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農村宅基地有限抵押制度的證成與支撐

2016-01-19 07:33:09
中國軟科學 2015年7期

胡 建

(安徽財經大學法學院 法學院,安徽 蚌埠 233030)

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農村宅基地有限抵押制度的證成與支撐

胡建

(安徽財經大學法學院法學院,安徽蚌埠233030)

摘要:在效率優先兼顧公平的法律價值目標下,構建宅基地使用權有限抵押制度。宅基地使用權的取得分為原始取得與繼受取得。抵押權的設定須經簽訂抵押合同和登記公示程序,其權利主體范圍不限于農民集體成員。抵押實現時,同等條件下應賦權于本集體內部成員基于成員權的優先購買權,或者集體在可能的條件下實行有償收回。

關鍵詞:宅基地使用權;土地抵押;農民集體;用益物權

2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中規定:“慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓,探索農民增加財產性收入渠道。”2015年《中共中央關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》則進一步提出:“做好承包土地的經營權和農民住房財產權抵押擔保試點工作。”宅基地能否抵押與如何抵押是學術界爭議的焦點。有人認為應禁止農民的宅基地抵押。因為農村的宅基地具有身份性和福利性,宅基地對農民發揮著難以替代的社會保障功能[1]。也有人認為允許宅基地抵押具有正當性,因為宅基地使用權是一種獨立的財產權,產權人有權對其進行完整的處分[2]。限于理論與實務研究的淺陋,對宅基地立法的嬗變、宅基地抵押的實際運行、宅基地抵押權的實現等問題未有專門的針對性研究和應用性研究。本文試圖對宅基地使用權有限抵押制度的構造及其配套運行予以探討。

一、宅基地使用權抵押的法律基礎

現行法律對宅基地未作明確的界定,理論著述中也鮮有直接定義。作為我國所特有的土地制度,農村宅基地制度在新中國成立后經過復雜的歷史變遷。在土地改革和農業合作社時期,實行宅基地私有,農民擁有房屋所有權即可同時獲得宅基的所有權,農民可抵押、租賃和買賣房屋及其宅基地所有權。在人民公社化時期,實行宅基地所有權與使用權的分離,宅基地歸集體所有但由農民使用,同時限制宅基地的流轉。改革開放以后,宅基地制度實行“一戶一宅”,并具有主體的身份性、取得的無償性和權利的限制性等法律特征[3]。獨特的“宅基地使用權”根源于現行土地權利制度中土地所有權與其使用權、城市地權與農村地權的相區分并且均相互獨立的現象(見表1)。

表1 我國城鄉二元土地權利差異圖

改革開放以后,相繼出臺了一系列加強農村宅基地管理的法律和指導文件,基本形成現行比較獨特的宅基地權利制度。1982年《憲法》、1986年、1988年、1998年《土地管理法》皆規定宅基地屬于集體所有,農村村民一戶只能擁有一處宅基地,并且面積不得超過省(自治區、直轄市)規定的標準。多出的宅基地,要依法收歸集體所有。出賣、出租或贈與他人住房后再申請宅基地的,不予批準。到2007年《物權法》頒布時,對宅基地權利的制度安排形成體系。歸納現行的農村宅基地法律制度,主要具有以下特征:首先,農民集體擁有宅基地所有權。農戶宅基地使用權的獲得,必須經過農民集體;當農戶不再使用宅基地時,農民集體可以將其收回;宅基地在整理或指標交易時,主體也是農民集體組織,因此,在宅基地的所有與使用關系上,農民集體組織擁有支配與控制的權力。其次,宅基地的無償性與身份性。作為農民集體成員,農民以“農戶”的形式申請宅基地而無償獲得宅基地使用權。只有農民集體成員,才有資格申請和獲取宅基地,非農民集體成員無法獲得宅基地。由于宅基地使用權人只被賦予了占有權和使用權,非農民集體成員也無法通過宅基地的交易和轉讓獲得宅基地。簡言之,目前的宅基地法律制度下,宅基地不是商品,更非資本。最后,農民以“農戶”的形式擁有宅基地使用權。雖然宅基地使用權被《物權法》賦予私權之用益物權屬性,但《物權法》并未明示其應享有“收益”和“處分”權能,從其他法律的規定中也未能尋找到相關的規制。土地權利包括所有權、使用權、收益權和處分權。處分權是核心,具體包括轉讓、出租、抵押、繼承和贈與等權利。換言之,在現行法律框架內,宅基地使用權不能轉讓或抵押,它的性質被限定為一種不可轉讓的用益物權。

