法定證據種類的解釋視角反思
——以刑事訴訟為中心的分析

林勁松

(浙江大學光華法學院,浙江杭州 310008)

法定證據種類的解釋視角反思
——以刑事訴訟為中心的分析

林勁松

(浙江大學光華法學院,浙江杭州 310008)

法定證據種類的傳統解釋應當受到質疑。傳統解釋選擇了一種“大訴訟”場域的解釋視角,將證據保全資料與被保全的證據視為同一證據種類。這種觀點模糊了不同證據種類之間的邏輯界限,導致人證類證據難以確定,助長了刑事審判證據運用的書面化、電子化現象,并使當事人一方形成的證據保全資料無法取得證據資格。要想突破傳統解釋面臨的困境,必須將解釋的視角轉向審判場域,在修正證據種類概念的基礎上,重新界定證據保全資料的證據種類與證據地位。

刑事訴訟;證據概念;證據種類;學理解釋;證據保全;“大訴訟”場域;審判場域

一、證據種類:法律規定與學理解釋

證據分類的標準與方式可以多種多樣,例如,我國訴訟法學界通常根據不同的標準將證據區分為言詞證據(人證)與實物證據(物證)、原始證據與傳來證據、直接證據與間接證據、本證與反證,等等;英美學者有的將證據區分為感知證據(percipient evidence)與傳聞證據(hearsay evidence)、推定性證據(presumptive evidence)與結論性證據(conclusive evidence)[1]17-20。這些分類方式都屬于理論上的分類,不同學者可以根據自己的理解依照不同的標準進行劃分。

除了理論上的分類,證據在法律上也被區分為不同的種類①為了便于從概念上區分證據在理論上的分類和在法律上的分類,我國訴訟法學界通常用“證據的分類”指稱前者,而用“證據的種類”指稱后者。。一般來說,英美法系國家的法律只是將證據區分為人證、物證和書證三種基本類型;而大陸法系國家的法律在確立這三種基本類型之外,還將被告人供述、鑒定意見作為獨立的證據種類,從而使證據的種類增加為五類。相對來說,我國《刑事訴訟法》對證據種類的劃分更加詳細,這一分類對刑事訴訟法學和證據法學的研究產生了深遠的影響。

利用專門的法律條文對證據種類進行規定,是我國刑事訴訟證據分類的一大特色②受《刑事訴訟法》的影響,《民事訴訟法》《行政訴訟法》對證據種類也有類似的規定。2012年修正的《民事訴訟法》規定證據種類包括當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄(第63條);2014年修正的《行政訴訟法》規定證據種類包括書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄、現場筆錄(第33條)。不過,我國三大訴訟法學在對同類證據的具體解釋上存在一定差異。。這些由法律明確規定的證據種類,被稱為“法定證據種類”。從刑事訴訟的立法變遷來看,法定證據種類盡管出現了一定程度的變化,但總體上保持了內容上的一致性。1979年《刑事訴訟法》首次規定了六種證據,即物證、書證,證人證言,被害人陳述,被告人供述和辯解,鑒定結論,勘驗、檢查筆錄(第31條);1996年修正的《刑事訴訟法》以此為基礎,將“被告人供述和辯解”從字面上修改為“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”,并增加了“視聽資料”這一證據種類,從而將法定證據種類擴大到七種(第42條);2012年修正的《刑事訴訟法》將證據種類修改為八種,包括物證,書證,證人證言,被害人陳述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解,鑒定意見,勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄,視聽資料、電子數據(第48條)。與此前相比,這次新的修改主要有四個方面的變化:一是將物證、書證分別列出,使兩者在立法形式上成為兩種相互并列的證據;二是將“鑒定結論”改為“鑒定意見”;三是將“勘驗、檢查筆錄”改為“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”;四是將“視聽資料”擴展為“視聽資料、電子數據”。可見,在《刑事訴訟法》的歷次修改中,證據種類的劃分方式并未發生根本性的變化。

