農戶視閩下的土地承包經營權歸屬問題研究

王金堂

[摘要]農戶是我國法定的土地承包經營權主體，但是組成農戶的自然人對該戶之土地承包經營權是否均享有權利，各自然人的土地權利份額如何確定，在《土地承包法》及相關法律法規中語焉不詳，由此帶來諸多理論和實踐中的困惑。因個人權利訴求和承包土地流轉之客觀需要，有必要通過修改法律或頒布司法解釋等方法，明確農戶內部成員土地承包經營權所有關系。應當授權現有農戶內部成員就土地權利份額進行約定并承認其法律效力。若農戶成員就其權利份額沒有且無法達成協議，法律應規定成員之間成立按份共有關系，各成員份額以當初實際承包的土地份額及嗣后通過繼承、贈與、轉讓等方式獲得的承包土地份額為準。若無法確定各成員實際份額則推定為等額按份共有。同時應明確土地承包經營權的可繼承性、可流轉性并解除其與農民身份的“綁定”關系。

[關鍵詞]農戶；農戶成員；土地承包經營權份額

[中圖分類號]D 922.9

[文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2015）04-0057-11

土地承包經營權是指農民依法或依約對集體所有的土地享有的占有、使用、收益和有限制處分的一種土地用益物權。2002年《土地承包法》確定的土地承包經營權法定主體為農戶（普通家庭承包方式條件下）、單位和個人（其他承包方式條件下）。盡管學界對于該規定的周延性和合理性仍有疑問，但可以肯定的是，農戶的法定的土地承包經營權主體地位已經得到確認。然而，既然“戶”是一個組織體，那么“戶”和家庭成員究竟何者為真正的權利主體，“戶”和組成戶之成員之間的土地承包經營權歸屬如何界定？這都需要加以研究和規范。

一、農戶及其法律性質探討

1.農戶的內涵及其制度功能。農戶一詞本為約定俗成之概念。從詞源角度來看，“戶”在甲骨文中象“門”的一半，《說文》中日：“半門日戶”，《字書》日：“一扇日戶，兩扇日門”，指從事某種職業的家庭或人。對于農戶的內涵，《土地承包法》等未明確界定，筆者認為可以將農戶概念界定為：居住在農村并從事農業生產的以血緣或婚嫻關系為基礎組成的具有當地農業戶籍的家庭。

《土地承包法》將農戶確定為普通家庭承包的土地承包經營權的主體，具有合規律性。從古至今，家庭是中國農村最基本的生產和生活單位。農戶之所以成為土地承包經營權的主體，源于以農戶為農業生產單位契合了傳統農業生產的特性，且家庭成員之間基于其法定的婚嫻關系和天然的血緣關系，其生產和分配過程中管理成本、監督成本和協調成本最低，是最自然、最優化的生產和分配單位。上世紀50年代末以來，在農民自發對人民公社集體生產經營體制進行承包責任制改革過程中，曾經出現過生產隊、農戶、作業組、專業人等多種承包主體，但是具有標桿性意義的安徽鳳陽小崗村選擇了以農戶為單位的“大包干”承包形式，1982年在全國推行的家庭土地聯產承包責任制也毫無異議地選擇了家庭（農戶）作為基本單位，由此可以說明，農戶作為土地承包經營權的主體是基于中國農村現實經濟狀況的歷史選擇。

土地承包經營權確定以農戶為權利主體，具有諸多益處：第一，避免承包土地過度“碎片化”，有利于適度規模經營。中國人多地少的矛盾十分突出，如果所有的承包土地按人均分配，勢必造成嚴重的“碎片化”問題，而以同一農戶內的集體經濟組織成員人數為標準，以農戶為單位簽訂承包合同確定承包土地，可以實現一個農戶的成員土地連片經營，實現一定程度上的土地規模經營。第二，有利于土地互助合作，發揮土地的經濟和社會效益。土地耕作過程中需要一定的分工協作，家庭成員間基于天然血緣或婚姻關系，其行為具有明顯的利他性，家庭成員間特別是直系血親間具有強烈的親情和倫理基礎，使得在普通群體中所常見的“搭便車”或者“偷奸耍滑”行為在家庭中較為少見，生產過程中的分工協作具有最優效率。自秦漢以降，中國的農業生產，除了上世紀計劃經濟時期實行了20年左右的以社隊為單位的集體生產外，農耕生產基本上是以家庭（家族）為單位進行的，以家庭為單位進行生產有其獨特優勢和必然性”。中國農村改革中“大包干”的成功，充分證明了家庭承包制的優勢。第三，有利于土地保障功能的實現。在中國農村基金式社會保障制度建立以前，人人有份模式下的土地承包，加上以家庭為單位的承包方式，可以較好地發揮土地保障職能，在土地承包經營權權利主體處于年老、年幼、疾病等困難境地時，其他家庭成員可以通過一體化耕種承包土地，利用土地產出來完成贍養、撫養、扶助等義務。這一過程正好與婚姻家庭法中的家庭成員之間贍養、撫養、扶助義務相契合，可謂相得益彰，這也是形成中國式農村家庭養老的內在機制。第四，有利于簡化土地承包程序。農村存在大量無民事行為能力人或限制民事行為能力人，若以自然人為單位進行承包，這些無民事行為能力人或限制民事行為能力人需要由其法定或指定代理人完成土地承包合同簽訂和土地承包經營權登記等工作，相對于以農戶為單位進行土地承包，顯然會大大增加承包合同數量和相關工作的復雜性。第五，有利于保持土地承包經營權的穩定。由于組成農戶家庭的成員具有流動性，但是相對而言， “戶”具有穩定性，除非所有家庭成員都消亡，否則以“戶”作為土地承包經營權的主體仍然存在。由是，以農戶為單位可以使承包土地關系保持相對穩定，不至出現頻繁變動現象。