從公平的角度出發,我國法律對宅基地使用權的獲取與行使形成一套帶有身份性的限制性規定,其目的在于確保農民享有政府通過宅基地給予的福利和保障。放寬宅基地使用權抵押的限制性條件,是完善宅基地使用權的用益物權權能的內在要求,并且在現實中有著客觀的需求。據統計,宅基地的面積占到農村集體建設用地的50%以上[4]。國家的新型城鎮化建設對農村集體建設用地存在巨大的需求。但由實踐觀之,由于宅基地使用權實行無償且永久使用制度,加之宅基地使用權管理的混亂、村莊規劃不合理、人口老齡化及宅基地流轉政策障礙等綜合原因,農村閑置宅基地和超標準占地現象較為嚴重。法律僅能一般性地禁止農民改變宅基地使用的用途,但無法禁止農民建造居商兩用樓房[5]。若在面積不大的宅基地上建造5層乃至更高的樓房,除了滿足自住外,其余的房屋可用于出租或抵押。此外,城郊農民和農村集體在可能范圍以內尋求法律、國家政策的灰色區域以及謀取經濟利益的機緣,以求得宅基地經濟利益的最大化。既有的宅基地用益物權在嚴格保護耕地、保障農民居住安全和維護集體所有權上發揮了應有的歷史作用[6]。為使宅基地資源得以有效配置,在法律上應秉持效率優先兼顧公平的價值目標。農村土地立法應當追求“物盡其用、地盡其利”,使農村宅基地制度在法律規則設計上得以優化,以實現農村土地法律制度的“效率”價值。

宅基地使用權的抵押凸顯限制性法律規范與賦權性政策規定的價值沖突。國家政策從保護農民土地財產權的角度出發,支持改革現行農村宅基地制度,并允許農村住房財產權的抵押。我國的物權立法和相關土地法規,從法律制度設計到運行體現出較為保守的色彩,強調宅基地的社會保障功能,故限制宅基地使用權的流轉。國家政策基于保護農民的土地財產權益之考量,支持改革現行農村宅基地制度,允許農民住房財產權抵押和擔保。禁止抑或是允許宅地基使用權轉讓或抵押各有利弊。然而,宅基地法律制度必須適時創新,才能反映新時期農民的土地產權訴求變化和土地功能的多樣性。農村宅基地抵押的制度重構,本質上是在確保農民生存權的基礎上,充分發揮宅基地用益物權的經濟效益,實現宅基地使用權的市場化和資本化。市場化是農村宅基地制度改革的基本方向,通過賦予農村宅基地使用權抵押權能,使宅基地由原來的保障屬性向資源屬性和資本屬性轉化,盤活農村房地上的“沉睡”資產。然而,宅基地使用權的福利性質在一定歷史階段內不可磨滅,對宅基地使用權抵押問題不可操之過急,應當有限度地逐步放開宅基地使用權市場。

二、宅基地使用權有限抵押制度的構造

目前,包括安徽銅陵、浙江臺州、四川成都和重慶等多個地區已經開展宅基地使用權抵押試點,國內仍未大面積鋪開。但近年來。一些農民因缺少資金,便用自己的房屋作抵押擔保,向金融機構申請貸款,此種現象已經屢見不鮮[7]。農村房屋必須建筑于宅基地之上,法律對農村房屋的抵押持默示的肯定態度。抵押農村住房財產權,在抵押權實現之時,農村私有房屋所依附的宅基地使用權當如何處置?宅基地只能通過本農民集體成員原始申請獲得。法律允許農民住房財產權抵押,是否表明非農民集體成員亦可獲得宅基地使用權?