法律雖然規定了證據種類的劃分,但并沒有對每一法定證據種類的定義或含義做出規定,對具體證據種類概念的解釋任務是由法學理論界來完成的③從世界范圍來看,只有極少數國家采用法律條文來解釋法定證據種類,如俄羅斯,可參見《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第76-84條。。眾所周知,就法定證據種類的學理解釋而言,法學教科書中的解釋無疑是最具權威性和代表性的,它們對司法實踐也起著決定性的指導作用。從不同時期、不同版本的刑事訴訟法學、證據法學教科書的相關內容來看,除了文字表述方面的細微差別外,學者們對各類證據概念的解釋基本上是一致的④筆者參考的教科書主要包括陳光中主編《刑事訴訟法》,(北京)北京大學出版社、高等教育出版社2013年版;樊崇義主編《刑事訴訟法學》,(北京)法律出版社2013年版;龍宗智、楊建廣主編《刑事訴訟法》,(北京)高等教育出版社2012年版;何家弘、劉品新《證據法學》,(北京)法律出版社2013年版;陳一云主編《證據學》,(北京)中國人民大學出版社2010年版;巫宇甦主編《證據學》,(北京)群眾出版社1983年版。。為避免引證的煩瑣并體現概念解釋的系統性,筆者在此僅引用在刑事訴訟法學界具有較大影響的一套教材中的解釋作為分析的樣本。它對各類證據的概念解釋分別為:“物證是指以其外部特征、物質屬性、存在狀況等證明案件真實情況的一切物品或痕跡”;“書證是指以文字、符號、圖畫、圖表等表達的思想內容來證明有關案件事實的書面文字或者其他物品”;“證人證言是指當事人以外的了解有關案件情況的人,就其所了解的案件情況向公安司法機關所作的陳述”;“被害人陳述是指刑事被害人就其受犯罪行為侵害的情況和其他與案件有關的情況向公安司法機關所作的陳述”;“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解是指犯罪嫌疑人、被告人就其被指控的犯罪事實和其他有關情況,向公安司法機關所作的陳述”;“刑事訴訟中的鑒定意見是指國家專門機關就案件中的專門性問題,指派或聘請具有專門知識的人進行鑒定后作出的判斷性意見”;“勘驗、檢查筆錄是指公安司法人員對與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體進行勘驗、檢查時就所觀察、測量的情況所作的實況記載”;辨認筆錄是偵查機關“以筆錄的方式全面、客觀地記錄辨認的全過程和辨認結果并有在場相關人員簽名的筆錄”;“偵查實驗筆錄是偵查機關對進行偵查實驗的時間、地點、實驗條件以及實驗經過和結果等所作的客觀記錄”;“視聽資料是指載有能夠證明有關案件事實的內容的錄音帶、錄像帶、電影膠片、電子計算機的磁盤等,以其所載的音響、活動影像和圖形,以及電子計算機所存儲的資料等來證明案件事實的證據”;“電子數據,是指以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物。”[2]202-215

對我國法定證據種類劃分的合理性,學界一直存在較大的爭議。有人認為證據只有物證、書證、人證三種,其他種類的規定都是不合理的[3]45;有人對證據分類制度提出了系統的改革方案[4]86;有人提出在法律中明確規定證據種類根本沒有必要,是立法者在作繭自縛[5]30;有人甚至主張應盡快拋棄法定證據種類的概念[6]99。《刑事訴訟法》對這一問題的最新修改仍然無法消弭學界的各種質疑之聲[7]3。可以想見,關于證據在法律上應當如何分類的問題,仍將在各種觀點的相互交鋒中繼續爭論下去。

與之形成鮮明對比的是,關于各類法定證據的概念解釋問題,學界卻鮮有不同的觀點。前述各類證據概念的學理解釋可以說代表了有關這一問題的通說,從而成為學者們一貫堅持的傳統解釋,從來沒有受到過強有力的質疑。在一片沉寂之中,各類證據的概念解釋似乎已無進一步探討的必要。

然而,概念解釋是法定證據種類制度不可分割的一部分,是構成這一制度的基礎性問題之一。甚至可以說,在厘清各類證據的概念之前,要想去完善我國法定證據種類制度,諸如證據種類的多少、劃分的具體方法等,幾乎是不可能的。科學、合理的概念解釋應當是一個邏輯自洽的體系,從而對法學研究和立法工作、司法實踐起到良好的規范和引導作用。那么,有關各類證據概念的傳統解釋是否達到了這一要求呢?如果沒有達到,應當如何完善?在此,筆者暫且拋開證據在法律上應當如何分類的理論爭議,立足于現行法定證據種類的區分模式,從證據種類概念的解釋方法入手進行必要的反思,希望找到問題的答案。

二、“大訴訟”場域:法定證據種類的傳統解釋視角

一般認為,法律上區分證據種類的標準是“證據的表現形式”,因此,證據的種類也常常被稱為證據的形式。所謂證據的表現形式,是指證據材料所呈現出來的能夠為人們感知、認識證據信息的方式。運用證據的過程其實就是一個認識證據的過程,因此,要判定一項證據的形式,必須首先設定一個具體的認識場域,即由特定的認識主體、認識對象和時空范圍構成的場域。在這一場域中,證據是被認識的對象,它必然以一定的形式呈現在證據運用主體(認識主體)面前。證據在這一特定場域中所呈現出來的形式也就是證據的種類。可見,認識場域構成了解釋法定證據種類(證據形式)的視角和基點。不同的認識場域下,證據可能會以不同的形式出現,進而應當被確定為不同的證據種類。

