的城鎮化，進一步弘揚苗族醫藥文化

以發展苗族醫藥作為城鎮化的基本動力之一，不僅能使民族醫藥的發展獲得巨大的經濟支持，還能進一步實現民族醫藥的傳承和活態發展，從而弘揚民族醫藥文化。

（二）城鎮化對苗族醫藥的消極影響

1、城鎮化具有使苗族醫藥遭受文化剽竊的風險

城鎮化過程從某種程度上講是一個開放、融合的過程。盡管城鎮化進程給苗族醫藥的發展帶來了諸多的契機，但是生物海盜行為卻著實讓民族文化遭受傷害。[4]因此，民族醫藥開發、利用的過程中使一些藏在深山、祖輩口口相傳、甚至帶有家族秘方的傳統文化資源呈現出來，這樣的呈現也是利與弊的博弈過程。

2、苗族醫技有受到城鎮化進程沖擊而消亡的威脅

貴州黔東南地區的苗族醫藥分為藥和醫兩部分。針對“三千苗藥、八百單方”的豐富苗藥資源，引起了社會各界的普遍關注。因此，黔東南地區的苗藥產業快速發展，成績斐然，成為我國民族藥產業的領頭羊。然而，由于苗族社會文字的缺失，對于被稱為絕技秘法、獨具特色的苗醫治療方法的逐步面臨消失的危險。

三、城鎮化進程中對民族醫藥予以法律保護的必要性探討

（一）民族醫藥的性質界定

民族醫藥屬于傳統醫藥，“傳統醫藥”是與“現代醫藥”相對應的概念。[5]民族醫藥的性質如何界定呢？根據2005年3月6日國務院發布的《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》、聯合國教育、科學及文化組織2003年通過的《保護非物質文化遺產公約》及補充性文件《口頭和非物質遺產范圍的舉例和示范》中對各類非物質文化遺產做的開放性列舉說明，我們不難推導出民族醫藥的性質屬于非物質文化遺產。2008年國務院批準黔東南“苗醫藥”、“侗醫藥”、“瑤族醫藥”為第二批非物質文化遺產，便是對民族醫藥性質的確認（其中，黔東南苗族的骨傷蛇傷療法、九節茶藥制作工藝位列其中）。

（二）我國民族醫藥法律保護的現狀與問題

為了能讓民族醫藥走出大山、走出國門、走向世界，各地也在探索民族醫藥的保護問題，并且制定了一些相關的保護措施。

1、將民族醫藥納入知識產權領域保護的現狀與困惑

（1）民族醫藥采取知識產權保護的實例

就著作權來看，針對貴州苗族醫藥所產生的著作如：陳德嬡等人出版的《苗族醫藥學》，貴州民族出版社;陸科閔出版的《苗族藥物集》，貴州民族出版社;包駿出版的《貴州苗族醫藥研究與開發》，貴州科技出版社等等著作。這些著作對苗族醫藥的整理工作提供了有力的保障，一定程度上提高了民族醫藥保護的積極性。

就專利領域而言，隨著傳統意識轉變、技術進步以及政府的鼓勵和宣傳，很多少數民族經典藥物已經開始被醫藥行業關注，少數民族傳統醫藥的專利申請逐年遞增，一批重點藥材在以現代醫藥企業的主導下已經推向市場，專利制度對于傳統醫藥的促進作用已經初步體現。[6]

根據中國專利局公開的數據，從專利法實施以來，截至2004年底，貴州省涉及藥品的專利申請共計775件（這些專利中，有許多是民族民間醫藥專利，而貴州主要以苗族醫藥為主，其中發明專利5l件，占專利申請總量的65.8%;外觀設計專利252件，占專利申請總量的32.5%;實用新型專利13件，占專利申請量的l.7%。在這些申請的專利中，有177件已獲授權（其中發明專利63件，外觀設計專利110件，實用新型專利4件）。[7]由于苗族醫藥的特殊性及專利保護制度的設計初衷，對于民族醫藥是很難提供全面的知識產權保護的。商標領域可以說是民族醫藥涉及最為廣泛、創造經濟價值最為突出的領域。

（2）知識產權制度對民族醫藥保護的困惑

盡管民族醫藥利用知識產權制度在保護的發展方面取得了不菲的成績，但是由于技術特征和描述形式的差異，民族醫藥等非物質文化遺產知識產權在學理上與運用現代知識而形成的知識產權制度并不完全匹配，某些方面存在沖突。