2.農戶的法律性質。《民法總則》規定了“農村承包經營戶”的特殊民事主體地位，《土地承包法》確定以農戶為家庭承包方式下的土地承包經營權的權利主體，由此農戶事實上被賦予了獨立的法律權利主體地位，然而對于農戶的法律性質和法律地位仍存在理論爭議。學界對于農戶法律地位問題見仁見智，觀點紛呈。其一，自然人說。該說認為，盡管法律承認農村承包經營戶是合法的經營主體，但從本質上來看，其并不具有獨立承擔民事責任的能力，因此屬于特殊的自然人主體。該說認為農戶只是農民家庭成員結合的組織形式，在土地承包關系中是一種經營主體，但不是民事主體。以農戶為單位的土地承包，是中國所實行的家庭聯產承包責任制的產物，“他們與一般的自然人區別開來，在于具有特殊行為資格，他以特殊身份并根據承包合同而取得這種特殊經營能力。承包經營戶不是獨立于自然人的權利主體，因此不能以獨立于自然人的名義參與法律關系，承擔包括債務在內的法律責任”。該說的觀點反映在《民法通則》的立法中，承包經營戶作為一個特殊的民事主體被置于“公民（自然人）”一章中加以規定。亦有學者將農戶列入“商主體”的范疇。其二，家庭合伙說。所謂家庭合伙，是指農戶在法律本質上為一種特殊合伙組織，其家庭成員為合伙人。家庭合伙的關系大部分同于普通合伙關系，但亦有自己的特點，其財產除屬于個人所有的以外，為共有關系。法律對家庭合伙的調整要通過合伙法和親屬法相互結合來完成。《民法通則》第二十九條規定了“兩戶”對外承擔責任的原則，其基本精神是家庭經營以家庭財產對外承擔債務，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第四十三條規定了夫妻對外承擔責任的方式亦與此類似。從這些規定來看，農戶的法律地位類似于合伙。其三，非法人組織說。該說認為，農村承包經營戶既不同于自然人，也不同于法人，但是其在有關法律中具有特殊主體地位，其在承包經營法律關系范圍內可以以自己的名義進行民事活動。農村承包經營戶以具有一定法律地位的“戶”的名義從事民事活動因而區別于自然人；但是農村承包經營戶依法不具有獨立民事責任能力因而區別于法人，因此應屬于非法人組織。

上述三種學說中，自然人說對農戶法律地位的分析較為深入，并為《民法總則》立法所支持。但是畢竟“戶”通常是由數個家庭成員組成的，是一種人的組織體，作為一種人合組織體，從法理上講，其或為法人，或為非法人組織，將“戶”僅作為自然人看待，難以符合其作為法律上承認之組織體的現實。而且，法律將“戶”定性為特殊自然人，勢必會忽略對“戶”內的各自然人之間的權利義務的規范。家庭合伙說和非法人組織說實際上具有包含關系，從邏輯上分析，家庭合伙組織是非法人組織形式中的一種。家庭合伙說理論上具合理性，但是《民法通則》、合伙企業法中關于合伙關系的規則能否適用于家庭目前并未明確。非法人組織說符合作為現實存在的由家庭成員組成的農戶之事實狀態，但是目前中國法律語境中非法人組織是作為一類不享有法人人格的組織體（如合伙企業、法人分支機構等）的總稱，其本身沒有被作為一個具體的民事主體而加以詳細規范。因此非法人組織說僅具有學理意義而法律規范意義不足。在上述三種觀點中，筆者傾向于家庭合伙說，農戶的法律性質應該而且也需要界定為一種特殊的家庭合伙關系。

二、問題的提出：“戶”之成員是否獨立享有土地承包經營權及如何享有

讓我們從一則案例說起。1983年2月，云南省保山市農民劉華芹作為承包戶主與下村公社馬官大隊第三生產隊（現太平村三組）簽訂了農業承包合同書，其時劉華芹戶有承包人口6人46成（劉華芹10成、劉華芹之母劉阿平6成、劉華芹長子劉永福10成、女兒劉陸仙8成、次子趙永忠6成、三子劉永孝6成），該戶承包土地面積3.96畝。后因該村進行承包地找平（微調）后，該原承包戶的承包土地變為3.58畝。1989年，呂學會（原告）與趙永忠結婚。當時劉華芹及其母親年齡已大，劉永福、趙永忠、劉永孝已結婚成家，女兒劉陸仙已出嫁，在村干部參加下，原告劉華芹主持家庭會議，將全戶承包田分成三份，由三兄弟各人耕種，趙永忠分得承包土地1.18畝，劉永福、劉永孝兩戶各承包1.20畝。1995年4月30日實行第二輪土地承包，趙永忠以戶主的名義與村委會簽訂了《土地承包合同》。1995年11月趙永忠因車禍死亡，呂學會即成為該承包戶的戶主。1999年因當地政府修建大保高速公路占用了趙永忠戶的承包田（面積1.18畝）及田埂（面積0.069畝），政府按征地補償費及旱災補助費標準（每畝48150元）分配給趙永忠戶的征地補償款為60139.35元，將各農戶的征地補償款劃入各村民小組，太平村三組在收到政府征地補償款后，因劉華芹、劉陸仙與呂學會（原告）為趙永忠戶的土地補償款分割問題發生爭執，該組決定暫停發放該戶征地補償款。呂學會遂于2007年向隆陽區人民法院起訴太平村三組，要求全部發還征地補償款60139.35元，在訴訟過程中，劉華芹和劉陸仙申請以第三人身份加入訴訟，獲得法院同意。