不難發現,法定證據種類的傳統學理解釋選擇的是一種“大訴訟”場域的解釋視角。刑事訴訟有廣義和狹義之分。廣義的刑事訴訟包括偵查、起訴、審判三大訴訟階段①更為廣義的刑事訴訟還包括執行階段。不過,從訴訟證據的運用來看,一般不包括執行階段。,狹義的刑事訴訟則僅僅指審判階段。我國刑事訴訟法學在論及“刑事訴訟”時,通常采用廣義的理解。證據種類的傳統解釋便是從廣義刑事訴訟的角度來解釋各類證據的概念,因而可以形象地稱之為“大訴訟”場域的解釋視角。這一解釋視角具有以下兩個特點:第一,證據認識的時空范圍涵蓋偵查、起訴、審判整個刑事訴訟流程;第二,證據認識的主體包括偵查、起訴、審判三類辦案機關(辦案人員)。概言之,“大訴訟”場域的解釋視角是在將偵查、起訴、審判視為一體、不加區分的情形下來判斷、解釋證據種類的。例如,證人證言被解釋為證人向“公安司法機關”進行的陳述。

這種“大訴訟”場域的解釋方式接下來必須要解決的一個問題是:如何看待證據與證據保全資料的關系?偵查、起訴、審判既非相互獨立的訴訟階段,也非平行運作的訴訟過程,而是一個從前至后、依次推進的訴訟流程。證據的運用首先發生在偵查階段。絕大多數證據材料都是在偵查階段得到收集、審查和判斷的,然后再逐步流轉至起訴、審判程序。偵查機關在收集、運用證據的過程中,往往需要采用一定的方式對證據加以保全。常用的證據保全方式主要有兩種:一是制作書面的取證筆錄,如訊問筆錄、詢問筆錄、勘驗筆錄、檢查筆錄等;二是對證據進行電子化處理,如對物證、犯罪現場進行拍照,對訊問過程、現場勘驗過程進行錄音錄像,對詢問證人的內容進行電腦錄入,等等,從而形成相應的電子數據(視聽資料)①視聽資料、電子數據應否作為獨立的證據種類以及視聽資料與電子數據如何區分,在理論上一直存在較大的爭議,限于本文主旨,筆者對此不予探討。在本文的多數表述中,為方便起見,將用“電子數據”來指稱“視聽資料、電子數據”這一證據種類。如此處理,主要基于以下考慮:首先,本文旨在討論證據種類的解釋視角,無意對每一證據種類的具體概念做出嚴格定義;其次,視聽資料與電子數據的區分本身就十分困難,正因為如此,《刑事訴訟法》將兩者作為同一類證據并列規定在一起;再次,隨著電子手段的普及,證據保全過程中形成的照片、錄音錄像等資料基本上都是“以電子形式”存在的材料。。比較而言,前一種證據保全方式更為傳統,是偵查機關的一貫做法,法律對此亦有比較完善的程序性規定。但是,隨著電子化時代的到來,后一種證據保全方式日漸普及,呈現出與前一傳統方式并駕齊驅的態勢。隨著程序的流轉,偵查期間收集的證據一般會進入此后的起訴、審判階段。當偵查期間形成的證據保全資料在后續程序中得到運用時,應當如何對它們進行證據上的歸類呢?申言之,證據保全資料的形式與被保全的證據(保全對象)的形式是一種什么樣的關系?兩者應當歸屬于同一證據種類還是應當有所區分?

“大訴訟”場域的傳統解釋對此采取的是一種不加區分的態度,即證據保全資料與原來被保全的證據被視為同一證據種類。除了“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”因為法律明確規定為獨立的證據種類,而與被勘驗、檢查、辨認、實驗的對象加以區分外,其他書面化、電子化的證據保全資料都與保全對象歸屬于同類證據。例如,書面證人證言筆錄仍屬于證人證言,物證的錄音錄像資料仍屬于物證。這種做法也得到了司法實務部門的高度認可②例如,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》在規定各類證據的審查與認定方法時,便是如此。。證據保全資料與保全對象的同類化,是“大訴訟”場域的解釋視角將偵查、起訴、審判合而為一的必然結果。因為在這一認識場域下,偵查機關對證據的認識就等同于起訴、審判機關對證據的認識,因此,在偵查機關面前呈現過的證據形式也就等同于在起訴、審判機關面前呈現的證據形式。

然而,仔細分析將會發現,這種將證據保全資料與保全對象同類化的觀點不僅在理論上禁不起推敲,難以自圓其說,而且對司法實踐也產生了明顯的不利影響:

第一,它模糊了不同證據種類之間的邏輯界限。證據的不同種類之間應當有清晰的邏輯界限,這既是事物分類的基本要求,也是不同證據種類適用不同證據規則或運用方法的必要前提。但是,“大訴訟”場域的解釋視角卻使證據種類的邏輯界限變得模糊起來,導致書證、電子數據與其他證據種類相混淆。如果說書證是以文字等記載的內容或表達的思想來證明案件情況的證據,電子數據是以電子形式存在的用來證明案件情況的證據,那么,偵查取證過程中形成的各類書面筆錄材料、電子數據資料一旦在此后的訴訟程序中作為證據使用,則同樣如此。也就是說,書證與作為證據保全手段的書面筆錄材料、電子數據與作為證據保全手段的電子數據資料在表現形式或發揮證明作用的方式上是完全一致的。那么,為何后兩者不屬于書證、電子數據?對此,傳統解釋認為,書證、電子數據形成于訴訟之前,而作為證據保全手段的筆錄、電子數據資料形成于訴訟過程中,因此后者應當分別屬于相應的證據種類①關于這種觀點,可參見陳光中主編《刑事訴訟法》,(北京)北京大學出版社、高等教育出版社2013年版,第214頁;樊崇義主編《證據法學》,(北京)法律出版社2008年版,第210頁;陳一云主編《證據學》,(北京)中國人民大學出版社2010年版,第184頁。。但是,依照這種解釋理由,法定證據種類的區分依據就不再是證據的表現形式,而是證據的形成時間,且時間的切分點是以啟動訴訟程序為界。暫且不說以證據的形成時間來區分法定證據種類是否合理,這種任意采用另一標準區分法定證據種類的做法,本身就違背了事物分類時同一分類應當遵循同一標準的邏輯要求,必然導致證據種類區分的邏輯混亂。

第二,它使人證類證據難以確定。在我國刑事訴訟中,人證類證據被細分為四種,即證人證言,被害人陳述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解,鑒定意見。依照這種區分,同樣是人的陳述,會因為陳述主體在訴訟過程中不同的訴訟身份而被劃分為不同的證據種類。但是,訴訟參與人在同一案件中的訴訟身份并非一成不變,而是可能不斷轉化的。例如,在偵查初期被作為證人或被害人接受調查的人,可能隨后會因為自己的行為也涉嫌犯罪而成為嫌疑人、被告人;反之亦然。因此,就同一陳述主體而言,他在偵查、起訴、審判等不同的訴訟階段甚至在同一訴訟階段中,都可能以證人、被害人或嫌疑人、被告人等不同的訴訟身份出現。如此一來,按照“大訴訟”場域解釋視角下證據保全資料與保全對象屬于同類證據的觀點,該陳述主體的陳述就難以被確定為某一特定的證據種類,它可能會在證人證言、被害人陳述以及嫌疑人、被告人供述和辯解之間變動不居。因為,一旦陳述人的訴訟身份發生變化,他的陳述就會成為不同的證據種類,當這些陳述以筆錄等證據保全資料的方式進入后續程序時,證據歸類上的混亂就無法避免。例如,一個以證人身份在偵查階段做過筆錄的人,當他最后以被告人的身份接受審判時,偵查期間的詢問筆錄是證人證言還是被告人供述和辯解?這似乎是一個很難回答的問題。

第三,它助長了刑事審判證據運用的書面化、電子化現象。如果將證據保全資料視同于證據原來的形式,那么在訴訟程序進入審判階段后,證據就更容易理所當然地以保全資料的形式予以呈現,因為這種呈現方式較之由審判人員重新認識各類證據的原初形式,即讓證人、被害人等出庭作證,出示物證、書證的原物及原件等,來得更加便捷和高效。可見,法定證據種類的傳統解釋視角為證據運用的案卷化、書面化提供了相應的理論支持,這是我國刑事訴訟中“案卷筆錄中心主義”審判方式得以形成和長期存在的重要因素之一。“在這一審判方式下,公訴方通過宣讀案卷筆錄來主導和控制法庭調查過程,法庭審判成為對案卷筆錄的審查和確認程序,不僅各項控方證據的可采性是不受審查的,而且其證明力也被作出了優先選擇。”[8]63“案卷筆錄中心主義”的審判方式違背了直接言詞原則等刑事審判和證據運用的基本要求,是導致我國刑事審判流于形式、控辯平等難以實現的重要原因。隨著電子技術、電子設備的普遍應用,刑事審判證據運用的電子化成為一種新的趨勢。越來越多的證據在審判前被以電子數據的方式予以保全,而這些電子數據又在此后的審判中被大量展示、播放。與書面化相比,證據運用的電子化似乎更加便捷、高效、生動、形象。但是,與書面化一樣,電子化現象同樣違背了直接言詞原則等證據運用的基本要求,蘊藏著侵犯被告人基本訴訟權利、產生錯誤裁判的風險。