著作權制度由于所保護的客體是作品的表現形式而不是思想內容，而作為非物質文化遺產的民族醫藥所要保護的不僅是成果形式，還應包括在成果形式之前的一系列思想、技能和活動。因而著作權制度就無法為民族醫藥知識的實質內容提供行之有效的保護。除此以外，著作權制度所要求的明確的著作權人、保護期、保護期屆滿之后作品進入公共領域等一系列制度的設計，都很難全面適用的民族醫藥的保護。

雖然以非物質文化遺產形態存在的民族醫技和民族藥業與集體商標和證明商標聯系緊密，但商標權保護模式對民族醫藥而言也并非盡善盡美。我國1983年開始實施的商標法、1985年實施的藥品管理法中均有對有關藥品商標注冊的規定，但是并非所有民族醫藥領域的世代傳承技藝均可以申請注冊商標，商標法規定的商品、服務分類表無法涵蓋所有的民族醫藥。

民族醫藥的專利保護已然成為保護的主要方式之一，但是源于西方、作為工業革命時代鼓勵發明創造的制度是很難全然適用于民族醫藥的保護的。專利保護對象所要求的新穎性、創造性、實用性與民族醫藥的特殊性產生了極大的沖突。同時，專利保護漫長的審批周期、相對短暫的保護期限、權利主體的確定等一系列制度都不是民族醫藥保護能夠適用的。

2、其他法律、行政法規對民族醫藥保護的現狀與不足

我國1982年頒布的《中華人民共和國憲法》第21條規定：“國家發展醫療衛生事業，發展現代醫藥和我國傳統醫藥”。1984年5月31日通過的《中華人民共和國民族區域自治法》第40條規定：“民族自治地方的自治機關，自主地決定本地方的醫療衛生事業的發展規劃，發展現代醫藥和民族傳統醫藥。”2005年5月31日國務院頒布《實施lt;中華人民共和國民族區域自治法gt;若干規定》第26條也指出：“各級人民政府加大對民族醫藥事業的投入，保護、扶持和發展民族醫藥學，提高個民族的健康水平。”

除憲法和民族區域自治法以外，我國還制定了許多有關中醫藥的法律和行政法規，如《執業醫師法》、《藥品管理法》、《中藥品種保護條例》、《醫療機構管理條例》、《藥品管理法實施條例》、《醫療事故處理條例》、《中醫藥條例》。[8]

誠然，以上法律、法規中，除《中藥品種保護條例》、《中醫藥條例》是專門針對中醫藥而制定的外，均無專門性針對民族醫藥予以保護的。廣西壯族自治區于2008年11月28日通過并頒布了《廣西壯族自治區發展中醫藥壯醫藥條例》;內蒙古自治區于2010年7月30日通過并頒布了《內蒙古自治區蒙醫藥中醫藥條例》;甘肅省甘南藏族自治州于2001年9月28日通過并頒布了《甘肅省甘南藏族自治州發展藏醫藥條例》，顯然貴州在民族醫藥立法方面顯然滯后于兄弟省份。值得欣慰的是，貴州黔東南苗族侗族自治州于2014年7月31日通過并頒布了《黔東南苗族侗族自治州苗醫藥侗醫藥發展條例》。

四、型構我國民族醫藥的法律保護路徑

盡管前文述及我國民族醫藥的保護領域已經產生了部分地方性條例，但是迄今為止，我國還沒有專門針對民族醫藥的立法。隨著傳統知識、遺傳資源的法律保護問題在國際和國內層面受到極大的關注，立法的必要性和迫切性日益凸顯。在各地民族地區推進城鎮化的進程中，富有特色的民族醫藥已然成為城鎮化的強大動力之一。

（一）民族醫藥知識產權保護的新思路：特殊保護制度

植物新品種權利制度的創建是在當前現有的制度不能完善規范客體的法律關系時產生的。既然利用現有的知識產權制度無法系統而科學的保護民族醫藥文化遺產，是否可以探索利用特殊保護制度實現對民族醫藥的保護，即針對某種特別客體而設立一套自成體系的法律制度——特殊保護制度。

特殊保護制度模式賦予權利人某些禁止權與收益權，從而使其可依法禁止其他人針對受保護的資源實施某些行為，或者在實施相關行為前以某種方式征得許可或同意。當其他人因利用受保護的的資源取得收益時，權利人有權按照一定比例或方式獲得利益。[9]針對民族醫藥的特殊保護制度可以做如下設置：注冊登記和資料庫制度、傳承人保護和培育制度、事先告知同意及利益分享制度、授權契約、來源地披露制度。