農民對宅基地之上的房屋擁有所有權,而對房屋占用范圍內的宅基地享有使用權。從宅基地使用權與房屋所有權的二元關系觀之,宅基地使用權抵押受制于現行立法上的“房地一體”原則。雖然房屋為獨立之不動產,而非土地之構成部分,但是若宅基地使用權或者房屋所有單獨處分,不論是轉讓還是抵押,將導致土地使用權與房屋所有權的主體不一致的情形,進而有發生權利沖突之虞。基于此,現行法律發展出所謂“房地一體”的原則(亦稱之為“房隨地走、地隨房走” 的權利人一致原則)。當土地使用權和房屋所有權為同一法律關系主體擁有時,設立此一原則的根據自能成立,立法者的目的亦能順利達成。但是,土地使用權和房屋所有權在司法實踐中經常發生分割獨立的情況。無論要求“房隨地走”或“地隨房走”勢必導致無權處分他人財產權之不合理的結果發生。縱觀我國與土地使用權抵押相關的法律法規,現行條文并沒有將存在于抵押關系中的“房地一體”關系解釋清楚,到底是地隨房走,還是房隨地走,還是不分主次,只要一方抵押另一方隨之抵押。

大陸法系各國關于建筑物所有權與土地使用權之間的關系,存在“主從說”與“附合說”。前者以日本為代表,后者以德國為典型。我國深受大陸法系民法理論和制度的影響,在土地和不動產立法中逐步建立了土地使用權制度[8]。我國所確立的土地使用權制度,明確保護土地使用者的合法權益,且阻止土地所有權附合地上建筑物,與大陸法系傳統民法所確立的地上權具有相同的法律功能和法律性質。

1.附合說

持有附合說的德國等大陸法系國家認為,地上物可被視為土地的添附。建筑物不能獨立存在,必須附合于土地所有權[9]。然而,若建筑者在他人土地上建造房舍,將因未獲得土地所有權而無法取得地上建筑之所有權,此種現象明顯有悖于法理。基于此,德國創設了地上權,以保障非土地所有者在他人土地上的建筑物所有權。德國《地上權條例》第十二條規定:“在他人地上設定地上權后,該土地上的建筑物為地上權的構成部分。”對土地和建筑物采取分離主義,而認為此二者為獨立的權利客體,則限制其必須為同一主體所有,表面上看來是二元主義的立法體例,實際上是一元主義,形成了土地與建筑物之間貌合神離的獨特法律狀態,并且強制結合之目的及效果亦不彰。強制一體處分的規定,過于僵硬且法律條文內容不明確,抑制農村宅基地的抵押融資,束縛了農民作為宅基地使用權人為民事行為的自主性。

2.主從說

日本和我國臺灣地區主張主從說,承認建筑物是獨立的所有權客體[10]。以土地使用為目的的地上權為例,地上權在構筑物或竹木尚未存在之前便可設定,且不會隨著構筑物或竹木的滅失而消滅[11]。根據傳統民法理論,建筑物所有權的權源來自于土地所有權或者土地利用權(土地借用權、土地租賃權和地上權等)[12]。基于建筑物和土地的不可分性,若要取得建筑物的所有權,首先必須取得對土地的直接占有權,而占有權的本權則是土地所有權或土地使用權。總之,主從理論在承認建筑物相對獨立性的前提下,更為強調建筑物所有權和宅基地使用權在法律關系上具有主從地位。

主從關系在傳統的民法理論和制度下,明確了主物和從物的關系以及主權利和從權利的關系[13]。處分主物及于從物,這是區分主物和從物的法律意義所在。所謂處分包括但不限于對物的轉讓、出租、贈與以及抵押等行為[14]。抵押物的從權利在抵押權的效力之內,此種規定在日本民法和我國臺灣地區均存在[15]。對我國現行的“房地一體”原則應有所修正或放寬。對于增量宅基地,理應賦予其使用權完備的物權權能,允許其按照抵押的應有內容與范圍充分運行。對存量宅基地秉持“無償取得、有償使用、有限抵押”的原則,允許存量宅基地使用權在滿足以下條件時抵押:一是有償取得的宅基地使用權,二是余而不用的宅基地使用權,三是宅基地使用權隨同地上建筑物抵押。在房地一體已然存在的客觀狀態下,農村房屋抵押權實現而導致房屋所有權與土地使用權的權利主體不同時,法律推定宅基地使用權人對新房屋所有人存在租賃合同法律關系。