原告（呂學會）訴稱，1995年后原告丈夫趙永忠作為戶主與集體簽訂承包合同承包1.18畝土地趙永忠應獲得該地的承包經營權。趙永忠死后，原告成為該戶戶主，該地的補償款應全額發給原告，至于原告家庭內部分配系另一個法律關系，被告無權以存在分配爭議為由扣留補償款。

被告（太平村三組）辯稱，原告訴稱被告要求發還全部承包土地補償費沒有道理。因國家建設需要征用了本組部分土地，劉華芹戶承包的土地面積中，由家庭分給原告丈夫趙永忠耕種的土地全部被征收，其土地征收補償費已進入村委會帳戶。未兌現原告是因家庭成員有爭議暫不能支付，在爭議未解決前村民小組只能暫緩支付。2007年11月8日，原告婆婆劉華芹向村委會和村民小組遞交了申請書，要求按家庭成員承包土地的成數分割該補償款。劉華芹提出1983年土地承包時，劉華芹戶有6人（劉華芹、劉華芹母親劉阿平、長子劉永福、女兒劉陸仙、次子趙永忠、三子劉永孝），三個兒子結婚后，劉華芹按兒女意愿將6人的承包田分給三個兒子耕種，其中長子、三子每人1.2畝，次子1.18畝。次子趙永忠的1.18畝中有劉華芹、劉阿平、劉陸仙三人承包的份額，趙永忠只能按承包的6成土地占有土地補償款，不能全部占有。村委會及村民小組認為劉華芹的要求有政策法律依據，但進行了多次調解未果。被告在爭議沒有結果的情況下，暫緩支付土地補償款是履行職務行為，對此不承擔任何責任。待人民法院作出判決并生效后，被告即支付給各權利人補償款。

第三人（劉華芹和劉陸仙）訴稱，趙永忠的6成承包地為0.46698畝，土地被征用時趙永忠耕種的118畝減去趙永忠的0.46698畝，剩下的0.71302畝屬于第三人及劉阿平的承包地，再將征地丈量田埂面積0.069畝全部加入趙永忠的承包地面積計0.536畝，趙永忠的征地補償款為27091.18元（46350元×0.536畝+旱災補助款2248.20元）。第三人劉華芹承包地的征用補償款是本人養老生活費和醫療費，劉陸仙雖出嫁，其土地承包經營權和收益受法律保護，劉阿平承包土地的補償款屬遺產，劉華芹為合法繼承人。因此原告只能主張屬于趙永忠承包份額內的土地征用補償款，不能侵犯其他承包人的合法權益。特請求以第三人訴訟主體資格參加本案訴訟，以維護第三人的合法權益。

本案爭議的焦點在于：趙永忠家庭所獲得的承包土地到底是多少？是原告主張的在第二輪承包時所獲得的1.18畝土地，還是第三人所主張的第一輪土地承包時所享有的6成份額土地（0.46698畝）？

本案中，發生于1983年的第一輪承包時，涉案當事人除原告呂學會外六人系一個大家庭，該家庭獲得3.96畝承包土地，其土地承包經營權權利主體是該家庭戶。發生于1995年的第二輪土地承包，原該家庭承包的土地被三個新家庭（即劉華芹的三個成年兒子所組建的家庭）所分割承包，且已經簽訂土地承包合同，根據《土地承包法》的規定，三個新農戶依法應獲得土地承包經營權。在這一過程中，第三人劉陸仙作為出嫁女在第二輪承包后從法律形式上來看已經失去所承包土地，盡管其在新的居住地沒有取得承包土地。本案中已故第三人劉阿平的承包土地份額已被其三個孫子家庭所繼承，盡管《土地承包法》并未規定承包土地的可繼承性。本案中所涉及的農村“分家”過程中對承包土地的處理方式較為普遍，并非個例。如果沒有本案中因承包土地被征收而帶來的補償收益分配問題引起的糾紛，此種承包土地制度安排在形式上并無不妥；然而，一旦涉及土地財產的利益之爭，此種權利主體制度安排就立刻暴露出其內在的問題。

問題之一是第二輪土地承包合同是否具有重新設定土地承包經營權的效力？在本案中，原告訴訟請求的主要法律依據就是在1995年第二輪土地承包中，原告丈夫作為戶主承包了1.18畝集體土地，且簽有土地承包合同，按《土地承包法》第二十二條規定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”，按該法第六十二條的規定，“本法實施前已經按照國家有關農村土地承包的規定承包，包括承包期限長于本條的規定，本法實施后繼續有效”，因此依法1995年趙永忠應該獲得了全部1.18畝土地的承包經營權。但是問題的復雜性在于，在《土地承包法》實施以前，中國農村至少已經普遍實行過兩輪以上的承包，第一輪承包和第二輪承包合同保持不變自沒有問題，如果第二輪承包對第一輪承包的實質內容（如土地位置、面積、農戶成員等）進行了調整，導致兩個承包合同出現沖突，則法律承認哪個承包合同的效力呢？對此，《土地承包法》語焉不詳。根據上世紀90年代土地承包政策，第二輪土地承包是對第一輪土地承包的延包措施，中共中央和國務院的政策要求為“增人不增地，減人不減地”，因此在第一輪土地承包中享有土地份額的人其土地承包經營權利應該繼續得到保障，但本案中第三人劉陸仙、劉華芹及其母親劉阿平的土地份額實際上已經部分被趙永忠所重新承包，因此該1.18畝土地中含有第三人劉陸仙、劉華芹及其母親劉阿平在第一輪土地承包中的土地份額。那么，在第二輪土地承包后，趙永忠究竟獲得了全部1.18畝土地的承包經營權，還是僅僅獲得其在1983年第一輪承包時的6成0.536畝土地的承包經營權？