第四,它使當事人一方形成的證據保全資料無法取得證據資格。盡管在我國刑事訴訟中,偵控機關絕對主導調查取證活動,當事人一方的取證權利往往受到嚴格的限制,但是,并不排除在一定范圍內或特定情形下,犯罪嫌疑人、被告人、被害人等及其委托的辯護人、訴訟代理人有權利、有必要進行相應的證據收集工作。其中,辯護律師為獲取對被追訴人有利的辯護證據而展開的調查取證,顯得尤為重要。當他們收集證據時,自然也會采用一定的證據保全手段,例如制作書面筆錄、拍照、錄音錄像等。那么,這些證據保全資料能否作為證據在訴訟中使用呢?按照“大訴訟”場域的解釋視角,認識、判斷證據的主體只能是“公安司法機關(人員)”,因而形成證據保全資料的主體也只能是“公安司法機關(人員)”。所以,辯護律師等當事人一方制作的證據保全資料不屬于任何證據種類,不具有證據資格,不應當在訴訟過程中作為證據使用。顯然,這樣的結論不僅違背了控辯平等的訴訟原理,體現出證據運用上的公權力至上和對當事人權利的極端忽視,而且無法解釋刑事訴訟實踐中辯護律師等的證據保全資料實際上可以作為證據使用的現狀。

三、審判場域:法定證據種類解釋視角的重新定位

“大訴訟”場域本質上是一個不斷變化的認識場域。表面看來,“大訴訟”場域是一個統一的認識場域,即訴訟認識場域。其中,訴訟過程構成了認識的時空范圍,證據成為認識的對象,而辦案人員則是判斷、評價證據的認識主體。在這樣一個特定的認識場域內,證據的種類(形式)似乎應該是確定不變的。然而,“大訴訟”場域實際上卻可以被分解為偵查、起訴、審判三個次級認識場域。由于各個次級場域的構成要素不同,且場域之間存在承前啟后的推進過程,因此,訴訟認識場域實際上處于不斷變化之中。隨著場域的變化,證據形式也不斷地變化或轉化。這是導致法定證據種類傳統解釋一系列困境的根本原因。要想突破傳統解釋所面臨的困境,就必須對解釋視角進行重新定位,從訴訟認識場域的三個次級場域中選擇一個最佳的解釋視角,以便實現證據種類解釋的場域恒定。這一選擇的結果必然是審判場域。

毫無疑問,在偵查、起訴、審判三大訴訟程序中,審判是運用證據認定案件事實最為關鍵、最為核心的階段。在審判階段,控辯雙方可以充分行使其舉證、質證、辯論的訴訟權利,法官以其中立、權威的地位對證據進行最終的審查和判斷,與各類證據有關的一系列證據規則都應當得到嚴格的遵守和充分的體現,所有這些都反映出審判場域是解釋證據種類的最佳視角。在審判場域中,證據認識活動發生于審判的時空范圍內,認識、判斷證據的主體是審判案件的法官,作為認識對象的證據材料必須以其呈現在法官面前的形式來確定其證據種類。將解釋視角固定于審判場域后,證據形式也就相應地得到了確定,從而可以為形成邏輯一致、界限清晰的證據種類概念解釋提供統一、穩定的解釋平臺。其實,無論是英美法系還是大陸法系,都是在審判場域中以法官的視角來理解法定證據種類的。法律上對證據的分類是依照“證據被提交給法庭時所具有的形式”[1]20,這種觀點早已成為這些國家學者們的共識。

我國當前的刑事訴訟制度改革,為法定證據種類的解釋視角從“大訴訟”場域轉向審判場域提供了前所未有的契機。“大訴訟”場域的傳統解釋視角與我國刑事訴訟長期以來偵、訴、審不分,公、檢、法一家的訴訟體制和訴訟理念一脈相承,也與我國刑事訴訟立法及學術傳統源自蘇聯不無關聯①當前俄羅斯的刑事訴訟立法和學理解釋仍然堅持這種“大訴訟”場域的解釋視角。參見[俄]K.Ф.古岑科主編《俄羅斯刑事訴訟教程》,黃道秀、王志華、崔熳等譯,(北京)中國人民公安大學出版社2007年版,第217頁。。近年來,推動以審判為中心的訴訟制度改革已成為我國刑事司法改革的核心課題。“推行以審判為中心的訴訟制度改革,其實質是在訴訟全過程實行以司法審判標準為中心”[9]7,“其核心要求是作為裁判根據的案件信息形成于審判程序”[10]88。的確,“如果說中國的證據種類區分制度存在著問題和需要改革的話,那么,主要不是因為我們關于證據種類區分的認識論邏輯的知識觀念發生了改變,更是因應于中國的整體訴訟制度語境在逐漸發生著變化”[11]151。可見,證據種類解釋視角的轉向,是順應以審判為中心的訴訟制度改革的必然要求。