土地關系包括人與人的社會關系,以及人與土地的自然關系[16]。前者表現為土地制度,后者體現為土地利用[17]。對待土地關系需擺脫傳統的“就土地論土地”的簡單思維,通過綜合的視角認知土地關系[18]。公平的價值訴求可以通過宅基地使用權有限抵押的制度安排予以體現。一是放寬現行的“房地一體”原則,在土地與建筑物之間的法律關系上,突破主體一致和處分一體化的制度藩籬。二是堅持農村集體土地所有制,以避免土地私有化造成土地壟斷或官僚體系對土地財富的侵蝕。三是宅基地使用權抵押的內部法權構造中,以傾斜性的權利義務配置實現實質公平。抵押權實現時,在同等條件下賦權于集體成員優先回贖權,或者在本集體成員無意購買時,由農民集體優先有償收回。

3.宅基地使用權的取得

取得相應的宅基地使用權,是實行宅基地抵押的邏輯前提。宅基地使用權的取得分為原始取得與繼受取得。原始取得方面,可規定農民自出生始,即具有獲得宅基地指標的權利。農民在獲取宅基地指標的基礎上,達到一定的經濟行為能力即可申請實際獲得宅基地。該經濟能力的年齡分區應該同民法的制度安排相銜接。即18周歲以上成年公民具有宅基地使用權的完全經濟行為能力,16周歲以上不滿18周歲且以自己勞動收入為主要生活來源的可視為具有完全經濟行為能力。10周歲以上的未成年人只具有限制經濟行為能力,不滿10周歲的未成年人視為無經濟行為能力。

宅基地上的房屋發生流轉、繼承、贈與和抵押等處分行為時,受讓人可因繼受而取得宅基地使用權。但對于不符合申請使用條件的受讓者實行有償使用制度,具體收費標準可由省一級地方立法機關規定。宅基地使用權有償使用制度的宗旨在于:其一,增加農村住宅閑置的成本,促進宅基地使用權的有效利用;其二,在宅基地所有權主體——農民集體與原宅基地使用權人之間建立一種利益分配機制,屬于農民集體以外的成員占用集體經濟資源所作的合理補償。

4.宅基地使用權抵押的主體、客體與設定

宅基地使用權取得的主體身份具有特定性,以農民集體成員的身份與資格為前提,并可無償取得和無期限地享有[19]。因具有強烈的身份性和福利性,宅基地不是商品,更非資本[20]。從歷史發展的角度觀之,宅基地所附著的福利性和身份性僅在特定的歷史階段存在,具有暫時性和過渡性的特點,其終將隨著農村經濟的發展而消亡。何種主體獲得宅基地使用權,本屬于農民集體的內部事務,法律不能在“父愛主義”情結之下越俎代庖強行予以規范。集體成員可以經民主議定程序決定非本集體成員在相應條件下也可以取得宅基地使用權,城鎮居民獲得的宅基地使用權不得改變其所有權性質與用途。因此,農民集體成員和非集體成員皆可能成為宅基地抵押權的主體。囿于我國農村土地權利體系的特殊結構,宅基地抵押權的客體只可能是集體所有的農村土地使用權,抵押權實現后,所讓渡的是土地使用權,而非土地所有權。

農民若因缺乏資金,可將宅基地使用權抵押,以獲取金融機構的貸款。宅基地使用權之抵押,可通過簽訂抵押合同和登記公示而設定。此外,可通過明確宅基地權利登記機關、開展宅基地普查和建立地籍檔案等舉措進一步完善宅基地使用權抵押制度。