問題之二是究竟誰為家庭承包方式的實質意義上的土地承包經營權權利主體？是農戶還是“組成農戶的自然人”？

《土地承包法》第十五條規定農戶是土地承包經營權權利主體，在該法第二十六條第二款規定的發包方有權收回承包土地的情形中，明確只有作為承包方的農戶之全部成員遷入設區的市并轉為非農業戶口時發包方才有權收回承包地，而作為集體組織成員的農民個人死亡但其家庭仍存在的，發包方不能收回承包土地，因此似乎可以說明只有農戶整體才是土地承包經營權主體。然而，同樣在《土地承包法》中，有多處關于農戶個體成員為土地承包經營權主體的暗示，該法第五條關于禁止集體經濟組織剝奪其成員土地承包經營權的規定，表明承包土地的權利是成員“個人”的權利；該法第六條關于禁止剝奪、侵害婦女土地承包經營權權益的規定，也表明該法堅持婦女同男子一樣平等享有土地承包經營權，邏輯上婦女毫無疑問屬于“個人”；該法第二十八條關于新增土地可以承包給新增人口的規定，意味著承認作為新增人口的“個人”屬于權利主體；2005年頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第九條更是明確肯定了個人作為土地承包經營權主體的地位。農業部于2003年發布了《農村土地承包經營權證管理辦法》，該辦法附件一為“農村土地承包經營權證書樣本”，該樣本的欄目（二）為承包方土地承包經營權共有人情況（姓名、性別、年齡），由此可以看出農業部事實上把家庭承包方式中土地承包經營權的主體認定為承包土地的家庭成員，且主體相互之間是土地承包經營權共有關系。在本案中，該村民小組在第一輪土地承包工作中.正是以各農戶人口數量為基礎，根據人口勞動能力情況進行加權統計后，以“戶”為單位進行發包的。綜合分析《土地承包法》、農業部發布的土地承包經營權證書樣本及全國各地農村第一二輪土地承包工作的實際做法，不難得出結論，即土地分配給農民個人，且每個農民均屬于土地承包經營權的權利人，土地按戶發包，家庭成員以“戶”為單位對承包的土地共同享有承包經營權，因此，土地承包經營權的形式主體為農戶，實質主體為組成農戶的自然人。

讓我們看看云南省保山市隆陽區人民法院于2008年做出的一審判決，該院認為，“原告以第二輪承包合同為依據要求領取趙永忠戶的征地補償款的請求，但依據國家相關文件規定，1995年第二輪承包是對1983年土地承包合同的續簽，是實行增人不增地，減人不減地的辦法續簽完善合同，且原告提出的承包合同確實含有第三人及第三人之母劉阿平的部分承包田，趙永忠本人的承包成數僅為6成，我國實行的是家庭聯產承包責任制，而原告戶與第三人在1983年土地承包到戶時屬一個大家庭，加之現第三人劉華芹年紀已大確需贍養，第三人劉陸仙雖已出嫁，但在男方家未承包著田地，劉陸仙的承包權益依法受法律保護，依據《中華人民共和國物權法》第三十三條‘因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利的規定，原告無權享有屬第三人份內的承包權益，故趙永忠戶的征地補償款60139.35元中，原告只享有26049元[（1.18畝÷15成×6成+0.069畝）×（46350元+1800元）]，其余款項屬第三人劉華芹、劉陸仙享有。綜上，依照《中華人民共和國物權法》第三十三條、第一百三十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第一款、第六十四條第一款的規定，判決：一、由隆陽區永昌街道辦事處太平村民委員會三組保管的屬趙永忠戶征地補償款60139.35元中：26049元歸原告呂學會所有，34090.35元歸第三人劉華芹、劉陸仙所有。二、駁回原告呂學會的其他訴訟請求”。

從本案判決可以看出，該法院在“第二輪土地承包合同是否具有重新設定土地承包經營權的效力”問題上做出了否定回答，法院在承包土地確權過程中，明確以第一輪土地承包中各成員所獲得的承包土地數量為依據，并以“第二輪土地承包是對1983年土地承包合同的續簽”為理由否決了第二輪土地承包合同對第一輪承包合同所作的變動。該法院在處理“戶”或“自然人”何者為土地承包經營權主體的問題上，完全傾向于后者，明確以家庭內部自然人為土地承包經營權的實質主體。中國大陸是制定法國家，判例不是法律淵源，但是本案在確定土地承包經營權主體方面所遵循的原則已經成為法院處理類似糾紛的通例。

在上述案例中，法院將土地承包經營權的實質權利人確定為在第一輪土地承包過程中獲得承包土地的家庭成員（自然人），較好地解決了當事人之間土地補償款爭議，值得肯定。但是也必須承認，由于法律和有關政策同時規定了農戶和組成農戶的自然人兩個土地承包經營權主體，兩者之間的法律關系并不明確。組成農戶的自然人對該農戶名下的土地承包經營權享有何種權利？組成農戶的成員變動后各該成員的土地承包經營權得喪規則是什么？完善土地承包經營權主體制度需要直面上述問題并制定出清晰的法律規則。

三、農戶及其內部成員間土地承包經營權歸屬關系探討

作為土地承包經營權主體農戶之內部成員之間的權利歸屬關系是《土地承包法》及其相關法律未予明確的一個問題。對此問題，學界一般認為，家庭成員之間對土地承包經營權形成一種準共有關系。所謂準共有是相對于對所有權的共有而言的，對所有權的共同擁有關系為共有關系，而兩個以上之民事主體按份或者共同共有所有權以外的財產權則成為“準共有關系”。以此理論，土地承包經營權屬用益物權，因而農戶對其權利的擁有在其家庭成員之間成立準共有關系。筆者認為既然共有法律制度之旨趣在于界定兩個以上的民事主體內部之間對同一權利客體的權利享有問題，至于權利客體是所有權或用益物權甚至債權等對權利人之間的共有關系沒有直接影響，因此筆者認為完全可以擴張解釋“共有關系”，只要兩個以上的權利人對同一權利享有所有權或其他權利，均應該成立共有關系。如此則亦可以使用“共有關系”這一術語來界定農戶內部成員對土地承包經營權的所有關系。