解釋視角轉向后,對前文引述的各類法定證據概念的傳統解釋就應當做出如下修正①此處提出的修正意見,主要是為了與前文引述的傳統解釋形成對比,以突出修正后的概念解釋中“審判場域”的特點,并不表示筆者對引述內容完全認同。:物證是指“在審判過程中”,以其外部特征、物質屬性、存在狀況等證明案件真實情況的一切物品和痕跡;書證是指“在審判過程中”,以文字、符號、圖畫、圖表等表達的思想內容來證明有關案件事實的書面文字或者其他物品;證人證言是指當事人以外的了解有關案件情況的人,就其所了解的案件情況“向法庭”所做的陳述;被害人陳述是指刑事被害人就其受犯罪行為侵害的情況和其他與案件有關的情況“向法庭”所做的陳述;被告人的供述和辯解是指被告人就其被指控的犯罪事實和其他有關情況,“向法庭”所做的陳述②犯罪嫌疑人的供述和辯解將被重新歸類,詳見下文分析。;刑事訴訟中的鑒定意見是指國家專門機關就案件中的專門性問題,指派或聘請具有專門知識的人進行鑒定后“向法庭”做出的判斷性意見;勘驗、檢查筆錄是指“在法庭上出示的”,公安司法人員對與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體進行勘驗、檢查時就所觀察、測量的情況所做的實況記載;辨認筆錄是指“在法庭上出示的”,偵查機關以筆錄的方式全面、客觀地記錄辨認的全過程和辨認結果并有在場相關人員簽名的筆錄;偵查實驗筆錄是指“在法庭上出示的”,偵查機關對進行偵查實驗的時間、地點、實驗條件以及實驗經過和結果等所做的客觀記錄;視聽資料是指“在法庭上出示的”,載有能夠證明有關案件事實的內容的錄音帶、錄像帶、電影膠片、電子計算機的磁盤等,以其所載的音響、活動影像和圖形,以及電子計算機所存儲的資料等來證明案件事實的證據;電子數據是指“在法庭上出示的”,以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物。

按照修正后的證據種類解釋,當證據材料以其被保全的方式在審判階段運用時,就應當依其被保全的方式進行相應的證據歸類,而不應再歸屬于其被保全時原初的證據形式。具體來說,與傳統解釋相比,證據保全資料在審判中的證據歸類問題會產生以下變化:首先,以筆錄等書面方式呈現的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解、鑒定意見都應當屬于書證或勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄。考慮到法律的最新修改已經將“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”規定為獨立的證據種類,也就是說,法律已經將辦案機關制作的筆錄作為特殊書證從一般書證中分離出來,且在文字上采用了“等筆錄”這種兜底性的、可以作包容性解釋的表述方式,那么將上述證人證言等筆錄歸屬于此類證據,應該是比較合理的。當然,如果仍然堅持“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”不應包括證人證言筆錄等人證類筆錄的傳統觀點,則可以將證人證言等人證類筆錄歸屬于書證③在西方法治國家,由于并無勘驗、檢查等筆錄這種證據種類,證人在法庭外的陳述筆錄屬于書證。參見P.Murphy&R. Glover,Murphy on Evidence,New York:Oxford University Press,2011,p.21。。此外,證人、被害人、犯罪嫌疑人提供的其他書面性陳述(如自書證言)以及鑒定人提供的書面鑒定意見,都應當屬于書證。其次,以電子數據方式呈現的一切證據保全資料都應當屬于電子數據④傳統觀點認為,在勘驗、檢查等過程中制作的照片、錄音錄像資料屬于“勘驗、檢查等筆錄”不可分割的組成部分,而不屬于視聽資料、電子數據。這種觀點混淆了不同的證據種類。筆者認為,“勘驗、檢查等筆錄”僅指書面記載,這一過程中形成的照片、錄音錄像等應屬于視聽資料、電子數據。。無論是物證、書證等實物類證據,還是證人證言等言詞類證據,只要它們是通過電子方式得以保全并以這種保全方式在審判過程中使用的,都應被視為“電子數據”這一法定的證據種類。

基于審判場域將證據保全資料與證據原初形式加以區分并合理歸類后,法定證據種類傳統解釋所面臨的一系列問題就會迎刃而解:

第一,不同證據種類之間的邏輯困局將得以破解。審判場域下的證據種類解釋一以貫之地堅持了“證據表現形式”這一區分法定證據種類的標準或依據,因此,書證、電子數據與其他證據種類的邏輯界限變得十分清晰,證據種類的交叉、重疊現象得以消除,而人證類證據的種類確認也不再困難。對此,不妨試舉一例加以說明。當法庭審判需要使用某一人的陳述時,如果他以證人的身份出庭作證,他的庭上陳述便是證人證言;如果法庭使用的是他在審判前形成的書面筆錄,無論他當時是以證人或被害人的身份接受詢問,還是以嫌疑人的身份接受訊問,這些詢問或訊問筆錄都屬于書證(或勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄);如果法庭使用的是他在審判前接受詢問或訊問時形成的錄音錄像資料或電腦錄入的陳述資料,他的陳述則屬于電子數據。可見,這種證據種類確定方式的邏輯脈絡是十分清晰的。