5.宅基地使用權抵押的限制與實現

(1)宅基地使用權抵押的限制

宅基地抵押權實現可能引發農民失地的風險,此為放開抑或禁止宅基地抵押的關鍵問題,同時也是設計宅基地抵押制度時需要審慎考慮的問題。如果農民把土地抵押出去后無法按時償還貸款,會不會形成一個巨大風險[21]?可以通過給抵押土地上保險,抵押權實現時提取一定價款組成宅基地抵押風險基金,以及通過區分將來新增的土地、正在使用的土地或農民閑置土地而設計不同的制度安排,來盡量減少和規避風險。對于增量宅基地(宗地、宅基地指標),因其不涉及既有房地關系的復雜性,理應賦予其使用權完備的物權權能,允許其按照抵押的應有內容與范圍充分運行。對存量宅基地秉持“無償取得、有償使用、有限抵押”的原則,允許存量宅基地使用權在滿足以下條件時抵押:一是余而不用的宅基地使用權,二是有償取得的宅基地使用權,三是宅基地使用權隨地上建筑物同時抵押。

(2)宅基地使用權抵押的實現

宅基地抵押權實現時,基于現階段宅基地仍具有的身份性和福利性,在同等條件下應賦權于集體成員優先回贖的權利,或者在本集體成員無意購買時,農民集體可優先有償收回,用以發展壯大集體經濟。優先回贖權,亦稱為“先買權”,其乃特定的民事主體依照法律規定,享有先于他人回贖某項特定財產的權利。優先回贖權是法律賦予處于弱勢的抵押人群體的一項重要權利,其產生于宅基地抵押權設定之時,不需要當事人雙方約定。當宅基地使用權抵押實現時,抵押物處置機關(如法院)或抵押權人應在一定期限以公示或通知;優先權的行使以同等條件為前提,價格相同應是確定同等條件的主要標準;抵押權人沒有公示或通知,農民或農民集體可以依其優先權向法院申請,宣告抵押物的處置無效。優先權的設置是為維護農民或農村集體的利益而在特定條件下限制抵押權人的一種權利。該權利的設定,不僅能在一定條件下保護農民或農村集體的投資利益,而且可以提高抵押人改良和保護抵押物的積極性,其對農村經濟的發展和農村社會的穩定具有重要意義和作用。

三、宅基地使用權抵押制度的展望

宅基地使用權權能殘缺不全,抵押權能未被法律認可。土地產權由一組或一束權利構成,其主要包括土地的所有權、使用權、收益權及處分權。處分權是最能體現土地產權的要素,主要表現為土地的抵押、買賣、出租和入股等諸多方式。土地抵押權是土地產權的一種權能形態,其隸屬于處分權的范疇,是權利主體對土地予以處分的方式之一。我國建立了以土地所有權為基礎,多元化的土地使用權為主要內容的靜態土地權利體系。然而,土地使用權的權能形態在動態實踐中不斷豐富與拓展。國內不少地區的農民為追求其利益最大化規避甚至無視法律的禁止性規定,宅基地使用權制度的運行實踐已經與國家立法相悖。《物權法》所規定的國有建設用地使用權,以及通過招標、拍賣和公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押,為宅基地使用權的抵押預留了立法空間。國家立法對包括抵押在內的農村土地使用權權能的賦予,有助于提高農村社會的整體福利和土地制度的利用效率。建議《物權法》第252條在宅基地使用權的內容上增加“收益”和“處分”權能,其中特別是賦予農民處分權能中的抵押權利。

隨著城市化和工業化的推進,農民建房需求猛增,“空心村”、閑置宅基地和空置住宅等現象大量存在,且有不斷加劇的趨勢[22]。在保證農民基本居住條件的前提下,對超過規定標準的集體成員和農民集體以外的成員使用的宅基地實行有償使用制度,一方面能保障集體成員使用宅基地的公平性,另一方面也能促進農民將多占用的宅基地交回集體,促進宅基地的合理與高效利用。有權收取宅基地使用費的主體為農民集體。具體可以規定:“符合下列情形之一的,農民集體可以對宅基地實行有償使用制度,宅基地使用權人應當向農民集體繳納相應的有償使用費:(一)農戶累計擁有的宅基地面積超過規定標準;(二)非本農民集體成員使用的宅基地。”具體收費標準可由省一級地方立法機關規定,以不超過宅基地使用權人的承受能力為宜。宅基地使用權有償使用制度的宗旨主要在于:其一,增加農村住宅閑置的成本,促進宅基地使用權的有效利用;其二,在宅基地所有權主體——農民集體與原宅基地使用權人之間建立一種利益分配機制,屬于農民集體以外的成員對占用集體經濟資源所做的合理補償。