然而作為農戶之家庭成員享有土地承包經營權的“共有”類型，學者之間的觀點并不相同，有學者主張為共同共有。共同共有的前提是共有人之間存在共同關系，如夫妻關系、合伙關系、家庭成員關系等，共同關系存在期間，不得請求分割共有財產，但如果該共同關系解除，可以對該財產進行分割。本觀點主張農戶家庭成員對土地承包經營權不分份額享有平等的土地承包經營權。另一種觀點主張為按份共有，認為將家庭承包的土地承包經營權界定為按份共有，允許其中的共有人將其權利份額分出或轉讓，更有利于對個人權利的保護。

除了認為農戶內部各成員對土地承包經營權屬（準）共有關系之外，還有一種理論方法可以解釋農戶內部各成員對承包土地的權利關系一（準）總有關系。總有是日耳曼馬爾史公社村落共同體所實行的一種土地的所有形態，是指未賦予有法律上人格之團體，以團體資格而對所有物之共同所有。團體成員脫離團體，則喪失團體成員身份，自然喪失對該物的所有權；團體成員人數較多，以一定的團體規則加以約束；團體成員對團體所有權無請求分割權。有部分學者提出利用總有關系來解釋和完善中國農村土地集體所有權制度，其中比較典型的做法是將農民集體對土地的所有權界定為新型總有關系。所謂農民集體對集體土地的新型總有具有以下兩個基本內涵：一是由多數人結合起來總有一個所有權，所有權的行使受團體的強烈制約，這比較符合新中國成立后農村土地所有關系的演變狀況，即經過初級社、高級社和人民公社運動后，土地由農民的個體所有已經演化為一種聯合所有。二是成員對總有財產的應有份額并不具體劃分，永遠屬于潛在份，而且不得請求分割。這也是傳統社會主義體制下集體所有制之特點所在。新型總有說較好地解釋了中國農村土地所有權的現狀。借鑒農村土地所有制的“新型總有”說，土地承包經營權的農戶所有亦可以稱之為“準總有”關系，鑒于前文所述的原理，本文稱之為農戶成員對土地承包經營權的總有關系。該總有關系是指農戶成員作為一個整體概括地享有一個不可分割的土地承包經營權，只要是該農戶成員，即享有該承包經營權；若失去該農戶成員身份，即失去其承包經營權，除非出現法定情形（例如離婚等），否則不得請求分割該土地承包經營權。將農戶成員對土地承包權界定為“總有關系”，能夠較好地解決農村第一、二輪承包后家庭成員變化而承包土地不變帶來的承包經營權歸屬難題。眾所周知，第二輪土地承包之前，中共中央、國務院已經提出了“增人不增地，減人不減地”的農村土地承包政策，全國絕大多數地區第二輪土地承包也執行了這一政策，該政策嗣后被2002年制定的《土地承包法》所貫徹。毫無疑問，這一原則保障了農戶享有的土地承包經營權，穩定了農業生產關系，其意義甚著。但是該制度帶來的問題也不容忽視，法律雖然規定農戶是家庭承包的主體，但是各農戶承包土地數額并不相同，而是由各農戶成員人數所決定。上世紀末全國第二輪土地承包結束以后，相當大比例的農戶家庭成員組成已經發生變化，如成員死亡、出嫁、職業身份發生變化（轉為非農業戶口并定居城市）等，但只要該農戶還有成員存在，該農戶仍享有全部土地承包經營權。由此帶來至少四個問題，而總有關系可以較好地解決這四個問題：一是有成員死亡的農戶，其他成員對已故成員之承包土地份額享有權利的依據是什么？依據繼承法規則可以部分解釋此權利移轉，但是《土地承包法》及有關法律并未賦予農民對家庭承包方式下土地承包經營權的繼承權，因此陷入法律依據缺乏的尷尬處境。但依據總有關系理論，一成員失去原成員資格，其原有的權利“份額”自動被其他成員概括性地所有。二是“出嫁女”的承包土地權利問題。目前法律保護“出嫁女”的土地承包經營權，禁止集體收回在嫁入地未獲得承包土地的“出嫁女”的原承包土地。但是當前中國農村的現實是婦女出嫁，其戶口普遍遷往夫家，從法律上講該“出嫁女”已不再是原娘家之家庭成員，而土地承包經營權為原家庭所有，這就出現了法律制度上的矛盾：若保障原“出嫁女”在娘家之獨立的土地承包經營權，則需承認個人土地承包經營權的主體地位，并明確原“出嫁女”在娘家戶名下的土地承包經營權份額區分規則；若僅僅承認“戶”的土地承包經營權地位并拒絕對其各成員土地份額予以拆分，則理論上“出嫁女”已不屬于原農戶成員，其原本應享有的土地承包經營權則已然消滅。不容忽視的是，物權法具有固有性，應當尊重農村風俗習慣，傳統上中國農村地區盛行“嫁出去的姑娘，潑出去的水”之觀念，婦女出嫁后其承包土地自然歸其他家庭成員所有，這一規則通過村民代表大會或“村規民約”等方式普遍加以遵循。美國桑德福大學教授David M.Smolin經過研究指出，許多國家盡管在國家制定法層面上實現了婦女的土地所有權及繼承權與男子平等，但是國家制定法和地方風俗習慣仍存在巨大差異，導致婦女的上述權利難以實現。毫無疑問，中國農村也普遍存在這種現象，這種現象所遵循的土地權利分配規則實際上就是采用土地承包經營權的家庭總有制，盡管這種規則存在婦女歧視現象并與目前的法律法規存在一定抵觸，但是必須承認這一規則事實上一直被大多數享有土地所有權的集體經濟組織通過“村規民約”或“土地分配方案”集體表決等方式加以實施。盡管此種規則并不完全符合《土地承包法》的規定，但是如果法律不加限制地允許并支持已出嫁數年、十數年甚至數十年的“出嫁女”回娘家主張土地承包經營權，則勢必會造成農村土地關系的復雜化和混亂。土地承包經營權的家庭總有制度則可以較好地解決該問題。按照總有關系原理，“出嫁女”在出嫁之前作為家庭成員概括享有該家庭的全部土地承包經營權，但一旦出嫁，在戶口遷出并在新居住地取得土地承包經營權或已經成為城市居民的前提下，其無權請求分割原家庭的承包土地份額，原承包土地自動歸其他家庭成員所總有。三是“農轉非”家庭成員的土地承包經營權問題。該問題在法理上類似于“出嫁女”問題，總有制度可以較好地解決這一現象。四是農戶內部新增加成員的承包土地權益問題。第二輪土地承包（部分地區第一輪承包）后，由于土地資源的緊缺，許多地區的家庭新增成員（包括“嫁入女”和新出生人口）無法再從集體獲得承包土地，但他們卻一直在實際使用并經營該家庭原有承包土地，是否承認這些新成員的土地承包經營權主體地位，是一個值得思考權衡的問題。總有制度可以通過其獨特法律原理自動賦予這些新增家庭成員承包土地權利，可以減少農戶內部原成員和新成員之間的土地矛盾，避免土地關系人為復雜化。此外，總有制度可以避免承包土地進一步細碎化的風險。