第二,刑事審判證據運用的書面化、電子化現象將得到進一步遏制。證據保全資料與證據原初形式的區分,有助于提醒人們在使用兩者時應該區別對待,而不能將兩者視為同一證據,在審判過程中為方便行事,任意選用書面化、電子化的證據保全資料。通常情況下,證據的原初形式是首選。為了確保證據的真實性,充分、有效地發揮證據材料的證明作用和實現刑事審判的程序正義價值,證據應當盡可能以其原初的形式在法庭上出現并接受質證和審查,這是審判活動運用證據的基本原理。只有在特定的情形下,證據保全資料才可以在審判中使用。這些情形包括兩類:一類是在證據無法或不便以原初形式出現(如物證滅失、證人死亡、原物不便搬運等)或沒有必要以原初形式出現(如控辯雙方對使用證據保全資料沒有異議)的情況下,法庭可以允許使用證據保全資料作為替代性舉證手段;另一類是在對證據原初形式的真實性產生爭議時,證據保全資料在法庭上被用來證明或質疑證據來源或內容的真實性(如對物證的鑒真、對證人庭上矛盾證言的反駁)。無論是哪一種情形,證據保全資料的使用都將處于一種補充性、輔助性的地位,從而避免出現大量任意使用證據保全資料的現象。

需要特別指出的是,從審判場域的視角重新界定證據保全資料的證據種類和證據地位,并不意味著忽視、否定審前程序中收集、判斷證據的意義。相反,這種證據種類的重新定位可以進一步強化偵控機關收集、固定、保全證據的規范性和合法性。受“大訴訟”場域傳統解釋將證據與證據保全資料合而為一的影響,偵控機關以前在證據運用上存在兩種備受學界詬病的“習慣”:一是不重視證據原物、原件的保管。形成證據保全資料后,證據本身因保管不善在訴訟過程中被損壞甚至滅失的情況并不少見。二是忽視證據保全的程序要求和證據保全資料的形式要件。法律雖然對各種調查取證手段都有相應的程序規定,但常常得不到辦案機關的嚴格遵守。證據保全過程中,取證主體不合法、取證過程不規范、筆錄缺少相關人員簽名等各種違反程序的現象比較普遍。由于證據保全資料被輕易地等同于被保全的證據而在審判中加以采用,證據保全過程的合法性和保全資料的形式要件自然不可能得到辦案機關的重視。這些“習慣”是導致冤錯案件的一個重要原因。證據保全資料的重新定位將促使偵控機關盡快改變、摒棄上述“習慣”。一方面,為落實在審判程序中盡量出示原初證據的舉證要求,偵控機關的證據保管意識會進一步提升;另一方面,偵控機關會更加注重遵守證據調查的程序規定。因為證據保全資料是在訴訟取證過程中形成的書證或電子數據,其可采性、真實性都取決于取證程序的規范性,一旦程序違法,這些資料就可能喪失其證明案件事實的效力。這自然是偵控機關所不希望看到的結果。概言之,證據保全資料的合理歸類將促使此類書證、電子數據的運用規則進一步完善,真正實現依照不同證據種類確立和運用不同證據規則的證據分類目的。

第三,當事人一方形成的證據保全資料將取得與辦案機關證據保全資料同等的證據地位。在審判場域下,由于不再將證據保全的主體限定為“公安司法機關(人員)”,因此辯護律師等當事人一方形成的證據保全資料同樣可以以訴訟證據的資格進入審判程序。當然,它們的使用前提、使用情形與辦案機關的證據保全資料也應該是一致的,這是刑事審判過程中控辯雙方平等對抗的必然要求。

[1]P.Murphy&R.Glover,Murphy on Evidence,New York:Oxford University Press,2011.

[2]陳光中主編:《刑事訴訟法》,北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2013年。[Chen Guangzhong(ed.), Criminal Procedure Law,Beijing:Peking University Press&Higher Education Press,2013.]

[3]裴蒼齡:《論證據的種類》,《法學研究》2003年第5期,第45-50頁。[Pei Cangling,″On the Categories of Evidence,″Chinese Journal of Law,No.5(2003),pp.45-50.]

[4]龍宗智:《證據分類制度及其改革》,《法學研究》2005年第5期,第86-95頁。[Long Zongzhi,″The System of Evidence Classification and Its Reform,″Chinese Journal of Law,No.5(2005),pp.86-95.]

[5]陳瑞華:《證據的概念與法定種類》,《法律適用》2012年第1期,第24-30頁。[Chen Ruihua,″The Concept and Legal Categories of Evidence,″Journal of Law Application,No.1(2012),pp.24-30.]

[6]孫遠:《論法定證據種類概念之無價值》,《當代法學》2014年第2期,第 99-106頁。[Sun Yuan,″On the Valueless of the Concept of Legal Evidence Category,″Contemporary Law Review,No.2(2014),pp.99-106.]

[7]龍宗智:《進步及其局限——由證據制度調整的觀察》,《政法論壇》2012年第 5期,第 3-13頁。[Long Zongzhi,″Progress and Limitation:An Observation from the Adjustment of Evidence System,″Tribune of Political Science and Law,No.5(2012),pp.3-13.]