（二）民族醫藥的行政法保護

我國目前類似于民族醫藥這樣的非物質文化遺產法制建設是以行政保護為主的法制建設（從前文列舉的關于民族醫藥保護的行政法規可見一斑）。確定民族醫藥等非物質文化遺產的管理主體通常從兩個途徑出發：一是由政府機構或非政府組織代表傳統部族行使管理權利。二是由具備資質的私人信托公司來代表區域民族行使有關權利。政府對民族醫藥的管理更多的是從普查、宣傳、鼓勵、招商引資以及組織申報等方面展開。目前熱議的非物質文化遺產生產性方式保護對民族醫藥尤其是民族藥業的開發利用更具引導力。通過生產、流通和銷售等方式，將民族醫藥資源等非物質文化遺產轉化為生產力和產品，產生經濟效益，并促進相關產業發展，是非物質文化遺產在生產實踐中得到積極保護，實現非物質文化遺產保護與經濟、社會協調發展的良性互動。[10]民族醫藥的法律保護目前在我國的具體路徑還是更適宜于由民族地區的政府主導，結合各民族地區的地理、環境、氣候、經濟、人文等因素因地制宜的制定類似于《黔東南苗族侗族自治州苗醫藥侗醫藥發展條例》等地方政府規章。由民族地方政府部門通過系統的調研，甚至可以依據2015年8月19日國務院通過的《關于促進大數據發展的行動綱要》精神，充分利用大數據來統籌本民族地區的民族醫藥現狀，制定具體的保護、開發、發展計劃。同時，通知還要求組織力量深入開展苗醫藥資源普查，建立“苗醫藥基礎理論庫”和“貴州苗藥藥材、產品資源數據庫”，推出一批具有較強影響力和實用性的理論研究成果，編制出臺貴州省苗藥藥材資源保護與開發利用專項規劃，制定貴州省苗藥藥材重點發展品種目錄、瀕危保護品種目錄和苗藥藥材重點種植基地目錄。[11]由此可見，目前我國針對民族醫藥的法制建設以行政法作為主打框架還是具有基礎及可行的。

五、結語

城鎮化在國際上也稱為城市化，它是經濟社會發展的必然產物，也是衡量一個國家和地區綜合實力的重要標志。城鎮化進程中需要對其起推動與拉動以及引導作用的各種力量。具體到貴州這樣一個少數民族人口眾多、民族醫藥資源豐富的地區，充分利用已有的民族醫藥資源推動城鎮化進程不失為一種動力途徑。但是“不法法則事毋常”，運用法律手段充分保護貴州寶貴醫藥資源，讓民族醫藥的保護、開發、利用更有法可依、更持續穩固，將為貴州城鎮化進程插上雙翼。

參考文獻：

[1]2014年貴州省中醫藥（民族醫藥）產業發展研究中心項目（項目編號：GZCY2014001）。※黃彬（1976-），女，（漢族），貴州貴陽人，碩士研究生，貴陽中醫學院醫學人文學院，副教授。從事法社會學、刑法、知識產權法等方面研究。

[2]該資料來源于黔東南州人民政府投資促進局“新醫藥大健康產業”項目委員會。

[3]徐筑燕、唐正繁、單曉婭《工業強省戰略知識讀本》，貴州出版集團公司、貴州人民出版社，第9頁。

[4]所謂的生物海盜行為大多產生于不同國家之間，突出表現在發達國家對發展中國家傳統資源的“掠奪”。發達國家利用技術優勢，研究發展中國家的寶貴傳統資源，然后將研究成果申請專利，從而實現其獨占使用的目的。

[5]張樹興、許青青：《我國少數民族傳統醫藥的法律保護研究》，載于《云南民族大學學報》（哲學社會科學版），2011年1月第28卷第1期。

[6]李林、張溪：《淺議少數民族傳統醫藥的專利保護》，載于《審查實踐與研究》。

[7]蔣沐林、白巖、裴凌鵬：《苗族醫藥知識產權保護策略探討》，載于《中國民族醫藥雜志》2012年7月第7期。

[8]張樹興、許青青：《我國少數民族傳統醫藥的法律保護研究》，載于《云南民族大學學報》（哲學社會科學版），2011年1月第28卷第1期。

[9]李秀娜：《非物質文化遺產的知識產權保護》，法律出版社，第69頁。

[10]黃芳：《專家在京熱議‘非物質文化遺產生產性方式保護’》，載http：//news.sohu.com/20090213/n262217155.shtml.

[11]http：//guba.eastmoney.com/news，002424，166984913.html