當然，總有關系盡管可以部分解釋和調整現有的作為土地承包經營主體之農戶成員的內部關系，具有一定的制度參考價值，但其存在的問題同樣不容忽視，例如總有關系對離開家庭之成員的承包土地利益構成了損害，與人權觀念保障原則及男女平等原則形成了沖突。總有關系適合調整承包土地權利和義務較為均衡狀態下的農戶承包土地權利分配問題，但是對于實現物權化以后財產價值凸顯的土地承包經營權的分配，總有關系因與當前個人權利本位主義相左而難以成為調整農戶家庭成員內部關系的適格制度。因此，盡管土地承包經營權的家庭總有理論具備一定的解釋力和合理性，但是筆者不建議在未來完善土地承包經營權主體制度過程中采納此種理論。

需要說明的是，目前關于農戶內部成員對土地承包經營權的關系之各種主張，均屬理論探討之范疇，《土地承包法》及相關法律回避了這一問題，一個可以理解的原因是立法者或許認為，農戶內部基于其天然的血緣或婚姻關系，通過習俗或道德就可以加以解決而無需法律介入；另一個可能的原因是土地承包經營權在歷史上體現為權利和義務相對等的權利，其財產性價值并未彰顯，因而并沒有對農戶內部成員的土地承包權利關系加以明晰化的必要。然而，隨著2005年中國全面取消農業稅及其附加在承包土地上各種經濟負擔，土地承包經營權的財產性開始彰顯，尤其是涉及承包土地征收征用補償時，上述隱藏的制度矛盾就會顯現，值得加以正視。

四、完善農戶內部成員間土地承包經營權歸屬規則的建議

鑒于中國農村土地承包經營權的分配時間和農戶成員狀態的形成時間并不一致，且農戶家庭成員組成隨生喪嫁娶等事件具有變動性，加上“增人不增地、減人不減地”政策和司法實踐的通常做法，難以用簡單的共同共有關系或按份共有關系來界定農戶內部家庭成員對土地承包經營權的擁有關系，必須具體問題具體分析。

1.所有家庭成員均已從集體承包到等額土地，現有承包土地數量和家庭成員人數相匹配之類型。此種類型包括兩種情形：一是從第一輪土地承包開始，家庭成員組成未發生變化，且第一輪土地承包是按均田制方式承包之情形，這種情形比較少見。二是在第一輪土地承包后，其家庭成員雖已發生生喪嫁娶等事項，但其所在之集體經濟組織通過承包土地調整，將新生兒、“嫁入女”等予以分配承包地，將亡故人、“出嫁女”或農轉非人員之份額承包地收回，仍然維持了人地間一一對應關系。此種類型農戶現有成員之于土地承包經營權，理論上講，既可以成立共同共有關系，亦可以成立按份共有關系，兩者在保障家庭成員的承包土地權利方面并未有實質性區別。

2.現有家庭戶雖擁有土地承包經營權，但是其承包土地份額僅來源于部分家庭成員，或者雖然全體成員均從集體承包了土地，但是其承包土地數量不等。此種狀態下，按照中國土地承包法律及政策規定，家庭成員對承包土地并非共同共有關系，而僅僅屬于實際承包到集體土地之成員所共有，而雖屬該農戶家庭成員（如“嫁入女”、新生兒等）卻未能實際承包到集體土地的自然人，依法并不享有土地承包經營權，上述呂學會案中，呂學會作為“嫁入女”即被法院認定為不享有土地承包經營權，因此在部分成員享有土地承包經營權、部分成員不享有土地承包經營權的情形下，形成了部分成員對土地承包經營權的共有關系。鑒于某些地區在土地承包過程中，并未遵循按人口均田式承包，因此雖然全體成員承包了土地，但是各成員間對土地承包經營權的共有關系不能采共同共有關系，應該以從集體獲得的土地份額為依據采用按份共有方式。