[8]陳瑞華:《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》,《法學研究》2006年第4期,第 63-79頁。[Chen Ruihua,″A Trial Mode Centralized on the Files and Notes:A Review of Chinese Criminal Trial Mode,″Chinese Journal of Law,No.4(2006),pp.63-79.]

[9]沈德詠:《論以審判為中心的訴訟制度改革》,《中國法學》2015年第3期,第5-19頁。[Shen Deyong,″On the Trai-lcentered Reform of the Procedural System,″China Legal Science,No.3(2015),pp.5-19.]

[10]魏曉娜:《以審判為中心的刑事訴訟制度改革》,《法學研究》2015年第4期,第86-104頁。[Wei Xiaona,″The Tria-lcentered Reform of the System of Criminal Procedure,″Chinese Journal of Law,No.4(2015), pp.86-104.]

[11]周洪波:《訴訟證據種類的區分邏輯》,《中國法學》2010年第6期,第 138-151頁。[Zhou Hongbo,″The Logic of Classifying the Procedural Evidence,″China Legal Science,No.6 (2010),pp.138-151.]

Rethinking the Perspective of Interpreting the Legal Categories of Evidence: Focusing on the Criminal Procedure

Lin Jinsong
(Guanghua Law School,Zhejiang University,Hangzhou310008,China)

The categories of evidence that are provided in criminal procedure law by using a special article are called″the legal categories of evidence.″Nevertheless,the definition or meaning of each legal category of evidence is not provided by law in the same way.The task of interpreting the concept of evidence categories is fulfilled by academic world of law.Among these academic interpretations,the ones in legal textbooks are undoubtedly the most authoritative and typical. For a long time,scholars have nearly held the similar views on how to interpret the concept of evidence categories and current expressions of these concepts have been formed to affect the criminal procedure extensively.However,these current expressionsdeserve to be deeply rethought.

The standard of distinguishing the categories of evidence by law is″the presenting form of the evidence.″The form of evidence depends on the concrete field of cognizing evidence that consists of the cognitive subject,the cognitive object and the cognitive range of time and space.Evidence may bepresented in different forms in the different fields of cognition,and then must be classified into different categories.Therefore,the field of cognition must be the perspective or basic point of interpreting the categories of evidence.The traditional interpreting perspective of the legal categories of evidence is the field of″general procedure″in which investigation,prosecution and trial are integrated into a whole while interpreting the categories of evidence.From this perspective,materials of preserving evidence made by the organs dealing with the case,whether in written form or in electronic form,are regarded as the same categories as the evidence preserved.Not only this view is theoretically self-contradictory,but also it has obvious adverse effect on the judicial practice.First,it obfuscates the logical boundary between different categories of evidence,that is to say,the distinctions between documentary evidence or electronic datum and other categories of evidence are confused;Second,this view makes it difficult to confirm which category a testimony of witness should belong to;Third,it fosters the phenomenon of using evidence in written or electronic form during the criminal trial;Fourth,it makes the materials of preserving evidence made by the parties fail to be qualified for becoming evidence.

The field of″general procedure″is essentially a varied field of cognition,for it can be divided into three second level fields of cognition that consist of investigation,prosecution and trial.The forms of the evidence are continually changing or transforming with the changes of the second level fields of cognition,and this is the primary cause of a series of dilemmas that traditional interpretation of the legal categories of evidence faced with.As the field of trial plays a key role in applying evidence,it should be separated from the field of″general procedure″and used to be the best perspective of interpreting the legal categories of evidence.Then,the perspective of interpreting the concept of evidence categories will be permanent fixed.The current reform of the system of criminal procedure provides an unprecedented opportunity for the perspective of interpretation to turn from the field of″general procedure″to the field of trail.If the perspective is changed,the traditional interpretations on each concept of the evidence categories should be amended,and the materials of preserving evidence should be classified according to the way of the evidence being preserved,but not the original type of the preserved evidence.Accordingly,the problems that the traditional interpretations on the legal categories of evidence are faced with will be smoothly solved:the logical dilemma between different categories of evidence will be broken; the phenomena of using evidence in writing or electronic form during the criminal trial will be further decreased;and,the materials of preserving evidence made by the parties will acquire the same status of being evidence as the documents made by organs dealing with the case.

criminalprocedure;conceptofevidence;category ofevidence;academic interpretation;preserving evidence;field of″general procedure″;field of trial

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.03.013

2016-03-01 [本刊網址·在線雜志]http://www.journals.zju.edu.cn/soc

[在線優先出版日期]2016-06-28 [網絡連續型出版物號]CN33-6000/C

國家2011計劃司法文明協同創新中心研究成果

林勁松(http://orcid.org/0000-0003-1964-1476),男,浙江大學光華法學院副教授,法學博士,主要從事刑事訴訟法學和證據法學研究。