隨著農村土地流轉的加劇且日益規模化,我國的宅基地抵押具有流通融資和擔保債權實現的雙重功能。宅基地使用權抵押制度已經從單純的保全手段向投資手段轉變,抵押權逐漸成為具有獨立流通能力的價值權。通過農村土地的市場化,將使近30萬億元人民幣的村鎮住宅和100萬億元人民幣以上的農村建設用地直接進入市場經濟體系保值、增值、交易和繼承。現行農村土地立法理應全面考慮宅基地使用權抵押的制度構建,堅持以農民為中心的權利本位理念,賦能強權,充分體現宅基地的財產屬性,并激發其融資功能。可按照法定程序,先由全國人大常委會授權國務院在局部試點地區進行突破法律的試驗,而后再將試點地區的普適性經驗全面推開。試點的地區可以出臺《農村宅基地抵押改革試點條例》,并在總結試點經驗基礎上制定更加詳細和具有可操作性的《農村宅基地抵押融資試點辦法》,具體規定農村宅基地抵押的概念、設定方式、權利與義務、抵押權行使、抵押權消滅、抵押權的實現以及法律責任等內容。

從長遠觀之,對于依申請原始取得的宅基地使用權若一直無期限要求,將降低宅基地利用的效率,并造成大量宅基地空置而不能得以有效解決[23]。考慮宅基地使用權與國有土地使用權的同質性,同時顧及農村宅基地原始取得的身份性和保障性,可以規定原始取得的宅基地使用權年限為70年,期限屆滿后房屋存續并且權利人未死亡的,宅基地使用權自動續展;房屋滅失或權利人死亡后無人繼承,則宅基地使用權滅失,由土地所屬農民集體收回。而對于繼受取得的宅基地使用權,在使用之前房屋已經存在一定的年限,結合建筑物的使用壽命,可考慮將其使用期限規定為30年,后手宅基地使用權人的使用期限為30年的使用年限扣除前手已經使用的期限,期限屆滿后由土地所屬農民集體收回。

農村宅基地使用權作為一種財產性權利,可以被量化。與財產本身價值不同,作為財產性權利的宅基地使用權價值量化必須通過評估方能確定。通過建立農村土地價值評估體系,科學合理地評估宅基地使用權的價值,有利于維護抵押雙方當事人的合法利益。可考慮設立獨立的宅基地使用權價值評估中介組織,制定科學的評估標準,綜合考慮宅基地所在區域、宅基地使用權的權利期限、地上附著物的價值、宅基地的開發程度和潛力、行使抵押權的成本等因素所占權重,合理地確定宅基地使用權的價值。鑒于我國城鎮房地產市場已經實現了市場化操作的評估,所積累的經驗可以在農村宅基地使用權價值評估中予以借鑒。

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(本文責編:辛城)

Rural Homestead Use Right Mortgage: Legislative Evolution and Systematic Transformation

HU Jian

(SchoolofLaw,AnhuiUniversityofFinance&Economics,Bengbu233030,China)

Abstract:Mortgage land use right policies and regulations aim to show the legal norms of conflict. The establishment of a limited right to use the homestead mortgage system is to develop economic benefits.Land use right acquisition area is divided into the original acquisition and successors made. Mortgages to sign a mortgage contract and registration publicity, and its scope is not limited to farmers’ community. When mortgage realization, under the same conditions should empower members priority rights in the rural collective redemption, or rural collective paid under conditions likely to be recovered.

Key words:the use right of rural residential lands; land mortgage; farmers’ community; usufructurary right

中圖分類號:DF52

文獻標識碼:A

文章編號:1002-9753(2015)07-0013-07

作者簡介:胡建(1980-),男,漢族,云南建水人,安徽財經大學法學院講師,研究方向:農村土地制度。

基金項目:國家社科基金青年項目“農村土地融資擔保法律問題研究”(13CFX076)。

收稿日期:2014-10-10修回日期:2015-03-15

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