3.現有家庭享有土地承包經營權，而其承包土地含有已死亡者、“出嫁女”或“農轉非”人員的土地承包經營權份額。在實際生活中，已承包集體土地的農戶家庭成員出現死亡、出嫁或“農轉非”情形難以避免，在2002年《土地承包法》頒布之前，有許多地區農村將上述人員承包土地份額予以收回并重新發包給新出生人員及嫁入女等，此種做法是在上世紀90年代中期以后，實際上已經違反了“增人不增地，減人不減地”政策，但是當時由于沒有法律禁止性規定，該行為之法律效力尚有待觀察。上世紀第一二輪土地承包以來某些農戶出現已承包土地成員死亡、出嫁或“農轉非”情形，而集體由于執行“增人不增地，減人不減地”政策從而造成了某些農戶擁有超出其現有成員份額的承包土地承包現象。根據《土地承包法》規定，此種情形下集體經濟組織無權收回相應份額的承包土地，所以該農戶合法擁有全部土地承包經營權。作為一個農戶從整體上享有全部土地承包經營權自無問題，問題在于組成該農戶的家庭成員對該全部土地承包經營權以何種形式享有權利卻值得商榷。此種情況又可以分成三種情形來探討：

第一種情形是農戶成員出現死亡，其相應土地承包經營權份額的歸屬問題。家庭成員死亡，其承包的土地如果能夠為其家庭成員所繼承，該問題自可依《繼承法》之規定加以解決。當然按繼承法規定，只要存在法定繼承關系，即使不屬該農戶成員亦享有相應權利份額，但其是否能夠享有土地承包經營權以及能否請求分割該權利需要加以明確。然而目前《土地承包法》和《土地管理法》未規定土地承包經營權的可繼承性，由此給此種情形下死亡者的承包土地歸屬帶來了法律障礙，一旦出現家庭成員間承包土地份額或承包土地補償糾紛，此種問題即難以解決，這不能不說是當前土地承包法律制度的重大缺陷之一。筆者認為，應該通過立法或司法解釋，明確土地承包經營權的可繼承性。為防止承包土地因繼承而帶來細碎化問題，可以規定死者的承包土地由該農戶內現有成員繼承或者規定不生活在同一農戶內的繼承者必須將該繼承份額轉讓給該農戶成員。

第二種情形是“出嫁女”的承包土地份額問題。作為農戶成員并承包有土地的農村婦女出嫁后，其原有土地承包經營權份額如何處理，法律規定不夠周延并衍生出相關問題。現有土地承包法規定，農村婦女出嫁后在新居住地未取得相應份額土地承包經營權的，原集體經濟組織不得收回其承包地。但是若該“出嫁女”在嫁入地已經取得土地承包經營權，其原所在集體經濟組織能否收回承包地？法律對該問題模棱兩可，實踐中各地做法則大相徑庭。據筆者調查，主要有以下五種做法：其一，有些地方原集體經濟組織會收回該“出嫁女”的承包土地份額并出差具證明，嫁入地集體經濟組織見到證明后，會從集體預留機動地中劃出相應份額給“嫁入女”分配承包土地；其二，預留機動地較多的集體經濟組織無論“嫁入女”原承包土地是否收回，均會分配承包土地，而相當一部分原居住地集體經濟組織并未相應收回其原承包地份額，該承包土地經營權份額仍屬該農戶所有；其三，由于承包土地資源的短缺，大量地區存在“出嫁女”在新居住地無法獲得承包土地，而原承包土地只能留在娘家戶內的現象；其四，有部分“出嫁女”嫁入城市并成為城市居民，原集體經濟組織沒有收回其承包土地而該土地承包經營權份額仍留在原農戶；其五，極少數地方盡管“出嫁女”未在新居住地取得承包土地而原集體經濟組織仍然收回其承包土地，此種情況已違反《土地承包法》的禁止性規定，依法應予糾正。上述第三種情況下，留在娘家戶內的土地承包經營權應屬于“出嫁女”所有當無疑問，其他家庭成員對該承包土地份額的使用依法應屬代耕或租賃性質。上述第二、四種情況下，留在娘家戶內的土地承包經營權應屬何人所有不無疑問，循法理分析，由集體收回、歸“出嫁女”所有或歸娘家戶所有皆屬可行。對于此問題，筆者認為應該通過立法或司法解釋加以明確化。根據男女平等之人權保護原則和照顧婦女兒童利益原則，筆者建議維持該“出嫁女”在娘家戶的土地承包經營權份額并通過法律機制鼓勵“出嫁女”通過贈與、轉讓等方式優先在農戶內部進行權利流轉。

第三種情形是擁有土地承包經營權的原農戶成員實現了“農轉非”身份改變不再屬于該農戶成員時其土地承包經營權份額的歸屬問題。現行土地承包法對此問題未予以規范。該情形類似于在嫁入地取得土地承包經營權或取得城市居民身份的“出嫁女”之原土地承包經營權歸屬問題，其原土地承包經營權的歸屬應由立法或司法解釋加以確定。鑒于實現物權化的土地承包經營權未來有望解除其擁有者的身份限制，因此筆者建議維持該“農轉非”人員的土地承包經營權，并通過法律機制鼓勵其通過贈與、轉讓等方式優先在農戶內部進行權利流轉。

綜合以上分析，筆者認為鑒于中國農村土地承包歷史過程的復雜性，農戶各成員對土地承包經營權的權利關系難以用一個單一法律制度加以調整，但是《合伙企業法》關于合伙企業內部成員財產關系的規定給了我們有益的啟示，現代合伙企業法拋棄了試圖用單一的共同共有或按份共有法律制度來調節合伙企業成員間的財產關系，而是順應時代要求，充分尊重合伙人協議對于其成員內部財產歸屬的規定，在此基礎上輔之以補充性的法律規范，實現了合伙人內部財產關系的多樣化與合理化。參考《合伙企業法》關于企業內部成員間財產關系歸屬的界定思路，結合中國家庭土地承包經營權歸屬的實際狀況及相關司法實踐，筆者建議通過修改《土地承包法》或頒布司法解釋等方法，明確農戶內部成員的土地承包經營權所有關系。

第一，應當授權現有農戶內部成員就土地承包經營權權利份額進行約定并承認該約定的法律效力，經審查若不存在違反法律禁止性規定情形則在土地承包經營權證書上予以登記并賦予其對世性，未經登記不具有對抗第三人效力。第二，若農戶成員就土地承包經營權份額沒有協議且不能自行達成協議，則規定農戶內部各成員對土地承包經營權實行按份共有關系，各成員的份額以各成員實際從集體經濟組織承包的土地份額及嗣后通過繼承、贈與、轉讓等方式獲得的承包土地份額為準。若無法確定農戶成員的土地承包經營權份額則推定為等額按份共有。實行按份共有而不是共同共有的原因在于，某些地區農戶內各成員獲得的承包土地數量本不相等，而共同共有是一種不分份額的共有關系，不符合中國家庭土地承包經營現狀，且按份共有有利于明確區分各成員土地承包經營權享有情況，有利于保障所有成員的財產權利益，并在財產關系上實現“由身份到契約”的轉變。第三，明確土地承包經營權的可繼承性，并建立法律機制，使農戶內成員獲得繼承優先權或承包土地的租賃使用優先權。第四，保留離開農戶的家庭成員的土地承包經營權。鑒于土地承包經營權是一項財產權，不能因成員身份變化而輕率消滅權利。梅因曾經指出：“所有進步社會的運動在有一點上是一致的。在運動的發展過程中其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長。個人不斷地代替‘家族，成為民事法律所考慮的單位”。當然，由于承包土地是具有稀缺性的生產資料，在其利用過程中有防止細碎化的客觀要求，因此應建立保障農戶內其他成員獲得優先繼承權、受轉讓權或租賃使用權的法律機制，欲完善農戶及其內部成員間土地承包經營權的歸屬規則，還必須明確農村經濟組織在承包期內調整承包土地造成的土地承包經營權變動的法律效力問題。對此問題，應該分情形區別對待：第一，對于2003年《土地承包法》實施以來集體經濟組織違法調整承包土地，依法理違反法律禁止性規定之行為應確定無效并通過司法或行政手段予以糾正。第二，對于《土地承包法》實施以前的承包土地調整行為，盡管90年代中期以來中共中央、國務院已經提出了“增人不增地，減人不減地”政策，但考慮到此種調整行為乃集體經濟組織基于其所有權和集體內平均地權的正當理念并且經集體經濟組織以法定程序決策而施行，且全國第二輪土地承包后絕大多數地區已經基于第二輪調整后確定的土地承包狀況發放了土地承包經營權證書，盡管這一過程中部分集體經濟組織可能不當收回了死亡者、“出嫁女”“農轉非人員”甚至“撂荒者”的土地承包經營權份額并重新做了分配，但該調整承包地行為如果涉及戶與戶之間承包地份額調整問題（農村集體經濟組織通常的做法是收回上述人員承包地份額轉而重新發包給集體經濟組織內的新出生者及嫁入女等），則從維護土地承包經營權物權關系穩定的秩序考慮，建議法律承認此種調整的效力。第三，對于集體組織內同一家庭內部成員間土地承包經營權份額違法調整問題，因其不涉及第三人利益，為維護家庭內部成員權利應依法予以矯正。農戶家庭成員的生喪嫁娶具有相對性，部分農戶家庭成員雖發生變動，但是增減大致平衡，因此許多集體經濟組織在進行承包土地調整時，僅僅需要將同一農戶內的土地承包經營權共有人的名字進行變動即可，此種變動由于不涉及農戶家庭以外的其他人，不妨礙整個土地物權秩序的穩定，是否承認其物權變動效力原本在兩可之間，本文所述案例即存在此種情形，而法院也均否認了物權變動效力，筆者同意此種處理。因此建議法律明確規定集體經濟組織在承包期內違法對同一農戶內的土地承包經營權主體份額調整行為無效。

綜上，農戶內部各成員之土地承包經營權歸屬規則可以做如下概括：農戶成員對土地承包經營權份額首先從約定，無約定按份共有，其份額按原始取得或嗣后取得等事實確定，無法確定推定等額按份共有。農戶內部份額約定未經公示不具有對抗第三人效力。該規則的確立需要兩項配套規則的支持：一是現行法律對土地承包經營權擁有者的農民資格限制應予廢除。根據現行《土地承包法》，土地承包經營權的權利人應該具有農民身份，否則根據該法第二十六條第三款之規定喪失承包土地，這是不承認土地承包經營權財產屬性的不合理規定。易言之，應當解除承包土地和農民身份的“鎖定”關系，土地承包經營權的權利人可以為農民，也可以為非農民。值得肯定的是，2012年2月23日國務院辦公廳對外公布了2011年2月份作出的《關于積極穩妥推進戶籍管理制度改革的通知》（國辦發[2011]9號文，下文簡稱《通知》），《通知》第（六）條規定，“農民的宅基地使用權和土地承包經營權受法律保護。在現階段，農民工落戶城鎮，是否放棄宅基地和承包的耕地、林地、草地，必須完全尊重農民本人的意愿，不得強制或變相強制收回”，第（四）條已經明確有條件地允許農民到設區的市（不含直轄市、副省級市和其他大城市）落戶。從《通知》所傳達的精神來看，國務院此規定事實上應屬于用行政命令方式取消了《土地承包法》第二十六條第三款賦予發包方的收回遷居到設區城市的原承包人土地承包經營權的權力。二是要明確土地承包經營權的市場化流轉之客體地位，允許家庭成員間通過贈與、轉讓、繼承等方式處分自己的土地承包經營權份額。鑒于篇幅，在此不再論述。